Передмова

Проблема забезпечення захисту прав і законних інте­ресів суб'єктів підприємницької діяльності нині набула особливої значимості у зв'язку з тим, що у ст. 42 Консти­туції України вперше закріплено право на підприємниць­ку діяльність, яка не заборонена законом. На конститу­ційному рівні закріплено зобов'язання держави щодо захисту конкуренції в підприємницькій діяльності і не­припустимість підприємницької діяльності, спрямованої на монополізацію і недобросовісну конкуренцію.

Як свідчить практика, підприємці нерідко безпорадні перед незаконними діями державних органів, особливо органів державної податкової служби і податкової поліції, митних, антимонопольних та інших контролюючих орга­нів, а також органів місцевого самоврядування.

Невміння або небажання суб'єктів підприємницької діяльності захищати свої порушені права, їх пасивність негативно впливають на їх інтереси, а також на сферу підприємництва, сприяють недобросовісності і числен­ним порушенням державних органів.

Однаково важливе значення має як реальне здійснен­ня підприємцями своїх прав та виконання обов'язків, так і забезпечення здійснення наданих законодавством мож­ливостей щодо припинення порушень прав, їх відновлен­ня, компенсації збитків, заподіяних їх порушенням.

Необхідним для підприємців є також правильний ви­бір оптимального засобу захисту порушеного права в пев­ній ситуації, що може реально впливати на забезпечення стабільності та надійності їх становища.

Для підприємців нерідко проблемою є правильний вибір та ефективне використання і застосування передба­чених законодавством засобів захисту — тих правових засобів, з допомогою яких можна запобігти, припинити, усунути порушення прав, вони відновлюються, а також компенсуються збитки, заподіяні їх порушенням. Щоб змусити або спонукати правопорушника припинити дії, які порушують право підприємця, або запобігти таким

діям, необхідно знати положення законодавства, що регу­лює різні засоби захисту, і вміти їх застосовувати.

Таким чином, результати діяльності підприємців бага­то в чому залежать від їх знання законодавства і вміння захистити свої права, забезпечити відновлення поруше­них прав і їх судовий захист, уміння застосовувати всю сукупність засобів та заходів їх захисту.

Актуальність захисту прав підприємців зумовлена і тим, що хоч в Україні в цілому створено достатню норма­тивну базу підприємництва, проте вона не забезпечує повною мірою поєднання свободи підприємництва і кон­куренції з належним захистом прав підприємців, а також інтересів суспільства і держави. Слабкість і недоскона­лість правового захисту підприємництва, неврегульова-ність багатьох його аспектів, неузгодженість нормативних актів негативно впливають на ефективність підприєм­ництва в Україні. Це також сприяє порушенням у сфері підприємництва, зокрема незаконному заняттю під­приємницькою діяльністю, зростанню економічної зло­чинності і т. п. Такі негативні явища, як зловживання монопольним становищем на ринку, ухилення від сплати податків, криміналізація підприємницької діяльності здебільшого пояснюються недосконалістю нормативно-правового режиму підприємництва.

Деякі з діючих охоронних правових засобів підприєм­ницької діяльності в Україні, в тому числі засоби захисту і відповідальності, недосконалі як у їх визначенні, так і зазначенні підстав їх застосування та процедурі реалізації, що в цілому знижує дієвість забезпечення підприєм­ництва.

Це і зумовлює необхідність аналізу законодавства про охорону прав підприємців, у тому числі для визначення шляхів його вдосконалення.

Часто права підприємців порушуються через незакон­не втручання в їхню діяльність державних органів. Трап­ляються випадки порушення особистих немайнових прав підприємців. Тому аналізові законодавства про засоби захисту від подібних порушень присвячено окремі розділи праці.

Враховуючи, що пріоритетне значення для розвитку підприємницької діяльності в умовах переходу до ринко­вої економіки в Україні має створення ефективних сис­тем забезпечення доступу підприємців на ринок і вільної, добросовісної конкуренції у підприємництві, в книзі, зокрема, проаналізовано правовий захист підприємців при легітимації підприємництва (здійсненні реєстрації і ліцензування підприємництва), захист від монополізму і недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяль­ності.

Оскільки основні категорії та інститути у сфері регу­лювання підприємницької діяльності були перевірені на практиці провідних ринкових економік 20 сторіччя, автор у праці використовує прогресивний законодавчий досвід країн з розвинутою ринковою економікою, у тому числі Німеччини, Іспанії, США, Франції, Японії, а також ЄС.

У порядку порівняльного аналізу використано законо­давство країн, які здійснюють трансформацію до ринку, зокрема країн СНД, а також Китаю.

Для практичної орієнтації читачів у Додатку до книги наведено тексти деяких нормативних актів з підприєм­ництва за станом на 1 березня 1999 р.

Розділ І

ЗАКОНОДАВСТВО

ПРО ОХОРОНУ ПРАВ ПІДПРИЄМЦІВ ПРИ ЛЕГІТИМАЦІЇ ПІДПРИЄМНИЦТВА

1. Правове регулювання легітимації підприємництва

Велике значення для розвитку підприємницької діяль­ності в умовах переходу до ринкової економіки в Україні має створення ефективних систем забезпечення доступу підприємців на ринок (регулювання легітимації суб'єктів підприємництва). Тому ця важлива сфера державного регулювання підприємницької діяльності потребує де­тального аналізу.

"Однією з основних умов здійснення підприємницької діяльності є її легітимність, тобто державне підтверджен­ня законності входження суб'єктів у господарський обіг"¹. Для позначення вищезазначеної процедури вжива­ється поняття легітимації (в основному у зв'язку з дер­жавною реєстрацією суб'єктів підприємницької діяльнос­ті)². Як справедливо підкреслювалося в літературі, поряд з державною реєстрацією елементом легітимації підприєм­ництва слід визнати ліцензування окремих видів діяль­ності, бо без нього участь суб'єктів підприємництва у більшості сфер економіки нерідко виявляється немож­ливою³.

Ионова Ж. А. Правовьіе проблеми легитимации предпринима-тельства // Государство й право. — 1997. — № 5. — С. 46.

Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. Общие положення: Курс лекций. - М., 1994. - Т. 1. - С. 55.

"о

Ионова Ж. А. Вказана праця. — С. 46.

Згідно із Законом України "Про підприємництво"¹ не­обхідною умовою здійснення всіх видів підприємницької діяльності є державна реєстрація суб'єктів підприєм­ництва, а деяких видів діяльності — ліцензування. Дер­жавну реєстрацію і ліцензування регулюють відповідно до статей 4 і 8 Закону України "Про підприємництво" (в ре­дакції від 23 грудня 1997 р.) (див. Додаток) два підзаконні нормативні акти: Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затверджене поста­новою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р.² (див. Додаток) і Положення про порядок ліцензування підприємницької діяльності, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р.³ (див. До­даток), а також численні відомчі нормативні акти, що визначають особливості ліцензування відповідних видів діяльності.

Крім того, деякі види підприємницької діяльності вимагають одержання торгового патенту — державного свідоцтва, що засвідчує право суб'єкта підприємницької діяльності або його структурного (відокремленого) під­розділу займатися ними. Відповідно до Закону України "Про патентування деяких видів підприємницької діяль­ності"⁴ (див. Додаток) торговельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, діяльність з обміну готівкових валютних цінностей (включаючи опе­рації з готівковими платіжними засобами, вираженими в іноземній валюті, та з кредитними картками), а також діяльність з надання послуг у сфері грального бізнесу та побутових послуг вимагають одержання торгового па­тенту.

Поряд з одержанням патенту на право займатися орга­нізацією грального бізнесу і наданням побутових послуг

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 14. — Ст. 168.

9

Збірник урядових нормативних актів України. — 1998. — №11. -Ст. 256.

³ Офіційний вісник України. - 1998. - № 27. - Ст. 1004. Відомості Верховної Ради України. — 1996. — № 20. — Ст. 82.

ці види діяльності відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприємництво" підлягають ліцензуванню, тобто суб'єкти підприємництва, що здійснюють таку діяльність, повинні отримати на неї ліцензію.

Якщо торговий патент згідно з ч. 1 ст. 2 Закону Украї­ни "Про патентування деяких видів підприємницької ді­яльності" є державним свідоцтвом, що засвідчує право суб'єкта підприємництва на особливий порядок оподат­кування, і видається податковим органом за місцезнаход­женням суб'єкта підприємницької діяльності, то ліцензія є дозволом на здійснення певного виду діяльності і вида­ється відповідними державними адміністраціями або виконкомами місцевих рад (п. 6 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 6 серпня 1997 р. № 02-5/276 в редакції від 3 червня 1998 р. № 02-5/202).

У ч. З ст. 4 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) вказано, що обмеженню (ліцензуванню) підприємницької діяльності підлягають тільки ті її види, які безпосередньо впливають на здо­ров'я людини, навколишнє природне середовище та без­пеку держави.

Ліцензування деяких видів підприємницької діяльності притаманне не тільки країнам, що здійснюють трансфор­мацію до ринкової економіки, а й, як давно відомо, дер­жавам, де ринкова економіка розвинута. Так, у Японії підприємницька діяльність підлягає ліцензуванню з ряду причин. Деякі види підприємницької діяльності є пред­метом ліцензування через публічний характер бізнесу або необхідність нагляду за ним. Такі ліцензійні повноважен­ня надані законом урядові (міністерствам) або місцевій владі. Традиційно, згідно з теорією адміністративного права, ліцензійні повноваження і закони, що регламенту­ють ліцензійну систему в Японії, поділяються на дві кате­горії. У деяких підприємницьких сферах, що характеризу­ються як високо публічні, здійснення підприємницької діяльності перебуває в руках держави, і приватні підпри­ємства не мають права здійснювати ці види діяльності. Підставою такої монополії держави є потреба забезпечити товарами і послугами для підтримання мінімального рів­ня цивілізованого життя незалежно від прибутковості цієї

діяльності, а також необхідність значного інвестування капіталу в неї. До цього виду діяльності належить забез­печення електрикою, водою, газом, телекомунікаціями. Проте у цих сферах держава може делегувати право здій­снювати підприємництво приватним підприємствам шля­хом ліцензування (privilege licence).

В Японії є й інші підприємницькі сфери, в яких при­ватним підприємствам надано право займатися бізнесом, але де держава накладає обмеження на них у здійсненні підприємництва в інтересах громадського порядку, добро­буту. Держава дає дозвіл підприємствам займатися під­приємництвом, якщо переконається, що вони можуть це робити кваліфіковано і їхні дії не заподіюватимуть шко­ди. Є також сфери підприємництва, де підприємства можуть вільно займатися підприємницькою діяльністю, однак також зобов'язані одержувати ліцензії. Мета вимо­ги — одержання ліцензії — є забезпечення вступу на ринок кваліфікованих підприємців і перевірка умов, необхідних для забезпечення суспільної безпеки, стандар­тів тощо. У законах, що забезпечують ліцензійну систему, звичайно є законодавчі вимоги, яким вони мають відпо­відати, щоб одержати ліцензію. Отже, ліцензування не може порушувати свободу підприємницької діяльності, а лише спрямоване на перевірку додержання встановлених вимог. Відповідні державні органи зобов'язані видати ліцензію, якщо підприємство відповідає встановленим вимогам¹.

На думку американського вченого Річарда Пірса, чи­мало регулятивних систем в США обмежують можливості доступу фізичних і юридичних осіб на ринок. Підстави для обмежень доступу на ринок розрізняють залежно від цілей та інших характеристик регулятивної системи. Дея­кі регулятивні системи в США містять майже виключно обмеження доступу на ринок (наприклад, незаконно здій­снювати юридичну або медичну практику, як і займатися іншими видами діяльності, без ліцензії). Це обмеження

Mitsuo Matsushita. International Trade and Competition Law in Japan. - Oxford: Oxford University Press. - 1993. - P. 54-55.

доступу на ринок, на думку P. Пірса, виправдане існуван­ням інформаційних проблем споживачів, які не здатні самостійно визначити, чи володіє особа мінімальною ква­ліфікацією, потрібною для здійснення специфічних по­слуг. Разом з тим Р. Пірс критично оцінює систему лі­цензування в США, бо професійні системи ліцензування внаслідок обмеження пропонування послуг і, отже, обме­ження конкуренції збільшують вартість послуг, що мо­жуть бути надані тільки особами, які одержали ліцензію, збільшуючи таким чином їхній добробут. Він вважає, що дуже важко визначити ступінь, за яким ліцензійні органи прагнуть допомогти споживачам послуг або замість цього сприяти власникам ліцензій за рахунок споживачів¹.

У літературі не раз відзначалися істотні недоліки, що мали місце у практиці реєстрації і ліцензування в Украї­ні². Поширення численних порушень при державній ре­єстрації суб'єктів підприємницької діяльності підтверджу­ють, зокрема, такі факти. На засіданні Координаційного комітету по боротьбі з корупцією та організованою зло­чинністю при Одеському міськвиконкомі були обговорені питання про хід виконання рішення Координаційного комітету "Про механізм створення малих підприємств, що усуне можливості і умови для зловживання і втягнен-ня службових осіб у корумповані зв'язки" від 27 червня 1997 р. № 8. Комітет дійшов висновку, що необхідно по­ліпшити координацію дій органів місцевого самовряду­вання і правоохоронних органів при реєстрації приватних підприємств, оскільки існуючий порядок їх реєстрації

PirceJ. Richard. Economic Regulation. Cases and Materials. — Cin-cinatti: Anderson Publishing Co. — 1994. — P. 156.

Правове регулювання підприємництва в Україні // Право Украї­ни. — 1997. — № 12. — С. 26—27; О концепции развития системи исполнительной власти в Российской Федерации // Государство й право. - 1996. - № 8. - С. 20; Ветров В. Сомнительнне "универса-льі" // Бизнес. - 1994. - № 11. - С. 33; Його ж. Все под законом ходим // Бизнес. — 1994. — № 41; Регистрация предпринимательства: необходимость или дойная корова для бюджета? // Бизнес. — 1994. — № 18; Ветров В. Каким бьіть регистрирующему органу // Бизнес. — 1994. — № 29; Новтова Л. Регистрация: вопросов больше, чем ответов // Деловая Одесса. - 1994. - № 23.

сприяє всіляким зловживанням службових осіб, з одного боку, та укриттю власниками приватних підприємств доходів з метою ухилення від сплати податків — з іншого. Не витримують критики злочинні дії службових осіб адміністрації Центрального району, які за однією адресою (вул. Південна, 5) зареєстрували 178 приватних підпри- ємств, Київського району (вул. Академіка Корольова, 26) — 66 підприємств, Приморського району (Французький бульвар, 85) — 43 приватні підприємства. Мали місце факти реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності за юридичними адресами районних адміністрацій міста: Жовтневої — 17, Приморської — 14, Центральної — 26 |підприємств¹.

Причинами недосконалого забезпечення легітимації суб'єктів підприємництва є, зокрема, слабкість організа­ційних засобів, у тому числі здійснення процедури легіти­мації різними державними органами, що ускладнює цей процес, а також правовий нігілізм державних урядовців. Це, наприклад, підтверджується витягом з відповіді Пе-черської районної державної адміністрації м. Києва про причини відмови у державній реєстрації: "Що стосується вимоги документів, що не вказані в пункті 4 Положення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, ці вимоги випливають з практики, що склала­ся внаслідок розшуку підприємств правоохоронними й іншими органами"².

Поряд із зазначеним, причинами слабкого забезпе­чення процесу легітимації суб'єктів підприємництва є нескоординованість і неузгодженість нормативних актів, наявність внутрішніх суперечностей у законодавстві, що регулює цей процес.

Слід відзначити важливість спрощення порядку ре­єстрації суб'єктів підприємництва, скорочення переліку видів підприємницької діяльності, що підлягають ліцензу­ванню, внаслідок внесення змін до Закону України "Про

Решения принятьі. А как они вшюлняются? // Одесский вест-ник. — 1997. — 10 листопада.

п

Леськов П. Предпринимательство в условиях беззаконня // Биз-нес. - 1996. - № 33. - С. 25.

підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 p.), зокре­ма викладення статей 4 і 8 цього Закону в новій редакції. Разом з тим аналіз нормативної бази легітимації суб'єктів підприємництва в Україні показує, що існує безліч підза-конних нормативних актів, що регулюють її, окремі поло­ження яких суперечать Закону України "Про підприєм­ництво", а також містять додаткові вимоги, не передбаче­ні законом, що ускладнюють цей процес. Особливо це стосується прийнятих міністерствами, державними ко­мітетами та іншими відомствами нормативних актів з ліцензування деяких видів підприємницької діяльності, що регулюють його не однозначно, а з позиції відомчих інтересів.

ВИСНОВКИ

Легітимація суб'єктів підприємницької діяльності в Україні може включати: один елемент — державну реєст­рацію (для заняття тими видами діяльності, що не вима­гають ліцензування або патентування); два елементи — державну реєстрацію і ліцензування (для заняття тими видами діяльності, що вимагають ліцензування); три еле­менти — державну реєстрацію, ліцензування і патенту­вання (для заняття видами діяльності, що вимагають і ліцензування, і патентування).

Суперечливість законодавства про ліцензування ство­рює основу для довільного тлумачення службовими осо­бами цих актів і простір для свавілля у відомчому правовому регулюванні, безконтрольності діяльності лі­цензійних органів. Існування невиправданої множинності підзаконних нормативних актів, що регулюють питання державної реєстрації і ліцензування нерідко на шкоду Закону України "Про підприємництво", а також відсут­ність їх взаємоузгодженості, тобто системного зв'язку нормативних актів, спричинює неповне і недостатнє регулювання процесу легітимації.

Отже, законодавство про державну реєстрацію суб'єк­тів підприємницької діяльності, ліцензування і патенту­вання деяких видів цієї діяльності потребує системати­зації не на рівні підзаконних актів, а на законодавчому рівні. Необхідна розробка єдиного нормативного акта, який би регулював усю процедуру легітимації суб'єктів підприємництва. Вирішення цього питання на законодав­чому рівні дасть змогу усунути внутрішню суперечливість численних відомчих нормативних актів, що запроваджу­ють ускладнені умови і вимоги подання додаткових документів.

2. Охоронні засоби правового забезпечення державної реєстрації підприємців

У ст. 8 Закону України "Про підприємництво" необ- хідною умовою здійснення підприємницької діяльності вказана державна реєстрація підприємництва. Відповідно до п. 4 ст. 5 Закону "Про підприємства в Україні"¹ підприємство набуває прав юридичної особи з дня його державної реєстрації. Детально процедура реєстрації регламентується Положенням про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, затвердженим пос- тановою Кабінету Міністрів України від 25 травня 1998 р. (далі — Положення про реєстрацію). Одним з охоронних правових засобів, що застосову­ються на стадії державної реєстрації суб'єктів підприєм­ницької діяльності, може бути відмова у реєстрації. У ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) відмова у державній реєстрації не передбачена, а лише зазначено, що відмова у державній і реєстрації може бути оскаржена в судовому порядку. Оці- нюючи в цілому нову редакцію цієї статті позитивно, зва- жаючи на встановлення порядку реєстрації за заявочним

і

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 24. — Ст. 272.

принципом, що полегшує легітимацію суб'єктів підпри­ємництва, не можна визнати виправданим відсутність можливості відмови у реєстрації, оскільки вона необхідна для перешкоди входження суб'єктами у підприємницьку сферу з порушенням чинного законодавства, для захисту інтересів суспільства і держави.

Більш виправданим у цьому плані вважається те, що у ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (у раніше діючій редакції) відмова у державній реєстрації суб'єктів підприємництва могла мати місце за мотивами порушен­ня порядку його створення, встановленого законодав­ством України. Відмова у державній реєстрації суб'єкта підприємництва за мотивами недоцільності його створен­ня не допускалася. Раніше діюче законодавство передба­чало лише одну підставу відмови у реєстрації — порушен­ня порядку створення суб'єкта підприємництва. Вважає­мо, що неточно в Законі України "Про підприємництво" вживається вислів "за мотивами порушення порядку створення", адже мотив — це спонука особи і стосується суб'єктивної сторони провадження реєстрації відповідним органом, що не має значення. Йдеться не про мотиви, а про об'єктивні підстави. У законодавстві не роз'яснюва­лося, що означає "порушення порядку створення юри­дичної особи". Очевидно, малося на увазі неподання всіх потрібних для реєстрації документів, тобто невідповід­ність переліку представлених документів і відомостей, що містяться у них, вимогам законодавства.

Вважаємо за необхідне розширити коло підстав відмо­ви у державній реєстрації юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, що повинно бути вичерп­ним.

Зазначена у законі підстава для відмови в реєстрації стосувалася порушення порядку процедури, зокрема складу наведених документів. Однак порушення може бути пов'язане з невідповідністю наведених документів (зокрема, установчих) вимогам закону. Хоч за відповід­ність установчих документів чинному законодавству несе відповідальність власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, що подають документи для реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, це не означає, що

реєстрація може бути проведена, якщо установчі доку- менти суперечать законодавству.

Як вказується у п. 7 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганіза- цією та ліквідацією підприємств" від 12 вересня 1996 р. № 02-5/34¹, якщо при вирішенні спору, пов'язаного з відмовою у державній реєстрації, виявиться, що подані для реєстрації установчі документи суперечать чинному законодавству, позов про визнання недійсним рішення відповідного органу про відмову у реєстрації задоволенню не підлягає. Тобто при суперечності установчих докумен- тів законодавству настає відмова в судовому захисті права підприємця. Однак це положення роз'яснене для застосу- вання після відмови у реєстрації, а його слід передбачити у законодавстві як підставу для відмови у реєстрації. У законодавстві треба передбачити процедуру відмови у реєстрації, зокрема форму (письмову) і термін, протя-*. гом якого заявникові надсилається повідомлення про від­мову у реєстрації, за чиїм підписом це повідомлення складається. Якщо заявник подав не всі необхідні доку­менти, то у повідомленні мають бути вказані всі докумен­ти або відомості, передбачені законодавством, але не подані заявником.

Оскільки перереєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводиться у порядку, встановленому для їх реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво"), можна припустити, що відмова у перереєстрації можлива на тих самих підставах, що й відмова у реєстрації. Однак оскільки йдеться про застосування санкції, а її застосу-вання за аналогією не допускається, прогалина в законо­давстві відносно підстав відмови у перереєстрації не може бути заповнена за аналогією, тому необхідно передбачити таку санкцію в законодавстві.

Відмова у реєстрації як охоронний правовий засіб застосовується до суб'єкта підприємницької діяльності

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1996. - № 4. - С. 204-212.

при порушенні ним законодавства про реєстрацію. Проте порушення нерідко учиняють і реєструючі органи (вико­навчі комітети міських, районних у місті рад, районні державні адміністрації), неправомірно відмовляючи у ре­єстрації. Для захисту своїх прав підприємець має право оскаржити у судовому порядку відмову у реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво"). Засобом захисту прав підприємця є визнання у судовому порядку недійс­ним рішення реєструючого органу про відмову у реєстра­ції. При цьому арбітражний суд не тільки визнає відмову в державній реєстрації недійсною, ай зобов'язує (спону­кає) відповідний державний орган здійснити таку реєст­рацію. Отже при встановленні неправомірності відмови у реєстрації, для охорони інтересів підприємців поєднують­ся два засоби захисту, що впливають на реєструючий ор­ган шляхом примусового виконання ним його обов'язку з реєстрації і визнання його акта про відмову в реєстрації недійсним.

Права підприємця можуть бути порушені не тільки незаконною відмовою у реєстрації, а й неналежним вико­нанням реєструючим органом свого обов'язку з реєстра­ції, зокрема неправомірним ухиленням від здійснення реєстрації у встановлений термін (наприклад, пропуск встановленого для реєстрації строку — 5 робочих днів). Вважаємо, що слід передбачити в законодавстві як засіб захисту прав підприємців спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію при ухиленні його від виконання цього обов'язку (за позовом заінтере­сованої особи).

Президія Вищого арбітражного суду України у роз'яс­ненні від 12 вересня 1996 р. вказала таке. Якщо суб'єкту підприємницької діяльності відмовлено у державній реєстрації або її не проведено за наявності усіх необхід­них для цього документів у встановлений строк (не біль­ше 5 робочих днів), засновник суб'єкта підприємницької діяльності, який є юридичною особою, має право від­повідно до ч. 13 ст. 8 Закону України "Про підприєм­ництво" звернутися до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним акта відповідного органу про відмову в реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності або про

спонукання його провести таку реєстрацію. Якщо заснов­никами суб'єкта підприємницької діяльності є кілька юридичних осіб, позовну заяву до арбітражного суду може подати одна з них. При цьому спір про визнання такого акта недійсним підпадає під дію ч. 4 ст. 5 Арбіт­ражного процесуального кодексу України, а на спори про спонукання до проведення державної реєстрації поши­рюються вимоги щодо доарбітражного врегулювання спорів.

У разі прийняття арбітражним судом рішення про зобов'язання відповідного органу здійснити державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у резо­лютивній частині такого рішення слід зазначити термін, протягом якого цей орган зобов'язаний видати свідоцтво про реєстрацію. При цьому арбітражний суд не зв'язаний вимогами ч. 4 ст. 8 Закону України "Про підприємницт­во" щодо п'ятиденного терміну здійснення державної ре­єстрації відповідним державним органом. За ухилення від виконання рішення арбітражного суду про проведення державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності до органу, що здійснює державну реєстрацію, можуть бути застосовані санкції, передбачені ст. 119 Арбітражно­го процесуального кодексу України (п. 8 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 верес­ня 1996 p.). Вважаємо, що застосування вищезазначених засобів захисту підприємців може поєднуватися з застосу­ванням міри відповідальності у вигляді стягнення збитків, завданих суб'єктам підприємницької діяльності внаслідок незаконної відмови у реєстрації або неналежного вико­нання реєструючим органом обов'язку з реєстрації.

Правоохоронним засобом примусового характеру, що застосовується при невідповідності законодавству уста­новчих документів, може бути визнання в судовому порядку недійсними установчих документів (повністю або в частині). Цей засіб захисту не передбачений у законо­давстві як самостійний захисний засіб, а названий як підстава скасування державної реєстрації. Однак визнан­ня недійсними установчих документів неминуче не тягне за собою скасування державної реєстрації і ліквідацію юридичної особи (наприклад, визнання доповнень до

статуту юридичної особи недійсними або визнання не­дійсними установчих документів у частині). Так, визнан­ня установчого договору недійсним у його частині, що не тягне за собою недійсності договору в цілому, не є підставою для ліквідації суб'єкта підприємницької ді­яльності.

Самостійність визнання недійсними установчих до­кументів як засобу захисту підтверджує і арбітражна прак­тика. Так, арбітражний суд м. Києва, а згодом і Вищий арбітражний суд України розглядали позов прокуратури м. Києва в інтересах Київської державної адміністрації і "Київзелентресту" до ЛТД "Лона", Українського фонду народної освіти, Фонду освіти про визнання недійсними установчих договорів про створення і діяльність ЛТД "Лона" в частині передачі до статутного фонду державно­го майна, яке має бути повернуто належному власникові¹.

Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України розглянула заяву відкритого акціонерного товариства "Фірма "Одяг" м. Одеси про перевірку поста­нови арбітражного суду Одеської області від 14 жовтня 1994 р. за позовом "Фірма "Одяг" до організації оренда­рів Одеського кустового інформаційно-обчислювального центру колективного користування (КЮЦ КК) "Світа­нок-93" м. Одеси, виконкому Приморської районної ради народних депутатів м. Одеси про визнання недійсними установчих документів відповідача в частині зазначеної в них юридичної адреси — м. Одеса, вул. Артилерійська, З, за якою було проведено реєстрацію Одеського КЮЦ КК, і організації орендарів ОКЮЦ КК "Світанок-93" рішен­нями Приморського райвиконкому від 2 липня 1993 р. № 1039 і від 1 січня 1993 р. № 1539. Арбітражна наглядо­ва колегія встановила, зокрема, що на час державної реєстрації Одеського КЮЦ КК і організації орендарів (липень—жовтень 1993 р.) зазначена на установчих доку­ментах юридична адреса (вул. Артилерійська, 3) відпові­дала їх фактичному місцезнаходженню. За таких обставин

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 2. - С. 203-212.

мотиви для визнання факту реєстрації відповідача за не­належною адресою відсутні, позовні вимоги задоволенню не підлягають¹.

Визнання недійсним установчого договору повністю або в частині можливе, зокрема, якщо в суперечність ви­могам законодавства, у тому числі ч. З ст. 2 Закону Украї­ни "Про підприємництво" і Декрету Кабінету Міністрів України "Про упорядкування діяльності суб'єктів підпри­ємницької діяльності, створених за участю державних підприємств" від 31 грудня 1992 р. № 24-92², одним із засновників суб'єкта підприємництва виявиться державне підприємство або державний орган, покликаний здійсню­вати контроль за діяльністю підприємств. Згідно з п. 1.3 роз'яснення Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики застосування Закону України "Про підприємництво" від 6 серпня 1997 р. № 02-5^ установчий договір може бути визнаний недійсним пов­ністю або в частині щодо участі підприємства або органу в підприємницькій діяльності як такий, що суперечить вимогам закону (ст. 48 ЦК України).

Поряд з визнанням недійсним установчого договору в арбітражній практиці траплялися випадки визнання не­дійсними доповнень до статуту юридичних осіб. Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України 21 червня 1996 р. розглянула заяву Борщагів-ського хіміко-фармацевтичного заводу про перевірку рішення Вищого арбітражного суду України у справі за позовом компанії "Ренд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк." (США) до СП ЗАТ "Борщагівський хіміко-фарма-цевтичний завод", НПЦ ООО "Борщагівський хіміко-фармацеетичний завод", державної адміністрації Ленін­градського району м. Києва (третя особа) про визнання недійсними доповнень до статуту і договору купівлі-про-дажу від 15 вересня 1995 р. Рішенням Вищого арбітраж-

¹ Бизнес. - 1994. - № 14. - С. 16. ._: V

² Відомості Верховної Ради України. — 1993. - № Ц. — С_т. 94.

³ Предпринимательство, хозяйство й право. — 1997. — № 10. —

С.46. '••• '•••;•.• •; ..:••; і ".,'

ного суду України позов був задоволений, доповнення до статуту СП ЗАТ "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" у частині збільшення статутного фонду і кількості акцій та договір купівлі-продажу 3684 акцій, укладений відповідачами, визнані недійсними. Рішення було моти­вовано тим, що згідно зі статтями 25 і 29 Закону України "Про господарські товариства" акції закритого акціонер­ного товариства розподіляються між засновниками, тому правління може реалізовувати акції тільки засновникам AT, а НПЦ ООО "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" не належить ні до засновників, ні до спадкоємців, ні до учасників, що користуються переважним правом на придбання акцій.

Розглянувши матеріали справи, наглядова колегія встановила, що державна адміністрація Ленінградського району м. Києва 22 червня 1994 р. зареєструвала СП у формі закритого акціонерного товариства "Борщагів­ський хіміко-фармацевтичний завод", засновниками яко­го виступили американська фірма "Ренд Джей Трейдінг Інтернейшнл Інк." і робітники зазначеного заводу. На підставі рішення виконавчого органу — правління СП від 15 вересня 1995 p., не отримавши у встановленому поряд­ку згоди вищого органу акціонерного товариства (зборів товариства), не узгодивши емісію з іноземною фірмою, правління СП збільшило статутний фонд на 3684 акції. На час створення СП відповідно до установчого договору майно підприємства з іноземними інвестиціями склада­лося з майна української сторони та майна, переданого іноземною фірмою, що у співвідношенні становило відповідний відсоток акцій від загальної вартості майна, які належать кожній стороні. Таким чином, договір купівлі-продажу акцій від 15 вересня 1995 р. був укладе­ний з порушенням чинного законодавства України з метою порушити права рівноправного учасника СП — іноземного інвестора, шляхом неправомірних дій отри­мати дивіденди, в односторонньому порядку змінити умови установчих документів. Виходячи з викладеного вище, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражно­го суду України ухвалила рішення Вищого арбітражного

суду з даної справи від 14 березня 1996 р. залишити без змін¹. Вважаємо, що визнання в судовому порядку недійсни-

ми установчих документів (повністю або в частині) є

самостійним правоохоронним засобом, що може застосо­вуватися на таких підставах: а) встановлення недостовір-ності відомостей, що містяться в наведених документах; б) невідповідність установчих документів законодавству України.

Відповідно до роз'яснення Президії Вищого арбітраж­ного суду України підставами для визнання недійсними рішень про створення підприємств чи їх установчих доку­ментів можуть бути, зокрема, учинені при оформленні цих документів порушення чинного законодавства, які позбавляють їх юридичної сили; невідповідність фактич­ним обставинам вміщених в установчих документах відо-;мостей щодо виду підприємства та форми власності, на якій воно засновано (п. 17 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.).

Якщо порушення законодавства про підприємництво були вчинені суб'єктом підприємницької діяльності або

виявлені після державної реєстрації, то державна реєстра­ція скасовується. На відміну від скасування державної реєстрації в добровільному порядку (за заявою власника (власників) або уповноважених ним (ними) органів) ска­сування державної реєстрації в судовому порядку є санк­цією, правоохоронним засобом примусового впливу, спрямованим на припинення дій, що порушують право. Законодавство України не передбачає застосування будь-яких запобіжних засобів впливу до скасування державної реєстрації. Вважаємо, що це невиправдано, оскільки, якщо, наприклад, порушення можуть бути усунені під­приємцем і виявлені відразу ж після їх здійснення, тобто в початковий період функціонування суб'єкта, то не доцільно відразу ж скасовувати державну реєстрацію. Скасування державної реєстрації функціонуючого суб'єк­та підприємницької діяльності може спричинити його

¹ Бизнес. - 1996. - № 28. - С. 31.

гбанкрутство, тобто, виконуючи охоронну роль, врешті не­гативно впливати на розвиток підприємництва.

Тому було б доцільно, щоб застосуванню санкції у ви­гляді скасування державної реєстрації при визнанні не­дійсними установчих документів передувало попереджен­ня суб'єкта підприємницької діяльності про необхідність внести відповідні доповнення і (або) зміни в установчі документи. При цьому мають бути передбачені: 1) обов'я­зок реєструючого органу повідомити суб'єкта про необ­хідність внести відповідні доповнення і зміни в установчі документи протягом певного строку; 2) обов'язок суб'єк­та підприємницької діяльності протягом встановленого строку з дати одержання повідомлення внести відповідні доповнення і (або) зміни в установчі документи і подати їх на реєстрацію. Лише при добровільному невиконанні суб'єктом цього обов'язку, тобто неподанні суб'єктом ві­домостей про внесення змін і (або) доповнень в установчі документи у встановлений строк вважаємо за доцільне визнання арбітражним судом установчих документів не­дійсними (повністю або в частині) за позовом реєструю­чого органу.

Підстави скасування державної реєстрації суб'єкта під­приємницької діяльності різні і залежать від того, чи є ним фізична або юридична особа.

Так, скасування державної реєстрації суб'єкта підпри­ємницької діяльності — юридичної особи здійснюється на підставі рішення арбітражного суду у разі:

• визнання недійсними або такими, що суперечать законодавству, установчих документів;

• здійснення діяльності, яка суперечить установчим документам і законодавству;

• несвоєчасного повідомлення суб'єктом підприєм­ницької діяльності про зміну свого найменування, організаційної форми, форми власності і місцезна­ходження;

• визнання суб'єкта підприємницької діяльності банк­рутом (у випадках, передбачених законодавством);

• неподання протягом року до органів державної по­даткової служби податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності згідно із законодавством.

Якщо суб'єктом підприємницької діяльності є фізична
особа, то скасування його державної реєстрації можливе
на підставі рішення суду (арбітражного суду) в таких ви­
падках: ^ч

• здійснення діяльності, яка суперечить законодавству;

• несвоєчасного повідомлення підприємцем-громадя-нином про зміну свого постійного або-тимчасового місця проживання;

• неподання протягом року до органів державної по­даткової служби податкових декларацій, документів бухгалтерської звітності згідно із законодавством (п. 33 Положення про реєстрацію від 25 травня 1998 p.).

Здійснення діяльності, яка суперечить законодавству, є протиправною дією, що порушує відповідні правові заборони. Обов'язок доведення обставин, пов'язаних із здійсненням діяльності, що суперечить установчим доку­ментам, покладається на позивача. Ним може бути орган, що відповідно до чинного законодавства здійснює конт­роль за діяльністю підприємства, або інша юридична осо­ба (п. 18.1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.).

Несвоєчасне певідомлення суб'єктом підприємницької діяльності про зміну свого місцезнаходження (місця проживання) — це бездіяльність, тобто порушення перед­баченого законодавством обов'язку при зміні місцезна­ходження в семиденний термін повідомити про це орган державної реєстрації. Невиконання цієї вимоги дає право органам державної реєстрації звернутися до суду (арбіт­ражного суду) з позовом про скасування державної ре­єстрації.

У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду Ук­раїни від 12 вересня 1996 р. вказано, що позивачами у таких справах можуть бути органи, що здійснюють дер­жавну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності. Заявник повинен подати докази того, що суб'єкт підпри­ємницької діяльності фактично змінив своє місцезна­ходження. Такими доказами можуть бути відповідні акти, складені працівниками органів, що здійснюють контроль за діяльністю цих суб'єктів, довідки органів управління житлово-комунальним господарством або орендодавців за

договором оренди державного майна про фактичну від­сутність суб'єкта підприємницької діяльності за його міс­цезнаходженням тощо у сукупності з іншими доказами, які підтверджують його фактичне місцезнаходження, — довідками та квитанціями відділень зв'язку, рекламними оголошеннями, транспортними накладними, платіжними документами тощо. Слід враховувати, що саме лише при­пинення підприємницької діяльності за відсутності дока­зів зміни суб'єктом підприємницької діяльності свого місцезнаходження без своєчасного повідомлення про це реєструючого органу не є підставою для прийняття рішення про скасування державної реєстрації. Якщо суб'­єкт підприємницької діяльності приховує своє фактичне місцезнаходження, заява про скасування державної ре­єстрації підлягає розгляду арбітражним судом по суті, з додержанням вимог розділів VI, VIII—XI Арбітражного процесуального кодексу України (п. 18.1).

Законодавством передбачений судовий порядок скасу­вання державної реєстрації за порушення законодавства. Орган, що здійснив державну реєстрацію суб'єктів під­приємницької діяльності, не має права скасувати власне рішення про реєстрацію. Такі дії слід визнавати такими, що не відповідають чинному законодавству і не створю­ють для суб'єктів підприємницької діяльності будь-яких правових наслідків. В іншому разі, тобто коли для скасу­вання державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності не встановлено судового порядку, рішення про скасування державної реєстрації може бути визнане недійсним у порядку, передбаченому законодавством (п. 18.2 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.).

Таким чином, оскільки скасування державної реєстра­ції можливе тільки в судовому порядку, реєструючий орган сам не має права скасувати своє рішення про ре­єстрацію, інакше таке його рішення визнається в судово­му порядку недійсним. Так, орендне підприємство "Карі-на", вважаючи державну реєстрацію МП ООО "Каріна" і рішення засновників незаконними, звернулося до Одесь­кого міськвиконкому, який рішенням від 6 травня 1993 р. № 419 скасував своє первісне рішення про реєстрацію

малого підприємства. Арбітражний суд Одеської області рішенням від 21 червня 1993 р. у справі № 5/182 визнав недійсним рішення Одеського міськвиконкому як прий­няте з перевищенням його компетенції¹.

Суд, скасовуючи державну реєстрацію, не підміняє державні органи, на які покладено обов'язок здійснювати реєстрацію, і не здійснює адміністративні функції, прита­манні цим державним органам. Мета застосування судом засобу захисту — скасування державної реєстрації — не здійснення адміністративних функцій або виконання обов'язків з реєстрації замість реєструючих органів, а захист порушеного або оспорюваного права шляхом реа­лізації повноважень судової влади.

Які правові наслідки скасування державної реєстрації в судовому порядку? Відповідно до законодавства скасу­вання державної реєстрації позбавляє суб'єкта підприєм­ницької діяльності статусу юридичної особи і є підставо!© для виключення його з Єдиного державного реєстру під­приємств і організацій України. Президія Вищого арбіт­ражного суду України у роз'ясненні від 12 вересня 1996 р. вказала, що скасування державної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, передбачене ч. 11 ст. 8 Зако­ну України "Про підприємництво", тягне за собою ті са­мі правові наслідки, що й ліквідація підприємства (п. 18). Однак не можна вважати, що скасування державної реєстрації автоматично призводить до позбавлення суб'­єкта статусу суб'єкта підприємницької діяльності. Виклю­ченню юридичної особи з реєстру повинен передувати ліквідаційний процес, що завершується укладанням і затвердженням ліквідаційного балансу. Вважаємо за необ­хідне передбачити наслідки застосування санкції у вигля­ді скасування державної реєстрації в Законі України "Про підприємництво", де вказати, що скасування дер­жавної реєстрації є підставою для примусової ліквідації юридичної особи на підставі судового рішення.

Згідно з чинним законодавством визнання установчих документів недійсними або такими, що суперечать зако-

¹ Бизнес. - 1994. - № 43. - С. 16. ,_; ,,.,_

нодавству, призводить до скасування державної реєстра­ції. Зайвою є означена в законі альтернатива "або таки­ми, що суперечать чинному законодавству", оскільки установчі документи, які суперечать законодавству, ви­знаються недійсними.

Вважаємо, що визнання недійсними установчих доку­ментів має зумовлювати не скасування державної реєст­рації, а визнання недійсним акта (рішення) про державну реєстрацію, прийнятого реєструючим органом. Скасуван­ня державної реєстрації припускає, що реєстрація відпо­відала вимогам законодавства (була проведена на закон­них підставах, за відсутності "порочності" у формуванні юридичного факту), а її скасування спричинене правопо­рушеннями, вчиненими суб'єктом підприємництва після реєстрації. Відповідно і акт скасування не матиме зворот­ної сили, а права та обов'язки підприємців, що виникли до цього, не вважаються припиненими. Якщо ж державну реєстрацію проведено на підставі установчих документів, що визнані недійсними, то це неминуче має тягти за собою такий самий юридичний наслідок (визнання не­дійсним) щодо державної реєстрації. Це означає, що дер­жавна реєстрація і спричинені нею правові наслідки не вважатимуться чинними з моменту реєстрації, тобто визнання недійсним реєстрації матиме зворотну силу.

Про це свідчить і арбітражна практика. Так, Арбіт­ражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України розглянула заяву орендного підприємства "Карі­на" (м. Одеса) про перевірку постанови арбітражного суду Одеської області у справі № 6/144 за позовом МП "Каріна" до виконкому Одеської міської ради і МП ООО "Каріна" про визнання недійсними установчих докумен­тів і рішення міськвиконкому про реєстрацію малого під­приємства як товариства з обмеженою відповідальністю. Арбітражна наглядова колегія, зокрема, вказала, що оскільки не було дотримано встановленої статтями 34 і 35 Закону України "Про підприємства в Україні" процедури реорганізації, не можна визнати законною державну реєстрацію МП ООО "Каріна" та його установчі доку­менти за юридичною адресою колишнього, не діючого тепер підприємства. Відповідно до статуту орендного під-

приємства "Каріна", вищим керівним органом підприєм­ства є загальні збори орендарів, що вирішують питання про припинення діяльності підприємства або його реор­ганізацію. Отже, протокол № 1 загальних зборів колекти­ву орендного підприємства "Каріна" як один з установ­чих документів МП ООО є недійсним, оскільки рішення про перетворення приймали не орендарі, а члени трудо­вого колективу за участю фізичних осіб, не пов'язаних трудовими відносинами з орендним підприємством¹. Ви­щий арбітражний суд України виходив з того, що при визнанні недійсними установчих документів визнається недійсним рішення про реєстрацію суб'єктів підприєм­ництва, а не скасовується реєстрація.

Думаємо, що визнання недійсним рішення про дер­жавну реєстрацію може бути зумовлене не тільки визнан­ням недійсними установчих документів, а й відсутністю одного з необхідних документів або якщо їх оформлення суперечить чинному законодавству. Так, акт державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності визнаєть­ся недійсним за відсутності згоди Антимонопольного комітету України або його органу на створення, реоргані­зацію або ліквідацію суб'єкта підприємницької діяльності відповідно до вимог чинного законодавства.

Вважаємо за необхідне закріпити в законодавстві положення про те, що визнання рішення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності недійс­ним можливо за кількома підставами: 1) порушення вста­новленого порядку створення суб'єкта або невідповід­ність установчих документів вимогам законодавства; 2) визнання недійсними установчих документів, на підс­таві яких проведено державну реєстрацію; 3) відсутність усіх необхідних документів для реєстрації; 4) порушення чинного законодавства реєструючими органами. Зокрема, як роз'яснює Президія Вищого арбітражного суду Украї­ни, рішення відповідного органу виконавчої влади про реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності за міс­цезнаходженням за межами підвідомчій цьому органові

. .; * Бизнес. - 1994. - № 43. - С. 16.

території, прийняте з перевищенням ним компетенції, визнається недійсним за позовом іншого суб'єкта підпри­ємницької діяльності або прокурора (п. 4 роз'яснення від 12 вересня 1996 p.).

Іноді висуваються вимоги про визнання недійсною реєстрації статуту юридичної особи — суб'єкта підприєм­ницької діяльності. Однак, оскільки окремо статут не реєструється, а реєстрації підлягає підприємець, засобом захисту є визнання недійсним не акта реєстрації статуту, а акта реєстрації підприємця. У практиці також виникло питання про те, чи можна пред'явити вимогу про визнан­ня недійсним свідоцтва про державну реєстрацію суб'єк­тів підприємництва. Законодавство передбачає можли­вість визнання недійсними актів ненормативного харак­теру, яким і є акт (рішення) про реєстрацію. Свідоцтво про реєстрацію лише засвідчує, підтверджує реєстрацію, оформляється і видається на підставі рішення про реєст­рацію. Немає потреби самостійно визнавати недійсним свідоцтво про реєстрацію, оскільки визнання недійсним акта реєстрації зумовлює недійсність свідоцтва. Отже, якщо заявлено вимоги про визнання недійсним свідоцтва про реєстрацію, суд (арбітражний суд) повинен розгляда­ти питання про недійсність акта реєстрації. Винятком є визнання недійсним свідоцтва про реєстрацію, не пов'я­заного з недійсністю акта реєстрації, у двох випадках: коли акт реєстрації був відсутній (суб'єкт підприємництва не був зареєстрований у встановленому законом поряд­ку); свідоцтво про реєстрацію суперечить проведеній реєстрації.

Згідно з п. 15 роз'яснення Президії Вищого арбітраж­ного суду України від 12 вересня 1996 р. на спори про визнання недійсними установчих документів або скасу­вання державної реєстрації суб'єкта підприємницької⁴ ді­яльності вимоги щодо доарбітражного врегулювання спо­рів не поширюються. Приймаючи рішення про ліквідацію підприємства, про визнання недійсними установчих документів та (або) рішення про створення підприємства, а також про скасування державної реєстрації суб'єкта під­приємницької діяльності, арбітражному суду у резолютив­ній частині рішення слід зобов'язати власника (власни-

ків) або орган, уповноважений створювати підприємство, здійснити ліквідацію підприємства у встановленому зако­ном порядку. Копії відповідного рішення необхідно направити власникові (власникам) підприємства чи упов­новаженому ним (ними) органові (у разі ліквідації госпо­дарського товариства — його засновникам), а також орга­нові, що здійснив державну реєстрацію, якщо вони не є стороною в арбітражному процесі. Якщо за заявою про визнання недійсним установчого договору його визнано недійсним у певній його частині і це не тягне за собою недійсності договору в цілому, то арбітражний суд не має правових підстав, щоб зобов'язати власника (орган, упов­новажений створити підприємство) здійснювати ліквіда­цію останнього (п. 20).

ВИСНОВКИ

До охоронних засобів правового забезпечення держав­ної реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності мож­на віднести ряд примусових засобів впливу, що їх можуть застосовувати до реєстрації і після її провадження до суб'єктів підприємницької діяльності і до реєструючих органів.

Це:

• відмова у державній реєстрації суб'єктів підприєм­ницької діяльності;

• визнання в судовому порядку недійсним рішення ре­єструючого органу про відмову в реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності;

• спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію при ухиленні його від вико­нання обов'язку з реєстрації;

• визнання в судовому порядку недійсними установчих документів;

• скасування державної реєстрації. Хоч усі вони мають спільну мету — захист прав і пра­вопорядку у сфері підприємництва, але різняться засоба-

ми досягнення цієї мети. Одні з них впливають шляхом запобігання діям, що порушують право або створюють загрозу такого порушення (наприклад, відмова у держав­ній реєстрації, її скасування). Інші (наприклад, визнання недійсними установчих документів, що суперечать зако­ну) відрізняються тим, що захист правопорядку здійсню­ється шляхом визнання їх недійсними та застосування наслідків недійсності. Треті діють шляхом примусу до виконання обов'язку (наприклад, спонукання реєструю­чого органу в судовому порядку здійснити реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у встановлений строк при неправомірному ухиленні від її виконання або неналежному виконанні).

Нечітке формулювання в законодавстві підстав засто­сування багатьох із зазначених охоронних засобів, неоп­рацьованість процедури реалізації і правових наслідків застосування знижують їх превентивний і охоронний вплив при державній реєстрації суб'єктів підприємниць­кої діяльності. Щоб запобігти труднощам їх застосування в практиці, вважаємо за необхідне вдосконалити законо­давство в цій сфері відносин.

Зокрема, доцільно передбачити в законодавстві деякі із зазначених засобів захисту і підстави їх застосування, що потребують нормативного закріплення. Так, необ­хідно сформулювати в законодавстві підстави відмови у реєстрації як щодо юридичних, так і щодо фізичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності. Також по­требують законодавчого затвердження підстави відмови в перереєстрації.

Пропонується закріпити в законодавстві як засіб за­хисту прав підприємців визнання в судовому порядку не­дійсним рішення реєструючого органу про відмову в реєстрації і спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію в разі його ухилення від ви­конання обов'язку з реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності.

Вважаємо, що слід закріпити як самостійний право­охоронний засіб визнання в судовому порядку недійсни­ми установчих документів (повністю або в частині) за такими підставами: а) встановлення недостовірності відо-

мостей, що містяться в наведених документах; б) невідпо­відність установчих документів законодавству України.

Доцільно передбачити попередження суб'єкта підпри­ємницької діяльності про необхідність внесення відповід­них доповнень і (або) змін в установчі документи як обов'язкову попередню умову скасування державної ре­єстрації внаслідок невідповідності установчих документів вимогам законодавства.

Вважаємо за необхідне затвердити в законодавстві, що визнання рішення про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності недійсним можливо у разі: 1) порушення встановленого порядку створення суб'єкта або невідповідність установчих документів вимогам зако­нодавства; 2) визнання недійсними установчих докумен­тів, на підставі яких було здійснено державну реєстрацію;

3) відсутність всіх необхідних документів для реєстрації;

4) порушення чинного законодавства реєструючими органами.

3. Застосування правоохоронного

законодавства при ліцензуванні

підприємницької діяльності

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про підприєм­ництво" деякі види підприємницької діяльності підляга­ють ліцензуванню. Це означає необхідність одержання ліцензії — документа, що його видає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган виконавчої влади, згідно з яким власник ліцензії має право займатися пев­ним видом підприємницької діяльності. Перелік видів діяльності, що не можуть здійснюватися без ліцензії, визначений у Законі України "Про підприємництво". За кілька років, що минули від прийняття цього закону в 1991 p., перелік видів ліцензованої діяльності, що врахо­вував спочатку лише 11 видів діяльності, був збільшений у кілька разів. Останнім часом, зважаючи на внесення

змін у Закон України "Про підприємництво" (в редакції від 23 грудня 1997 p.), цей перелік був скорочений до 44, однак він все ж у чотири рази перевершує початковий перелік.

Ліцензування також регулюється підзаконним норма­тивним актом — Положенням про порядок ліцензування підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 3 липня 1998 р. № 1020 (далі — Положення про ліцензування), і численними відомчими нормативними актами, що визначають особ­ливості ліцензування відповідних видів діяльності.

Щоб запобігти порушенню законодавства про підпри­ємництво, законодавством передбачено кілька охоронних примусових заходів, що можуть застосовуватися як при ліцензуванні, так і після його здійснення, впливають на ліцензію і, отже, право здійснювати відповідний вид діяльності.

Однією з таких санкцій є відмова у видачі ліцензії. Згідно зі ст. 4 Закону України "Про підприємництво" орган, що видає ліцензії, приймає рішення про відмову у її видачі у термін не пізніше ЗО днів з дня одержання зая­ви та відповідних документів.

За ст. 4 закону (в редакції від 23 грудня 1997 p.), у видачі ліцензії може бути відмовлено у разі виявлення не­достовірних даних у документах, поданих заявником, а також у разі неможливості здійснення заявником певного виду діяльності відповідно до ліцензійних умов. У рішен­ні про відмову у видачі ліцензії зазначаються підстави відмови.

Закон України "Про підприємництво" у раніше діючій редакції і Положення про ліцензування не називали підстави для відмови у видачі ліцензії. Не названо їх по суті і в деяких відомчих нормативних актах. Так, згідно з п. 2.8 Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності спеціальних дозволів (ліцензій) на право роздрібної реалізації медикаментів, умовах і прави­лах здійснення цієї діяльності і контролю за їх додержан­ням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України і Міністерства охорони здоров'я України від 22 березня 1996 р. N° ЛП-6/60, рі-

шення про видачу ліцензії приймається за відсутності зауважень щодо наведених документів за результатами правової і спеціальної експертизи відповідності умов і правил здійснення заявником діяльності з роздрібної реалізації медикаментів чинним вимогам і правилам у строк не пізніше ЗО днів з дня реєстрації заяви і необхід­них документів.

Виходячи зі змісту цього пункту, рішення про відмову у видачі ліцензії приймається за наявності зауважень що­до наведених документів і негативного експертного вис­новку, що не можна вважати правовою підставою; такою може бути невідповідність наведених документів чинному законодавству.

Не названо також підстави відмови у видачі ліцензій у деяких інших відомчих нормативних актах, зокрема в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення під­приємницької діяльності, пов'язаної з реалізацією транс­портних засобів, що підлягають реєстрації та обліку в органах внутрішніх справ, затвердженою наказом міністра внутрішніх справ України від 2 лютого 1996 р. № 65, та в Інструкції про порядок видачі ліцензій на здійснення торговельної діяльності у сфері оптової, роздрібної тор­гівлі і громадського харчування по реалізації продоволь­чих і непродовольчих товарів, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України і Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 8 жовтня 1996 р. № ЛП-34/652.

У Порядку надання ліцензій Національного банку України на право здійснення комерційними банками операцій з валютними цінностями, затвердженому поста­новою Правління НБУ від 27 вересня 1995 р. № 243, вка­зано, що у наданні ліцензії може бути відмовлено, якщо у висновках членів комісії на основі проведеного комп­лексного аналізу поданого пакету документів та діяльнос­ті банку за останній рік обґрунтовуються причини відмо­ви (п. 3.2). Як бачимо, підстави відмови не названо, а посилання на висновки членів комісії не можуть бути правовою підставою для відмови у видачі ліцензії.

У тих же відомчих нормативних актах, де підстави від­мови у видачі ліцензії названо, вони визначені по-різно-

му. Так, в Інструкції про порядок видачі суб'єктам під­приємницької діяльності ліцензій на виготовлення і реа­лізацію хімічних речовин, затвердженою наказом міністра промисловості України від 11 липня 1995 р. № 133, зазначено, що ліцензія не видається особам, яким відпо­відно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Підставою для відмови у видачі ліцензії може бути відсутність у заявника необхід­ної для здійснення цього виду діяльності матеріально-тех­нічної бази, а також недодержання ним інших вимог, передбачених Інструкцією (п. 4.6).

В Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності ліцензій на ветеринарну практику, умови і правила її здійснення та контроль за їх дотри­манням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при Міністерстві економіки України та Головного управління ветеринарної медицини з держветінспекцією Мінсіль­госппроду України від 10 квітня 1996 р. № ЛП-8/15 зазначено, що ліцензія не може бути видана особам, яким відповідно до чинного законодавства заборонено займатися підприємницькою діяльністю. Підставою для відмови у видачі ліцензії може бути недодержання вимог, передбачених щодо подання необхідних документів (п. 3.5).

В Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприєм­ницької діяльності незалежно від форм власності ліцензій на виробництво, передачу і поставку електричної енергії, затвердженою постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики (НКРЕ) України від 15 листопада 1995 р. № 9, перелік підстав для відмови у видачі ліцензії досить широкий і враховує таке: а) суб'єкт підприємницької діяльності не зареєстрований в Україні у встановленому законодавством порядку; б) наведені до­кументи містять недостовірні дані, що можуть впливати на рішення НКРЕ; в) аналітична робота, проведена НКРЕ з урахуванням усіх обставин і експертного виснов­ку, дасть підстави вважати, що заявник не може забезпе­чити виконання умов здійснення ліцензованої діяльності або що надання заявникові ліцензії на діяльність на монополізованому ринку призведе до некомпенсованого

порушення прав будь-якого вже існуючого суб'єкта під­приємницької діяльності, який має ліцензію на цьому монополізованому ринку (п. 5.5.1).

Аналогічні підстави відмови передбачені в Інструкції про порядок розгляду заявок та надання дозволів на ви­робництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженою наказом міністра охорони навколишнього природного середовища та ядерної безпеки України від 28 лютого 1995 р. № 151 (п. 2.10). Широкий перелік підстав для від­мови у видачі ліцензії передбачений в Інструкції про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяль­ності з приватизаційними паперами та Інструкції про умови ліцензування представницької діяльності з прива­тизаційними паперами, затверджених наказами Фонду державного майна України відповідно від 25 квітня 1994 р. № 232 і 25 листопада 1993 р. № 514.

Як бачимо, відомчі нормативні акти по-різному визна­
чають підстави відмови у видачі ліцензії. Щоб запобігти
різночитанню і відомчому суб'єктивному підходу необхід­
но закріпити вичерпний перелік підстав відмови у видачі
ліцензії винятково на законодавчому рівні, що сприятиме
однаковому застосуванню цієї санкції. Такими підставами
можуть бути, крім названих у законі, невідповідність
документів, що додаються до заяви, вимогам чинного
законодавства України, несплата збору за видачу ліцензії
тощо. І
У практиці трапляються випадки неправомірної відмо- і
ви у видачі ліцензії компетентними органами, що пору- |
шують права підприємців. Для захисту своїх прав суб'єкт
підприємницької діяльності має право оскаржити в судо­
вому порядку відмову у видачі ліцензії відповідно до ст. 4
Закону України "Про підприємництво". Відповідно до ;
п. 2.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України в І
редакції від 3 червня 1998 р. № 02-5/202 "Про деякі '
питання практики застосування Закону України "Про ,
підприємництво", якщо суб'єктові підприємницької ді­
яльності відмовлено у видачі ліцензії за будь-якими під-

ставами, не передбаченими у ч. 11 ст. 4 Закону України "Про підприємництво", або він не згодний з відмовою чи не отримав відповіді у встановлений законом строк, він має право звернутися до суду або арбітражного суду із заявою про визнання недійсним рішення відповідного органу про відмову у видачі ліцензії або про спонукання видати ліцензію. В останньому випадку арбітражному су­ду слід у рішенні встановити строк для видачі ліцензії. У разі невиконання цього рішення орган, що повинен ви­дати ліцензію, може бути притягнутий до відповідальності за ст. 119 Арбітражного процесуального кодексу України.

Вважаємо, що потребує закріплення в законодавстві таке положення: визнання в судовому порядку недійсним рішення органу, що видає ліцензію, про відмову у видачі ліцензії і спонукання його до її видачі є засобами право­вого захисту підприємців від неправомірних відмов у видачі ліцензії.

Правоохоронним засобом захисту від порушень діючо­го суб'єкта підприємницької діяльності може бути від­мова у продовженні терміну дії ліцензії. Ця санкція без­посередньо не передбачена законодавством, що є його недоліком. Згідно із законодавством дія ліцензії може бу­ти продовжена на новий термін за заявою суб'єкта під­приємницької діяльності. Виходячи з цього, можна при­пустити, що відмова у продовженні терміну дії ліцензії можлива в такому самому порядку, що й передбачена законодавством відмова у видачі дозволу (ліцензії).

Однак вважаємо, що підстави відмови у продовженні терміну дії ліцензії відрізняються від підстав відмови у видачі ліцензії, оскільки однією з підстав відмови у про­довжені терміну дії ліцензії може бути порушення вимог законодавства у період дії ліцензії, що, зрозуміло, не мо­же тягнути за собою відмову в початковій його видачі, коли суб'єкт підприємництва ще не функціонував. Врахо­вуючи, що йдеться про застосування санкції, досить від­чутної для підприємців, вважаємо за доцільне передбачи­ти в законодавстві підстави і порядок відмови у продов­женні терміну дії ліцензії, а також як "контрзахід" — визнання в судовому порядку недійсною неправомірної відмови в продовженні терміну дії ліцензії.

До суб'єкта підприємницької діяльності може застосо­вуватися встановлена законодавством адміністративно-правова санкція — зупинення дії ліцензії на певний тер­мін. Ця санкція передбачена ст. 4 Закону України "Про підприємництво", де визначені і підстави й застосування: порушення підприємцем ліцензійних умов; невиконання суб'єктом підприємницької діяльності у визначений тер­мін обов'язкових для виконання розпоряджень щодо додержання ліцензійних умов.

Деякі інструкції про ліцензування конкретизують підстави зупинення дії ліцензій. Так, у п. 17 Інструкції про порядок видачі дозволу на здійснення комерційної діяльності з приватизаційними паперами, затвердженої наказом Фонду державного майна України від 25 квітня 1994 р. № 232, наведено близько 10 підстав зупинення дії ліцензії.

Думаємо, що зазначені у законі підстави зупинення дії ліцензії не є вичерпними. Необхідно, зокрема, передба­чити таку підставу зупинення ліцензії, як виявлення недостовірних даних у документах, поданих для одержан­ня ліцензії.

Тимчасове зупинення дії ліцензії без попереднього попередження підприємця може спричинити серйозні не­гативні наслідки для нього. Тому вважаємо за доцільне передбачити зупинення дії ліцензії лише у тому разі, коли підприємець не усунув порушення у термін, встановле­ний у попередженні органу, який видав ліцензію. Отже, вимога органу, що видав ліцензію, має бути запобіжним заходом, що попереджає зупинення дії ліцензії.

У законодавстві поновлення дії ліцензії названо як наслідок усунення порушень, що призвели до зупинення її дії, тобто приведення суб'єктом підприємництва своєї діяльності у відповідність з чинним законодавством після зупинення дії ліцензії. Поновлення дії ліцензії застосову­ється у практиці¹.

Анулювання ліцензії за рішенням органу, який її ви­дав, що передбачено у ст. 4 Закону України "Про підпри-

¹ Бизнес. - 1997. - № 25-26. - С. 9; Там само. - 1995. - № 20. - С. 5.

ємництво", є однією з найбільш серйозних оперативних заходів охоронної спрямованості. Якщо до останнього ча­су Закон України "Про підприємництво" не називав підстави анулювання ліцензії, а в Положенні про ліцензу­вання була названа єдина підстава анулювання ліцензії — повторне або грубе порушення суб'єктом підприємниць­кої діяльності правил здійснення діяльності, на яку вида­но ліцензію, то ст. 4 Закону України "Про підприємницт­во" (в редакції від 23 грудня 1997 р.) називає три підста­ви: виявлення недостовірних даних у заяві на одержання ліцензії чи в документах, що додаються до неї; передача суб'єктом підприємницької діяльності ліцензії іншій осо­бі; повторне або грубе порушення суб'єктом підприєм­ницької діяльності ліцензійних умов. |і| Ні в ст. 4 Закону України "Про підприємництво", ні в (^Положенні про ліцензування, що раніше регулювало це питання, не передбачено альтернативної санкції анулю­ванню ліцензії. Тому слід вважати таким, що суперечить Законодавству, п. 4.4 Інструкції про порядок розгляду заявок та надання дозволів на виробництво, зберігання, транспортування, використання, захоронення, знищення та утилізацію отруйних речовин, у тому числі токсичних промислових відходів, продуктів біотехнології та інших біологічних агентів, затвердженої наказом Міністерства охорони навколишнього природного середовища та ядер­ної безпеки України від 28 лютого 1995 р. № 151, де ану­лювання ліцензії і зупинення її дії названо як альтерна­тивні санкції.

У п. 12 Положення про порядок видачі спеціальних дозволів (ліцензій) суб'єктам підприємницької діяльності на виробництво спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 855, одні й ті самі під­стави названо для зупинення дії ліцензії, припинення і анулювання ліцензії. Анулювання ліцензії є суворішою санкцією порівняно із зупиненням її дії і тому їх підстави не повинні бути однаковими.

У відомчих нормативних актах по-різному досить час­то всупереч Закону України "Про підприємництво" і По­ложенню про ліцензування визначаються підстави анулю-

вання ліцензії. Так, в Інструкції про порядок видачі суб'­єктам підприємницької діяльності ліцензій на ветеринар­ну практику, умови і правила її здійснення та контроль за їх дотриманням, затвердженій наказом Ліцензійної пала­ти при Мінекономіки України та Головного управління ветеринарної медицини з держветінспекцією Мінсіль-госпроду України від 10 квітня 1996 р. № ЛП-8/15 (п. 6.3), анулювання ліцензії передбачено лише у разі по-I вторного порушення суб'єктом підприємницької діяльності І. умов і правил її здійснення, а грубе порушення обов'язків М зовсім не вказане як підстава анулювання ліцензії. Р У деяких відомчих нормативних актах неправильно Ц роз'яснюється поняття "грубе порушення", що тягне за Н собою анулювання ліцензії. Так, в Інструкції про порядок Й видачі ліцензій на здійснення підприємницької діяльнос-Р ті, пов'язаної з реалізацією транспортних засобів, що під-I лягають реєстрації та обліку в органах внутрішніх справ, І затвердженій наказом міністра внутрішніх справ України Ш від 2 лютого 1996 р. № 65, до грубих порушень віднесено р порушення встановлених правил торгівлі транспортними р засобами, передача, втрата бланків довідок-рахунків (п. 5.2). В Інструкції про порядок видачі дозволу на здійс­нення комерційної діяльності з приватизаційними папе­рами та Інструкції про умови ліцензування представниць­кої діяльності з приватизаційними паперами, затверд­жених наказами Фонду державного майна України відпо­відно від 25 квітня 1994 р. № 232 і 25 листопада 1993 р. № 514, підставою анулювання дозволу названо система­тичні і грубі порушення. Таке формулювання підстави не відповідає встановленому в Законі України "Про підпри­ємництво", де йдеться про повторне, а не про система­тичне порушення, що не можуть розглядатися як тотожні поняття.

Поняття "грубе порушення" як підстава анулювання ліцензії вимагає роз'яснення в законодавстві для однако­вого його розуміння і попередження довільного тлума­чення службовими особами відомств. Грубим, зокрема, може бути визнано навмисне порушення законодавства, що завдало значної шкоди державі, суб'єктам підприєм­ницької діяльності та іншим особам.

Анулювання ліцензії, як санкцію за допущені суб'єк­том підприємництва порушення, слід відрізняти від подібних правових наслідків, не пов'язаних з правопору­шеннями, які не є санкціями: закінченням строку дії ліцензії, пов'язаним із закінченням строку здійснення відповідного права, і втратою ліцензією сили після при­пинення суб'єктом підприємництва своєї діяльності (на­приклад, при ліквідації юридичної особи або припиненні дії свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи— підприємця).

Тому не можна визнати правильним, що в Інструкції про порядок видачі суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на видобуток дорогоцінних металів і дорогоцін­ного каміння, виготовлення і реалізацію виробів з їх використанням, збирання, переробку твердих і рідких відходів виробництва, що містять дорогоцінні метали і дорогоцінне каміння, брухту цих матеріалів, про умови і правила здійснення цих видів діяльності і контролю за їх дотриманням, затвердженою наказом Ліцензійної палати при .Мінекономіки України і Міністерства фінансів Ук­раїни від 11 грудня 1996 р. № ЛП —39/264, як підстави анулювання ліцензії зазначено повторне і грубе порушен­ня правил здійснення діяльності, а також ліквідація суб'­єкта підприємництва, зміна назви або форми власності суб'єкта підприємництва (п. 5.2). У трьох останніх випад­ках має йтися не про анулювання ліцензії, а про припи­нення її дії (втраті нею сили).

Застосування проаналізованих санкцій — зупинення дії ліцензій і їх анулювання — останнім часом було по­ширене щодо довірчих товариств, інвестиційних фондів та компаній. Так, грунтуючись на результатах перевірки діяльності фінансових посередників у першому кварталі 1997 p., Фонд державного майна України видав майже де­сяток "ліцензійних" наказів, що датувалися 17 червня 1997 р. Найбільша кількість порушників виявилася серед довірчих товариств¹.

¹ Бизнес. - 1997. - № 25-26. - С. 9.

У деяких нормативних актах санкції за порушення підприємцями правил здійснення ліцензованого виду ді­яльності, що впливають на ліцензії, сформульовано дещо інакше, ніж у Законі України "Про підприємництво". Так, у Законі України "Про страхування"¹ передбачено, що Комітет у справах нагляду за страховою діяльністю має право при виявленні порушень страховиками вимог законодавства України про страхову діяльність давати їм приписи про їх усунення, а у разі невиконання приписів зупиняти або обмежувати дію ліцензій цих страховиків до усунення виявлених порушень чи приймати рішення про відкликання ліцензій та виключення з державного реєст- ру страховиків (перестраховиків) (п. З ст. 37). Такі санкції застосовуються у практиці. Так, постано- вою колегії Держкомстрахнагляду України було обмежено дію ліцензії на право займатися страхуванням життя одному з найбільших в Україні страховому акціонерному товариству "Саламандра" у зв'язку із заборгованістю з виплати страхового відшкодування². Порівнюючи санкції, передбачені законами України "Про підприємництво" і "Про страхування", простежу­ється поява нових видів санкцій у сфері страхової діяль­ності — обмеження дії ліцензії страховиків і відклик ліцензій, що не передбачені щодо інших видів діяльності, які ліцензуються.

У Законі України "Про аудиторську діяльність"³ пе­редбачено, що за неналежне виконання своїх професій­них обов'язків до аудитора Аудиторською палатою Украї­ни можуть бути застосовані стягнення у вигляді поперед­ження, зупинення дії сертифіката та ліцензії на строк до одного року або анулювання сертифіката та ліцензії (ст. 26). Аналіз цієї норми дає можливість дійти виснов­ку, що санкцією, не передбаченою Законом України "Про підприємництво", є зазначене в цьому законі попе­редження. Вважаємо недоцільним встановлення Законом

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 18. - Ст. 78.

² Бизнес. - 1995. - № 38. - С. 27.

³ Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 23. >* Ст. 243.

України "Про аудиторську діяльність" за одне й те саме правопорушення двох різних за ступенем тяжкості санк­цій — попередження і анулювання ліцензії.

Згідно зі ст. 27 закону припинення чинності сертифі­ката або ліцензії на аудиторську діяльність здійснюється на підставі рішення Аудиторської палати у випадках: 1) встановлення неодноразових фактів низької якості аудиторських перевірок; 2) систематичного або грубого порушення чинного законодавства України, встановлених норм та стандартів аудиту. Порядок припинення чинності сертифіката і ліцензії на аудиторську діяльність визна­чається Аудиторською палатою України. Санкцією, що не передбачена Законом України "Про підприємництво", є назване Законом України "Про аудиторську діяльність" припинення дії ліцензії. При цьому не роз'яснюється, в чому різниця припинення дії ліцензії на аудиторську діяльність, передбаченого Законом України "Про ауди­торську діяльність", від анулювання ліцензії на інші види підприємницької діяльності. Неточними вважаємо і по­значення Законом України "Про аудиторську діяльність" попередження, зупинення дії ліцензії і припинення її як видів відповідальності аудиторів, у той час як вищезазна­чені санкції не враховують суб'єктивної підстави їх засто­сування і є засобами захисту.

Вважаємо, що такий різнобій у законах України "Про підприємництво", "Про страхування" та "Про аудитор­ську діяльність" у позначенні видів санкцій, які вплива­ють на ліцензії, і відповідного права підприємця здійсню­вати ліцензовані види діяльності не зумовлений специфі­кою страхової або аудиторської діяльності, а тому невиправданий і може призвести до обмеження прав під­приємців у сфері страхування та аудиторської діяльності.

У практиці можливі випадки неправомірного застосу­вання органами, що видають ліцензію, таких санкцій, як зупинення дії ліцензій або її анулювання. Для захисту прав підприємців, що обмежуються в таких випадках, не­обхідна можливість судового оскарження подібних дій і рішень компетентних органів. У ст. 4 Закону України "Про підприємництво" зазначено, що рішення про зупи­нення дії ліцензії або її анулювання може бути оскаржене

підприємцем у судовому порядку. Ця норма не стосується інших санкцій, які впливають на ліцензії, що звужує можливості захисту прав підприємців. Тому вважаємо за необхідне розширити право суб'єкта підприємницької діяльності на оскарження дій компетентного державного органу, що видає ліцензію, і поширити його на всі неправомірні рішення цього органу, що стосуються лі­цензування.

ВИСНОВКИ

Нормативне регулювання ліцензування деяких видів підприємницької діяльності здійснюється поряд із Зако­ном України "Про підприємництво" великою кількістю підзаконних нормативних актів здебільшого відомчого рівня. Таке становище, неприпустиме в цілому, ще більш невиправдане щодо передбачених у таких актах наслідків порушення порядку і правил ліцензування та здійснення ліцензованого виду діяльності (відмова у видачі ліцензії, продовженні терміну її дії, зупинення і анулювання її), оскільки йдеться про застосування засобів захисту, харак­тер і підстави застосування яких в основному не повинні залежати від специфіки конкретного виду діяльності.

На законодавчому рівні слід встановити вичерпний перелік підстав відмови у видачі ліцензії, щоб запобігти різниці у визначенні їх у відомчих нормативних актах і суб'єктивному відомчому підходу, що сприятиме їх одна­ковому застосуванню.

Розбіжність у визначенні видів охоронних правових засобів при ліцензуванні і здійсненні ліцензованих видів діяльності не зумовлена специфікою окремих видів діяль­ності і тому невиправдана. У зв'язку з цим на законодав­чому рівні доцільно досягти однаковості засобів захисту, що застосовуються при ліцензуванні деяких видів підпри­ємницької діяльності, якщо характер цих санкцій не зу­мовлений особливостями конкретного виду діяльності.

Необхідно розширити права суб'єкта підприємницької діяльності на оскарження незаконних дій державного органу, що видає ліцензії, і поширити їх на всі неправо­мірні рішення цього органу, що впливають на ліцензію підприємця. Можна запропонувати таке формулювання цієї норми: рішення органу, що видає ліцензії, про відмо­ву у видачі ліцензії, продовженні строку її чинності, зупи­ненні, анулюванні та інші рішення, що впливають на ліцензію і порушують права підприємців, суб'єкт підпри­ємницької діяльності може оскаржити в суді або арбіт­ражному суді. Тоді засобом захисту прав підприємців від неправомірного застосування до них санкцій, що стосу­ються ліцензії, було б визнання в судовому порядку недійсним відповідного рішення компетентного органу.

Повніше закріплення на законодавчому рівні правових засобів захисту при ліцензуванні деяких видів підприєм­ницької діяльності (чітке визначення підстав їх застосу­вання і процедури, правових наслідків) сприятиме надій­нішому захистові прав і правопорядку у сфері підприєм­ництва.

4. Адміністративна відповідальність

за порушення порядку заняття підприємництвом

У законодавстві встановлено адміністративну відпові­дальність за порушення порядку заняття підприємниць­кою діяльністю.

Стаття 164 Кодексу України про адміністративні пра­вопорушення (КпАП) передбачає, що порушення поряд­ку заняття підприємницькою діяльністю — заняття нею без державної реєстрації чи без спеціального дозволу (лі­цензії), якщо його отримання передбачено законодав­ством, — тягне за собою накладення штрафу від 3 до 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіс­кацією виготовленої продукції, знарядь виробництва і си­ровини або без такої. І

Якщо вищезазначені дії вчинено протягом року після накладення адміністративного стягнення за такі самі по­рушення, можлива кримінальна відповідальність згідно зі ст. 148³ КК України у вигляді штрафу до 200 мінімальних розмірів заробітної плати з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 164 КпАП України незаконним є здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації, до одержання свідоцтва про реєстрацію, тобто порушення порядку набуття статусу підприємця винятко­во після державної реєстрації суб'єкта підприємництва, а також порушення правил ліцензування деяких видів під­приємницької діяльності. За ст. 164 КпАП України пору­шенням порядку заняття підприємницькою діяльністю вважається заняття нею без дозволу (ліцензії). Однак вва­жаємо, що порушення правил ліцензування може виявля­тися також у таких протиправних діях, як здійснення під­приємницької діяльності за простроченою ліцензією чи такого виду підприємницької діяльності, що не вказаний у ліцензії або після того, як підприємець був позбавлений ліцензії, але продовжував здійснювати діяльність.

Вважаємо за доцільне ст. 164 КпАП України назвати "Порушення правил легітимації суб'єктів підприєм­ництва", доповнити її та зазначити в ній адміністративну відповідальність як суб'єктів підприємництва, так і поса­дових осіб відповідних державних органів, за такі пору­шення правил легітимації:

1) заняття підприємницькою діяльністю без патенту, якщо його одержання передбачено законодавством. Об'­єктивна сторона адміністративного правопорушення "по­рушення порядку заняття підприємницькою діяльністю", що зазначена у ст. 164 КпАП України, включає тільки за­няття нею без державної реєстрації або без ліцензії, однак ці дії не вичерпують порушення порядку заняття підпри­ємницькою діяльністю. До складу цього правопорушення слід включити дії, що порушують вимоги щодо патенту­вання деяких видів підприємницької діяльності. Відповід­но до чинного законодавства вони не тягнуть за собою адміністративної відповідальності. Це вважається не-

обгрунтованим, оскільки патентування є одним з елемен­тів легітимації суб'єктів підприємництва, і за порушення вимоги патентування необхідно встановити відповідаль­ність, як і за порушення правил державної реєстрації і Ліцензування;

2) недостовірність відомостей, поданих у заяві про ви­дачу ліцензії і доданих до неї документах. Хоч у ст. 4 Закону України "Про підприємництво" зазначено, що за­явник несе відповідальність згідно із законодавством за достовірність відомостей, викладених у заяві та доданих до неї документах, однак адміністративна відповідальність не встановлена законодавством;

3) невиконання суб'єктом підприємництва встановле­ного ст. 4 Закону України "Про підприємництво" обо­в'язку у разі зміни відомостей, зазначених у ліцензії, ви­даній підприємцю-громадянину, в десятиденний термін подати заяву органові, що видав ліцензію, для пере­оформлення ліцензії з наданням документів, що підтверд­жують зазначені зміни;

4) невиконання суб'єктом підприємництва обов'язку у разі зміни місцезнаходження в семиденний термін пові­домити про це орган державної реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво");

5) порушення посадовими особами державних органів та органів місцевого самоврядування термінів реєстрації та вимогу подання для реєстрації документів, не передба­чених законом, а також недодержання порядку видачі ліцензій. Хоч у ст. 8 Закону України "Про підприємницт­во" вказано, що за це правопорушення посадові особи несуть адміністративну відповідальність згідно із законо­давством, однак її не передбачено у КпАП України;

6) недодержання посадовими особами органу, що видає ліцензії, порядку видачі ліцензій. Адміністративна відповідальність посадових осіб цих органів не передбаче­на КпАП України, незважаючи на те, що ст. 4 Закону України "Про підприємництво" вказує, що у такому разі ліцензійний орган несе відповідальність.

,_в висновки

^а Пропонуємо у ст. 164 КпАП України зазначити адмі­ністративну відповідальність суб'єктів підприємництва і посадових осіб відповідних державних органів у разі: І заняття підприємницькою діяльністю без патенту, якщо 1 його одержання передбачено законодавством; недостовір-! ності відомостей, поданих у заяві про видачу ліцензії і доданих до неї документах; невиконання суб'єктом під­приємництва обов'язку у разі зміни відомостей, зазначе­них у ліцензії, подати заяву для переоформлення ліцензії; невиконання суб'єктом підприємництва обов'язку у разі зміни місцезнаходження повідомити про це орган дер­жавної реєстрації; порушення посадовими особами дер­жавних органів та органів місцевого самоврядування термінів реєстрації та вимоги подання для реєстрації до­кументів, не передбачених законом; недодержання по­садовими особами органу, що видає ліцензії, порядку ви­дачі ліцензій.

Розділ II ЗАХИСТ ПРАВ ПІДПРИЄМЦІВ

ПРИ ПОРУШЕННІ ЇХ

НЕЗАКОННИМИ АКТАМИ

ДЕРЖАВНИХ ОРГАНІВ

{;'!

1. Загальна характеристика

захисту прав підприємців від незаконного

втручання в їх діяльність державних органів

Серед правоохоронних засобів у сфері підприємництва важливу роль відіграють засоби захисту прав підприємців при порушенні їх державними органами.

Право на підприємницьку діяльність включає можли­вість захисту від неправомірних дій як інших підприєм­ців, так і з боку держави в особі її органів, у тому числі право на оскарження їхньої поведінки, що обмежує це право.

Захист підприємців від втручання в їх діяльність дер­жавних органів має конституційну основу. Відповідно до ст. 55 Конституції України "кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, по­садових і службових осіб". "Кожен має право на відшко­дування за рахунок держави чи органів місцевого само­врядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень" (ст. 56 Конституції України).

Одним із важливих і поширених засобів захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності є визнання судом або арбітражним судом виданого державним або іншим

органом незаконного акта недійсним (повністю або в |L частині). В Як свідчить практика, в актах державних та інших

• органів досить часто містяться положення, що тягнуть за р собою порушення порядку створення, ліквідації та реор-р ганізації підприємств, надання або вилучення земельних Ц ділянок, порушення, пов'язані з передачею майна, змі-р ною форми власності тощо. Арбітражна практика фіксує р помітне зростання кількості справ про визнання недійс-

• ними актів ненормативного характеру, прийнятих мі-

• ністерствами, відомствами і комітетами, обласними та

В районними радами і т. п.¹.

В У ч. 4 ст. 15 Закону України "Про підприємництво"

• вказано, що у разі видання державним чи іншим органом

• акта, який не відповідає його компетенції або вимогам Р законодавства, підприємець має право звернутися до суду р або арбітражного суду із заявою про визнання такого акта В недійсним. Засобом захисту прав підприємців є не сама

• можливість звернутися до суду (арбітражного суду) з та-Ш кою заявою, а результат її задоволення, тобто визнання

• недійсним незаконного акта. Тому доцільно було б перед-W бачити в Законі України "Про підприємництво" визнан-1 ня недійсним акта державного або іншого органу, що по-lf рушує права підприємців, як засобу захисту їх прав. І| У науковій адміністративній літературі акт державного

•' управління звичайно визначається як дія, спрямована на встановлення або зміну правил поведінки, на виникнен­ня, зміну або припинення правовідносин у сфері управ-ління, як одностороннє владне волевиявлення, односто-I роннє веління². Щоб суд (арбітражний суд) визнав не-К« дійсними акти державного або іншого органу, вони Ц мають бути неправомірними, порушувати права і законні В інтереси підприємців та ненормативними (адресованими " конкретним особам або групам осіб, тобто індивідуаль­ними).

¹ Бизнес. - 1995. - № 23. - С. 40; Юридическая практика. — 1996. - № 4. - С. 3.

п

Лазарев Б. М, Государственное управление на зтапе перестрой-ки. - М., 1988. - С. 176.

Як випливає із закону, підставою застосування цього засобу захисту є видання державним або іншим органом акта, що не відповідає його компетенції або вимогам законодавства. Оскільки це дві самостійні підстави, то може бути визнаний недійсним той акт, який відповідає вимогам законодавства, але прийнятий з перевищенням компетенції відповідного органу, так і, навпаки, прийня­тий у межах його компетенції, але такий, що суперечить законодавству.

Перевищення компетенції державного органу означає видання ним акта поза його компетенцією. Порушення актом державного органу вимоги законодавства — це суперечливість законодавству прийнятого акта за його змістом, формою, порядком і строкам прийняття.

Неправомірні акти державних органів, що зачіпають права підприємців, порушують дві заборони, встановлені Законом України "Про підприємництво". Перша — за­гальна заборона, встановлена в ч. З ст. 15 цього закону: "втручання державних органів у господарську діяльність підприємців не допускається, якщо вона не зачіпає передбачених законодавством України прав державних органів по здійсненню контролю за діяльністю підприєм­ців". Друга — спеціальна заборона, сформульована в ч. 4 ст. 15: "не допускається прийняття державними органами актів, які визначають привілейоване становище суб'єктів підприємницької діяльності однієї з форм власності щодо суб'єктів підприємницької діяльності інших форм влас­ності". Визнання недійсним не відповідного законові акта органу державного управління або місцевого органу державної влади за позовом власника або особи, права якої щодо володіння, користування або розпорядження належним їй майном порушені виданням такого акта, передбачено ч. 1 ст. 57 Закону України "Про власність"¹.

У літературі відзначалося, що акти органів виконавчої влади повинні надати максимальної свободи господарюю­чим суб'єктам самостійно приймати рішення і нести за них

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 20. - Ст. 249.

відповідагшшсть'. Зокрема, реалізація прав суб'єктів підприємницької діяльності забезпечується обов'язком державних органів утримуватися від провадження дій, що перешкоджають підприємцеві здійснювати своє право в рамках закону. Тому при порушенні державними органа­ми цього обов'язку їх незаконні акти визнаються недійс­ними.

Цей засіб захисту може застосовуватися як єдиний (коли для захисту прав підприємців досить визнати акт недійсним) або поєднуватися з іншими засобами захисту і відповідальності. Так, визнання недійсним акта держав­ного або іншого органу може поєднуватися із застосуван­ням передбаченого ч. 6 ст. 15 Закону України "Про під­приємництво" та п. 2 ст. 27 Закону України "Про підпри­ємства в Україні" міри відповідальності — стягнення судом або арбітражним судом за позовом підприємця збитків, завданих йому внаслідок виконання вказівок державних чи інших органів або їх службових осіб, що призвели до порушення прав підприємця, а також внаслі­док неналежного здійснення такими органами чи їх служ­бовими особами передбачених законодавством обов'язків щодо підприємця. Відповідно до ч. 2 ст. 57 Закону Украї­ни "Про власність" збитки, завдані громадянам, організа­ціям та іншим особам у результаті видання не відповід­них законові актів органів державного управління або місцевих органів державної влади, підлягають відшкоду­ванню в повному обсязі, включаючи і неодержані доходи, за рахунок коштів, які є в розпорядженні відповідного органу влади або управління.

Нерідко у практиці поєднується вимога про визнання недійсними актів державних органів з позовом про по­вернення (зворотне стягнення) необгрунтоване списаних цими органами в безспірному порядку сум. Суб'єкти під­приємницької діяльності звертаються до арбітражного суду з позовами про повернення з бюджету незаконно списаних штрафів, інших санкцій, недоїмок з податків та

О концепции развития системи исполнительной власти в Рос-сийской Федерации // Государство й право. — 1996. — № 8. — С. 19.

інших обов'язкових платежів до бюджету. Часто такі ви­моги подаються до державних податкових інспекцій та інших органів, що мають право застосовувати до підпри­ємців фінансові санкції або списувати з їхніх рахунків грошові кошти у безспірному порядку.

Повернення з бюджету коштів, списаних органами, які здійснюють контрольні функції, у безспірному поряд­ку з порушенням вимог законодавства, як засіб захисту прав підприємців не передбачений у Законі України "Про підприємництво". Вважаємо за необхідне вказати безпосередньо в законі на можливість застосування цього засобу захисту підприємцями при порушенні їхніх прав незаконними актами державних та інших органів, а також можливість поєднання його з іншими засобами захисту підприємців.

2. Захист прав підприємців від незаконних дій органів державної податкової служби

Однією з поширених в арбітражній практиці категорій спорів про визнання недійсними актів державних органів ненормативного характеру є визнання недійсними актів державної податкової служби. Юридичні особи — суб'єк­ти підприємницької діяльності часто звертаються з подіб­ними позовами, використовуючи право оспорювати при­писи органів державної податкової служби про застосу­вання штрафів та інших санкцій, тобто про списання грошових сум до бюджету. Якщо арбітражний суд задо­вольнив заявлену вимогу і визнав спірний припис недійс­ним, незаконно стягнута державною податковою інспек­цією сума підлягає поверненню з бюджету.

У позовній заяві конкретно вказується, яку норму за­конодавства, на думку позивача, було порушено при прийнятті рішення податкового органу. Якщо йдеться про те, що неправильно сплачено податок, то обов'язко­во як додатки необхідно представити документи, що під­тверджують правомірність обчислення і сплати податку. Іноді це можуть бути документи первинного бухгалтер-

ського обліку, що підтверджують, що податок сплачений правильно. Якщо ж ідеться про пільгове оподаткування, то потрібно обов'язково пояснити, відповідно до якої норми закону підприємець використав конкретну пільгу, підтвердити підстави її використання і надати чіткий роз­рахунок¹.

і В арбітражній практиці виникає питання: які акти І державних податкових органів можуть визнаватися не-I дійсними в судовому порядку?

І Президія Вищого арбітражного суду України в п. 1 І роз'яснення "Про деякі питання практики вирішення і спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів держав-1 них податкових інспекцій та зворотним стягненням спи-* саних ними у безспірному порядку сум" від 12 травня 1995 p. № 02-5/451² вказала, що актом ненормативного характеру може вважатися тільки відповідне рішення дер­жавної податкової інспекції, прийняте однією з уповно­важених службових осіб. Рішення про застосування і стягнення фінансових санкцій мають відповідати формі, що встановлена Інструкцією про порядок застосування і стягнення фінансових санкцій органами державної подат­кової служби, затвердженою наказом Державної податко­вої адміністрації України від 20 квітня 1995 р. № 28. „,, Складені іншими службовими особами державних подат-I кових інспекцій акти перевірок грошових документів, | бухгалтерських книг, звітів, кошторисів, інших докумен­ті тів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків (плате-| жів), та інші матеріали документальних перевірок (довід-| ки, розрахунки тощо) не можуть розглядатися як акти не-| нормативного характеру. Викладені у цих документах | обставини можуть бути лише підставою для прийняття | начальником державної податкової інспекції або його за-І ступником відповідного рішення.

І У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду Ук-1 раїни "Про деякі питання, що виникають при вирішенні

і ' Бизнес. - 1998. - № 25. - С. 14.

В 2

І Предпринимательство, хозяйство й право. — 1996. — № 2. —•
і С. 53-54.

спорів, пов'язаних з визнанням недійсними рішень орга­нів державної податкової служби і зворотним стягненням ними у безспірному порядку сум" від 19 березня 1998 р. № 02-5/98 вказано таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону України "Про держав­ну податкову службу в Україні" на керівників органів державної податкової служби, їх заступників покладено, зокрема, вирішення питань, пов'язаних із застосуванням до підприємств, установ і організацій фінансових санкцій і стягненням у бюджети і державні цільові фонди донара­хованих за результатами перевірок сум податків, інших платежів, недоїмок за податками і платежами.

Відповідно до абзацу 6 п. 7 і п. 8 ст. 11 названого закону застосування фінансових санкцій і стягнення в бюджети і державні цільові фонди зазначених сум здій­снюється на основі відповідного рішення державного податкового органу, що приймається у термін не пізніше 10 днів з дня укладення відповідного акта перевірки. До того ж рішення про застосування і стягнення фінансових санкцій має відповідати формі, встановленої Інструкцією про порядок застосування і стягнення фінансових санк­цій органами державної податкової служби, затвердже­ною наказом Державної податкової адміністрації України від 20 квітня 1995 р. № 28 (з наступними змінами і доповненнями).

Статтями 12 і 14 цього ж закону передбачено можли­вість скасування рішень органів державної податкової служби та оскарження їх у встановленому законом порядку.

Отже, при вирішенні спорів, пов'язаних з визнанням недійсними рішень органів державної податкової служби і зворотним стягненням списаних ними у безспірному порядку сум, арбітражним судам відповідно до вимог ви­щезазначених актів законодавства слід виходити з того, що право керівника або заступника керівника органу дер­жавної податкової служби на застосування до підприєм­ства, установи, організації санкцій і стягнення недоїмки за податками та іншими обов'язковими платежами має реалізовуватися у формі рішення як управлінського акта зазначеного органу.

Що стосується списання коштів з рахунку підприєм­ства на погашення недоїмки і стягнення фінансових санкцій, то в усіх випадках воно має здійснюватися на основі рішення органу державної податкової служби, під­писаного керівником цього органу або його заступником. Інкасове доручення (розпорядження), що складається відповідно до ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України "Про стягнення не внесених у строк податків і неподат­кових платежів", не можна вважати рішенням податково-§ го органу, оскільки воно є розрахунковим документом. Ш В арбітражній практиці це положення враховується. В Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітраж-т ного суду України розглянула заяву СП "Одлат індустрія її сервіс" про перевірку постанови від 28 лютого 1995 р. ш арбітражного суду м. Одеси за позовом заявника до дер-I жавної податкової інспекції Приморського району І м. Одеси про визнання недійсними актів ненормативного

•й характеру. Рішенням арбітражного суду від 3 листопада т 1994 р. позовні вимоги було задоволене. Постановою від Ш 28 лютого 1995 р. рішення від 3 листопада 1994 р. було щ скасовано і справу направлено на новий розгляд. Арбіт­рі ражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду Ук-Щ раїни перевірила матеріали справи і врахувала таке. Ш Державна податкова інспекція Одеської області здійс-

• нила перевірку СП "Одлат індустрія сервіс" з питань

• додержання законності проведення валютних операцій, за Щ результатами якої складено акт перевірки від 1 червня Щ 1994 р. № 22-05. На підставі даного акта податкова ін­ій спекція видала інкасові розпорядження від 1 липня Л* 1994 р. № 167,168 про списання у безспірному порядку з підприємства пені за несвоєчасне надходження валюти. Підставою для застосування фінансових санкцій, на дум­ку відповідача, було порушення позивачем вимог статей 1 і 5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" від 19 лютого 1993 р. № 17-93, відсутність перерахування валютної виручки резидента протягом встановлених строків із-за кордону за контрактом з ізраїльською фірмою "Магофе ЛТД" за продаж металовиробів.

Відповідно до ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів Украї­ни від 19 лютого 1991 р. № 17-93 "виручка резидентів в іноземній валюті підлягає перерахуванню з-за кордону в строки сплати заборгованостей, визначені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з моменту перераху­вання з-за кордону в строки сплати заборгованостей, ви­значені в контрактах, але не пізніше 90 календарних днів з моменту перетину митного кордону України продукції, що експортується". СП "Одлат індустрія сервіс", вико­нуючи умови агентської угоди, здійснювало експорт ме­таловиробів в інтересах довірителя — АО "МЕС", не бу­дучи власником відвантажених товарів, а виручка від їх продажу надходила на рахунок власника (АО "МЕС"), а не позивача у справі. За таких обставин до СП "Одлат індустрія сервіс" не можуть бути застосовані фінансові санкції, передбачені ст. 5 зазначеного Декрету Кабінету Міністрів України, оскільки підприємство не є резиден­том щодо валютної виручки від продажу металовиробів.

Відповідно до ст. 11 (пункти 7, 8) Закону України "Про державну податкову службу в Україні" державним податковим інспекціям надано право застосовувати до підприємств, установ, організацій передбачені законодав­ством фінансові санкції. Зазначені санкції здійснюються у безспірному порядку щодо підприємств, установ та ор­ганізацій незалежно від форм власності. Однак такі права згідно з ч.2 ст. 11 закону надано лише головам державних податкових інспекцій і їх заступникам. Оскільки з мате­ріалів справи не вбачається виконання податковою ін­спекцією цих вимог, стягнення у безспірному порядку з позивача не можна визнати обгрунтованим. Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України ухвалила: постанову арбітражного суду Одеської області від 28 лютого 1995 р. з даної справи скасувати, рішення від 3 листопада 1994 р. залишити в силі¹.

Чинне законодавство не передбачає винятків щодо по­ширення позовної давності на вимогу про визнання не­дійсними актів державних органів. Тому до позовів про

¹ Бизнес. - 1995. - № 20. - С. 14. |

визнання недійсними актів державних податкових інспек­цій слід застосовувати загальний строк позовної давності. Вирішуючи питання про зворотне стягнення списаних І, державними податковими інспекціями у безспірному по-U рядку сум, необхідно враховувати, що відповідно до ст. 10 і Декрету Кабінету Міністрів України "Про стягнення не внесених у строк податків і неподаткових платежів" повернення з бюджету неправильно сплачених підприєм­ствами та організаціями податків здійснюється не більше як за один рік до виявлення неправильної статистики (п. 9 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду Ук­раїни від 12 травня 1995р. №02-5/451).

Президія Вищого арбітражного суду України 12 травня 1995 р. роз'яснила, що підприємства, установи та органі­зації не зобов'язані попередньо оскаржувати оспорюва­ний акт податкової інспекції за підпорядкованістю до звертання до арбітражного суду із заявою про визнання його недійсним. Подані сторонами копії скарг до вище­стоящих податкових органів і рішення за цими скаргами оцінюються арбітражним судом поряд з іншими докумен­тами у справі (п. 7). Таким чином, на спори про визнан­ня недійсними актів державних податкових інспекцій (як і інших актів ненормативного характеру) не поширю­ється вимога щодо доарбітражного врегулювання гос­подарських спорів (ст. 5 Арбітражного процесуального кодексу України).

Отже, основними засобами захисту майнових прав суб'єктів підприємницької діяльності від незаконних дій державних податкових інспекцій є визнання недійсними актів про застосування до них санкцій і повернення з бюджету незаконно списаних з них сум. Ці засоби захис­ту є результатом задоволення арбітражними судами вимо­ги про визнання недійсним рішення державної податко­вої інспекції і про зворотне стягнення списаних у без­спірному порядку сум.

У разі, якщо позивач звертається до арбітражного суду з вимогою про визнання недійсним акта державної по­даткової інспекції і не ставить питання про повернення з бюджету списаних у безспірному порядку сум, то така

позовна заява має немайновий характер і державне мито має стягуватися відповідно до підпункту "б" п. 2 ст. З Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне ми­то" від 21 січня 1993 р. № 7-93. Якщо ж позивач заявляє вимогу про визнання недійсним акта державної податко­вої інспекції і одночасно ставить питання про повернен­ня з бюджету списаних у безспірному порядку сум, то такі позовні заяви, що мають одночасно майновий і не­майновий характер, повинні оплачуватись державним митом за ставками, встановленими підпунктами "а" і "б" п. 2 ст. З цього Декрету (п. 11 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 травня 1995 р. № 02-5/451).

Вищезазначені засоби захисту суб'єкти підприєм­ницької діяльності можуть застосовувати для захисту сво­їх майнових прав від незаконних дій інших контролюю­чих органів, яким надано право вживати до них такі санкції, списуючи грошові суми у безспірному порядку. Недійсними в судовому порядку можуть бути визнані ли­ше акти ненормативного характеру — рішення відповід­них органів, прийняті компетентними службовими особа­ми (але не акти перевірок, що не є актами ненорматив­ного характеру).

Так, Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітраж­ного суду України розглянула заяву контрольно-ревізій­ного управління по Полтавській області про перевірку рі­шення арбітражного суду Полтавської області за позовом Лубенського відділення банку АК "Україна" до контроль­но-ревізійного управління по Полтавській області про стягнення 646 900 782 крб. Вона, зокрема, зазначила, що при прийнятті рішення про задоволення позовних вимог відносно визнання недійсним акта перевірки від 14 липня 1994 р. не враховано, що арбітражні суди розглядають заяви про визнання недійсними тільки обов'язкових для виконання рішень державних органів, а не актів переві­рок. Позивач у позовній заяві вимагав визнати недійсним не рішення КРУ по Полтавській області, а акт перевірки, що не передбачено Арбітражним процесуальним кодек­сом. Не було дано також належної правової оцінки п. 10

ст. 10 Закону України "Про державну податкову службу в Україні" стосовно повноважень КРУ при застосуванні до установ банку фінансових санкцій. Тому Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України ухвалила: рішення арбітражного суду Полтавської області від 13 грудня 1994 р. з даної справи скасувати, справу передати на новий розгляд¹.

І 3. Засоби захисту прав підприємців
при порушенні їх незаконними актами
інших державних органів

Важливим засобом захисту прав підприємців — юри­дичних осіб є нерідко застосовуване в практиці визнання арбітражними судами недійсними неправомірних рішень (актів) державних та інших органів про ліквідацію або ре­організацію суб'єктів підприємницької діяльності. Це мо­жуть бути, наприклад, визнання арбітражним судом не­дійсними рішень (актів) про реорганізацію або ліквідацію підприємств, прийнятих державними або іншими органа­ми, які не є власниками майна або не мають від них від­повідних повноважень (за позовами підприємств або од­ного чи кількох засновників); визнання недійсними рі­шень державних органів, уповноважених управляти державним майном, про реорганізацію або ліквідацію об'­єднань, створених підприємствами на добровільних заса­дах, прийнятих з перевищенням їх повноважень.

Визнання в судовому порядку недійсним незаконного акта державного або іншого органу виключає необхід­ність відміни цього акта органом, що його видав. Однак суд (арбітражний суд) не може скасувати цей акт, оскіль­ки таких повноважень він не має. Результатом розгляду арбітражним судом спору може бути рішення про визнан­ня такого акта недійсним.

¹ Бизнес. - 1995. - № 13. - С. 16.

'З -, '• "•-:'''; ^; " '

Іноді в практиці вищезазначене положення порушу­ється, і суд не тільки визнає недійсним незаконне рішен­ня державного органу, а й скасовує його.

Так, прокурор м. Києва звернувся до суду із заявою про визнання недійсним рішення районної державної адміністрації м. Києва від 22 лютого 1994 р. № 107, поси­лаючись на те, що дане рішення було прийнято з пору­шенням чинного законодавства, а в задоволенні протесту було відмовлено. Представник виконкому Радянської районної ради народних депутатів м. Києва зазначену заяву визнав.

Суд, заслухавши сторони та вивчивши письмові мате­ріали, ухвалив, що заява підлягає задоволенню з таких підстав.

У судовому засіданні встановлено, що рішенням від 22 лютого 1994 р. № 107 мале приватне підприємство "Філь­мотека" було виключено з книги-реєстру Радянської районної державної адміністрації м. Києва. Зазначене рі­шення було прийнято з порушенням чинного законодав­ства, що регулює процедуру та умови ліквідації підпри­ємств. Відповідно до ст. 34 Закону України "Про підпри­ємства в Україні" ліквідація підприємства провадиться за рішенням власника. Згідно з декретами Кабінету Мініст­рів України від 15 грудня 1992 р. "Про управління май­ном, що знаходиться в загальнодержавній власності" і від 31 грудня 1992 р. "Про впорядкування діяльності суб'єк­тів підприємницької діяльності, створених за участю дер­жавних підприємств" власником майна МП "Фільмоте­ка", заснованого Київською кіностудією художніх фільмів ім. О. П. Довженка, є Міністерство культури України. Як пояснив у судовому засіданні представник виконкому Радянської районної ради народних депутатів м. Києва, рішення Міністерства культури України про ліквідацію МП "Фільмотека" виконкому подано не було, також не було подано доручення Міністерства культури України директорові Київської кіностудії художніх фільмів ім. О. П. Довженка прийняти таке рішення. Державна адміністрація виключила підприємство з реєстру, пові­ривши, що зазначені документи є, оскільки на них є по-

силання в наказі від 16 серпня 1993 р. № 263, виданому директором кіностудії. Однак кіностудія не представила зазначені документи під час розгляду протесту прокурора.

Крім того, були порушені вимоги ст. 34 Закону Украї­ни "Про підприємства в Україні" про порядок ліквідації підприємств. Відповідно до п. 1 зазначеної статті ліквіда­ція підприємства здійснюється ліквідаційною комісією, що утворюється власником або уповноваженим ним орга­ном. Як свідчать матеріали справи, наказ про утворення ліквідаційної комісії виданий директором кіностудії 16 серпня 1993 p., а оголошення в пресі про припинення діяльності МІГ "Фільмотека" було зроблено 5 травня 1993 p., тобто до утворення ліквідаційної комісії. Дані твердження представник виконкому не спростовує. Акт і наказ про ліквідацію МП "Фільмотека" були затверджені і видані не власником.

Оцінюючи в сукупності все викладене, суд визнав, що рішення Радянської районної державної адміністрації м. Києва від 22 лютого 1994 р. № 107 прийнято без на­лежної перевірки дій і повноважень директора кіностудії всупереч чинному законодавству і тому підлягає скасу­ванню. На підставі викладеного, керуючись статтями 248¹⁸, 248¹⁹ ЦПК України, суд рішенням від 9 березня 1995 р. заяву задовольнив і визнав рішення Радянської районної державної адміністрації м. Києва від 22 лютого 1994 р. № 107 про виключення МП "Фільмотека" з кни-ги-реєстру підприємств Радянського району м. Києва незаконним і скасував його¹.

Отже, суд правомірно визнав недійсним незаконне рішення державного органу, однак він не мав права ска­совувати рішення, оскільки це виходить за межі його повноважень.

У арбітражній практиці виникло питання, чи має пра­во ліквідоване підприємство звернутися до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним акта про його лік­відацію. Так, підприємство звернулося до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним рішення органу

¹ Юридическая практика. — 1996. — № 7. — С. 3. ,»_••.

управління про ліквідацію цього підприємства. Вважаю­чи, що з моменту прийняття зазначеного рішення під­приємство втратило статус юридичної особи, відповідач послався на те, що відповідно до ст. 1 Закону України "Про арбітражний суд" ця справа непідвідомча арбітраж­ному суду. Вищий арбітражний суд України в інформа­ційному листі "Про деякі питання практики вирішення господарських спорів" від 6 червня 1994 р. № 01-8/368 роз'яснив, що таке твердження відповідача не відповідає чинному законодавству, оскільки згідно з п. 4 ст. 34 За­кону України "Про підприємства в Україні" підприєм­ство вважається реорганізованим або ліквідованим з моменту виключення його з державного реєстру України. До цього моменту підприємство не позбавлено статусу юридичної особи і тому на підставі п. 2 ст. 27 Закону України "Про підприємства в Україні" має право зверну­тися до арбітражного суду із заявою про визнання такого акта недійсним¹.

Складності у практиці викликало й інше питання: чи можна визнати недійсними акти органу управління, яке ліквідовано. Відповідно до ст. 12 Арбітражного процесу­ального кодексу України арбітражним судам підвідомчі справи у спорах про визнання недійсними актів ненорма­тивного характеру за підставами, зазначеними у законо­давстві. Тому якщо позивач вважає, що акт, виданий органом управління, який згодом був ліквідований, не відповідає законодавству, арбітражний суд не може від­мовити позивачеві у захисті його прав та інтересів. Йому необхідно встановити орган, до якого передано функції з видання таких актів, і залучити його до участі у справі. У разі невідповідності оспорюваного акта законодавству його слід визнати недійсним².

Чинне законодавство не передбачає розгляду в арбіт­ражному суді позовів трудових колективів про визнання недійсними актів про ліквідацію або реорганізацію під-

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 1. - С. 98-102.

² Там само. - С. 99.

приємства. Відповідно до ст. 34 Закону України "Про підприємства в Україні" ліквідація і реорганізація підпри­ємства проводиться за рішенням власника, а у випадках, передбачених цим законом, за рішенням власника та за участю трудового колективу. Цей закон не передбачає участі трудового колективу у вирішенні питання про лік­відацію підприємства. Статтею 1 Арбітражного процесу­ального кодексу України право на звернення до арбітраж­ного суду надано юридичним особам, а у випадках, передбачених законодавчими актами України, також дер­жавним та іншим органам. Трудовий колектив підприєм­ства не має статусу юридичної особи і тому йому не нада­но право звертатися з позовами до арбітражного суду, у тому числі і про визнання недійсним рішення компетент­ного органу про ліквідацію або реорганізацію підприєм­ства. Отже, арбітражний суд повинен відмовити у прий­нятті позовної заяви трудового колективу підприємства на підставі п. 1 ст. 62 Арбітражного процесуального кодексу України (інформаційний лист Вищого арбітраж­ного суду України від 6 червня 1994 р. № 01-8/368).

Іноді державні органи, перевищуючи свої повноважен­ня, приймають незаконні акти про ліквідацію господар­ських об'єднань. Так, підприємства, що належать до комунальної власності, за галузевим принципом, на доб­ровільних засадах створили корпорацію на основі поєд­нання виробничих та комерційних інтересів. Посилаю­чись на підпункт 3 п. 21 Положення про місцеву держав­ну адміністрацію, згідно з яким до повноважень місцевої державної адміністрації віднесено вирішення питання щодо ліквідації підприємств, організацій та установ, що належать до комунальної власності, місцева державна адміністрація прийняла рішення про ліквідацію цієї кор­порації. Таке рішення не відповідає законодавству і ком­петенції місцевої державної адміністрації. Відповідно до ст. З Закону України "Про підприємства в Україні" під­приємства мають право на добровільних засадах об'єдну­вати свою виробничу, наукову, комерційну та інші види діяльності, якщо це не суперечить антимонопольному законодавству. Згідно з п. 6 ст. З цього закону такі об'єд-

нання ліквідуються за рішенням підприємств, що входять до нього. Таким чином, об'єднання має право звернутися до арбітражного суду із заявою про недійсність зазначе­ного рішення місцевої державної адміністрації як такого, що не відповідає законодавству та її компетенції¹.

ВИСНОВКИ

Засобами захисту прав суб'єктів підприємницької ді­яльності від незаконних актів державних органів, їх втру­чання в господарську діяльність підприємців є такі:

• визнання недійсними (повністю або в частині) актів державних та інших органів, які не відповідають за­конодавству і порушують права та інтереси суб'єктів підприємницької діяльності, що охороняються зако­ном;

• повернення з бюджету коштів, безпідставно списа­них у вигляді санкцій або за іншими підставами, державними органами у безспірному порядку;

• відшкодування збитків, заподіяних підприємцям не-^ правомірними актами державних органів.

•г

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1995. - № 1. - С. 98-99.

РОЗДІЛ III

ЗАКОНОДАВСТВО

ПРО ЗАХИСТ ЧЕСТІ, ГІДНОСТІ ТА

ДІЛОВОЇ РЕПУТАЦІЇ ПІДПРИЄМЦІВ

І ВІДШКОДУВАННЯ МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ

1. Законодавство про захист честі, гідності та ділової репутації підприємців

Поряд із захистом майнових прав підприємців важливе значення має захист їх особистих немайнових прав, у то­му числі честі, гідності та ділової репутації, тим паче, що порушення цих прав нерідко тягне за собою збитки в майновій сфері.

До 1993 р. законодавство України передбачало захист тільки честі і гідності громадян і організацій. У зв'язку з внесенням змін у ст. 7 Цивільного Кодексу України і ви­кладенням її у новій редакції, у ній був передбачений за­хист поряд з честю і гідністю також ділової репутації гро­мадян і організацій. Введення у ст. 7 ЦК України вказів­ки на можливість захисту ділової репутації означає, що від поширення відомостей, що порочать, не відповідають дійсності, захищається репутація громадян і юридичних осіб у сфері їх ділової активності, передусім у галузі під­приємницької діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 ЦК України "громадянин або організація вправі вимагати по суду спростування відо­мостей, що не відповідають дійсності або викладені не­правдиво, які порочать їх честь, гідність чи ділову репута­цію або завдають шкоди їх інтересам, якщо той, хто по­ширив такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності". Таким чином, закон надає потерпілому мож-

ливість захищати свою честь, гідність та ділову репутацію шляхом пред'явлення цивільного позову.

За законом, судовому захистові підлягає ділова репута­ція будь-якого суб'єкта підприємницької діяльності неза­лежно від того, чи це фізична чи юридична особа.

Для задоволення вимоги підприємця (його позову в суді) про захист честі, гідності та ділової репутації необ­хідні три умови. Першою є поширення відомостей, під яким розуміється повідомлення їх будь-якій третій особі або кільком особам, або невизначеному колу осіб. Це мо­же бути опублікування їх в пресі, повідомлення по радіо, телебаченню, в інших засобах масової інформації, в публічних виступах, заявах тощо.

Друга необхідна умова для судового захисту ділової репутації — відомості мають бути такими, що порочать або завдають шкоди інтересам підприємця. Такими, що порочать, є відомості, які принижують честь, гідність та ділову репутацію особи в громадській думці, у думці ко­лективу або окремих осіб (зокрема, партнерів з ділових зв'язків) з точки зору додержання законів і правил ділової етики. До тих, що порочать, відносять не будь-які відо­мості про особу, а лише ті, що містять інформацію про факти, які негативно оцінюються з правових позицій або норм ділової практики. Це може бути, зокрема, інформа­ція про погану або неефективну роботу суб'єкта підпри­ємницької діяльності, неякісність створюваної ним про­дукції, виконаних робіт або наданих послуг, неправомір­не використання ним чужого товарного знака, фірмового найменування або маркування товару тощо.

Навіть якщо відомості, що відповідають дійсності, не мають характеру тих, що порочать, але завдають шкоди інтересам особи, їх поширення може призвести до судо­вого захисту ділової репутації підприємця.

Третьою умовою для задоволення позову про захист честі, гідності та ділової репутації є невідповідність поши­рених відомостей дійсності (тобто їх неправдивий харак­тер або неправдиве викладення). Якщо ж відомості хоч і негативно характеризують громадянина або юридичну особу, але відповідають дійсності, то порушення прав під-

приємця з боку інших осіб немає, бо він власною діяль­ністю створює про себе негативну думку.

При розгляді справи в суді позивач повинен доводити факт поширення про нього цих відомостей, але не зо­бов'язаний доводити їх недостовірність. Обов'язок дока­зування, що поширені відомості відповідають дійсності, покладається на відповідача. Відомості вважаються не відповідними дійсності, поки інше не доведено відповіда­чем або не встановлено судом. Якщо такі відомості суд визнає відповідними дійсності, вимога про їх спростуван­ня задоволенню не піддягає.

Закон регламентує не тільки умови, а й засоби спрос­тування не відповідних дійсності відомостей. Безпосеред­ньо у тексті закону названо два засоби спростування відомостей: при поширенні їх через засоби масової ін­формації, а також якщо вони містяться у документі, що виходить від організації.

"Якщо відомості були поширені через засоби масової інформації (друкованої або аудіовізуальної), вони повинні бути спростовані у тому ж друкованому виданні, анало­гічній радіо- чи телепередачі або іншим адекватним спо­собом" (ч. 2 ст. 7 ЦК України).

Процедура спростування інформації, яка міститься у пресі, передбачена Законом України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" від 16 лис­топада 1992 рА

Відповідно до ст. 37 цього закону, якщо редакція дру­кованого засобу масової інформації не має доказів того, що опубліковані нею відомості відповідають дійсності, вона зобов'язана на вимогу заявника опублікувати спрос­тування їх у запланованому найближчому випуску дру­кованого засобу або опублікувати його за власною ініціа­тивою.

Спростування має бути набрано тим самим шрифтом і міститися під заголовком "Спростування" на тому само­му місці шпальти, де було повідомлення, яке спростову-

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1993. — № 1. — С. 1. • і

ється. Обсяг спростування не може більше ніж у два рази перевищувати обсяг спростовуваного фрагмента опублі­кованого повідомлення або матеріалу. Забороняється ви­магати, щоб спростування було меншим ніж половина стандартної сторінки машинописного тексту. Скорочення чи інші зміни в тексті спростування заявника без його згоди не допускаються. Редакція зобов'язана у строк, що не перевищує одного місяця з дня надходження вимоги, опублікувати спростування і письмово повідомити заяв­ника про строк і час публікації спростування у разі затримки або про відмову в його публікації, зазначивши підстави відмови. Заявник має право оскаржити відмову в публікації спростування або порушення порядку його публікації до суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 ЦК України якщо відомості, що не відповідають дійсності і завдають шкоди інтересам, честі, гідності або діловій репутації громадянина чи орга­нізації, містить документ, що виходить від організації, та­кий документ підлягає заміні або відкликається.

У всіх інших випадках питання про спосіб і порядок спростування вирішує суд залежно від конкретних обста­вин кожної справи, причому спосіб спростування відо­мостей визначається виходячи із способу поширення їх.

Захист ділової репутації підприємців здійснюється не тільки за допомогою спростування відомостей, що не від­повідають дійсності і завдають шкоди інтересам підпри­ємців. Поряд із спростуванням їх заінтересована особа має право вимагати відшкодування майнової і моральної шкоди, заподіяної поширенням їх.

Відшкодування майнової шкоди означає стягнення завданих збитків. Під збитками розуміються витрати, що їх зазнала особа, права якої порушено, втрата або по­шкодження її майна (позитивна шкода), а також неодер-жані доходи, які ця особа мала отримати, якщо б її право не було порушено (упущена вигода).

2. Відшкодування моральної шкоди

Одним із нових і важливих засобів правового захисту підприємців є відшкодування (компенсація) моральної шкоди. Специфіка цього засобу захисту полягає в покла­денні на правопорушника обов'язку виплатити потерпіло­му компенсацію у грошовій або іншій матеріальній формі за заподіяну йому немайнову шкоду.

Раніше діюче законодавство не передбачало можли­вості компенсації немайнової шкоди, оскільки вважалося, що це суперечить соціалістичній свідомості і праву (оскільки моральну шкоду не можна оцінити у грошовій сумі, значить її не можна і відшкодувати).

Законодавче визнання в Україні відшкодування мо­ральної шкоди, певно, виправдане. Адже при порушенні, наприклад, прав підприємця, важливо не тільки відшко­дувати майнові втрати, а й компенсувати немайнову шко­ду, тим паче, що у багатьох випадках останнє для потер­пілого важить значно більше, ніж перше.

Можливість відшкодування моральної шкоди встанов­лена в цивільному законодавстві як у кодифікованому законі (ЦК України), так і в низці спеціальних законів.

Відповідно до ч. З ст. 7 ЦК України, "громадянин або організація, відносно яких поширені відомості, що не від­повідають дійсності і завдають шкоди їх інтересам, честі, гідності або діловій репутації, вправі поряд із спростуван­ням таких відомостей вимагати відшкодування майнової і моральної (немайнової) шкоди, завданої їх поширенням".

Узаконення в Україні відшкодування моральної шкоди в деліктних зобов'язаннях закріплено у ст. 440^і ЦК

України.

У низці спеціальних законів, прийнятих за останні кілька років, також передбачено відшкодування мораль­ної шкоди. Це, зокрема, закони України "Про зовніш­ньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.¹, "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р.², "Про телебачення і

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 29. - Ст. 377.

² Там само. - 1992. - № 48. - Ст. 650.

радіомовлення" від 21 грудня 1993 р.^!, "Про авторське право і суміжні права" від 23 грудня 1993 р.², "Про інформаційні агентства" від 28 лютого 1995 р.³ тощо.

Вважаємо, що слід закріпити відшкодування мораль­ної шкоди у Законі України "Про друковані засоби масо­вої інформації (пресу) в Україні" від 16 листопада 1992 p., в якому лише передбачено, що за порушення законодав­ства про друковані засоби масової інформації винні особи притягаються (поряд з іншими видами відповідальності) до цивільно-правової відповідальності (ст. 41). Оскільки відшкодування моральної шкоди є мірою цивільно-правової відповідальності, можна припустити, що відпо­відно до цього закону можливе відшкодування моральної шкоди. Проте доцільно заповнити цю прогалину не ло­гічним тлумаченням, а внесенням відповідних доповнень у закон.

Одне з питань, що виникає в практиці відшкодування моральної шкоди суб'єктам підприємництва, є таке: чи підлягає відшкодуванню моральна шкода, якщо в законо­давстві не передбачено можливості її відшкодування? Зокрема, чи підлягає відшкодуванню моральна шкода, за­подіяна порушенням договірного зобов'язання? Вищий арбітражний суд України вважає, що оскільки дія ст. 440^і ЦК України не поширюється на зобов'язання, що випли­вають з угод (договору), то в останніх відповідальність особи, винної у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язання, обмежується обов'язком відшкодувати за­подіяні цим збитки і сплатою неустойки, якщо інше не передбачено законом (п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням мораль­ної шкоди" від 29 лютого 1996 p. № 02-5/95)⁴.

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 10. — Ст. 43.

² Там само. - 1994.'- № 35. - Ст. 64.

³ Там само. - 1995. - № 13. - Ст. 83.

Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного
суду України. - 1996. - № 12. - С. 95-97. ,,₍

Отже, Вищий арбітражний суд заперечує можливість відшкодування моральної шкоди у договірних зобов'язан­нях. Однак при такому тлумаченні звужується сфера від­шкодування моральної шкоди і не враховується те, що у ст. 6 ЦК України компенсація моральної шкоди названа як загальний, а не спеціальний засіб захисту цивільних прав, що застосовується лише у випадках, передбачених

законом.

Що є підставою відшкодування моральної шкоди? Які умови застосування цієї санкції? Для того, щоб відповісти на ці питання, необхідно визначити правову природу на­слідків заподіяння моральної шкоди. У зв'язку з тим, що в юридичній літературі прийнятий поділ засобів захисту на засоби захисту і міри відповідальності, які різняться підставами застосування і функціями, треба з'ясувати, чи є компенсація моральної шкоди засобом захисту або мірою відповідальності. Оскільки компенсацію моральної шкоди застосовують лише до винного порушника суб'єк­тивного права і вона виявляється у додаткових обмежен­нях у вигляді покладення додаткового обов'язку (що ха­рактерно для мір відповідальності), відшкодування мо­ральної шкоди слід віднести до мір цивільно-правової відповідальності.

Підставою відшкодування моральної шкоди є право­порушення — протиправна поведінка особи, що завдала шкоди. Це правопорушення складається з чотирьох еле­ментів (умов відповідальності):

1) наявність моральної шкоди у потерпілого;

2) протиправна поведінка особи, що завдала шкоди;

3) причинний зв'язок між поведінкою особи, що зав­дала шкоди, і шкодою, що виникла;

4) вина особи, що завдала шкоди.

Наявність моральної шкоди у потерпілого — с*дна з необхідних умов, оскільки без неї не може йтися про її відшкодування. Законодавчого визначення поняття "мо­ральна шкода" у ЦК України немає.

Спробу законодавче визначити моральну шкоду зроб­лено у Законі України "Про зовнішньоекономічну діяль­ність". Тут вона визначена як шкода, яку заподіяно осо­бистим немайновим правам суб'єктів зовнішньоекономіч-

ної діяльності та яка призвела або може призвести до збитків, що мають матеріальне вираження (ст. 1). У цьому визначенні моральна шкода нерозривно пов'язана із заподіянням майнової шкоди або загрозою завдати її. Очевидно, що така пов'язаність моральної шкоди з май­новою не повинна бути обов'язковою і характерною ознакою моральної шкоди, отже законодавче її визначен­ня потребує уточнення.

У постанові Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р. № 4^і під мо­ральною шкодою розуміється втрата немайнового харак­теру внаслідок моральних або фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юри­дичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Моральна шкода може виявлятися у приниженні честі, гідності або ділової репутації, у порушенні нор­мальних життєвих зв'язків через неможливість продовжу­вати активне громадське життя, руйнуванні відносин з оточенням, у моральних переживаннях у зв'язку з ушкод­женням здоров'я, порушенням права власності (у тому числі інтелектуального), прав споживача, інших цивіль­них прав і т. п. ( п. 3).

Це визначення моральної шкоди не підходить до юри­дичних осіб, оскільки юридична особа не може зазнати фізичних або моральних страждань, а тому і втрат немай­нового характеру внаслідок їх заподіяння. Моральна шко­да, завдана юридичним особам, не може виявлятися у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможли­вість продовження активного громадського життя, руйну­ванні відносин з оточенням, у моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я (як це роз'яснено в заз­наченій постанові Пленуму Верховного Суду України).

Тому для характеристики моральної шкоди, завданої юридичним особам, прийнятне визначення, що наведене у роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.: "Моральною визнається шкода, за-

¹ Право України. - 1995.-№ 7. - С. 53-54. _;і

подіяна організації порушенням її законних немайнових прав" (п. 2). При цьому не роз'яснюється, про порушен­ня яких немайнових прав йдеться. Це може бути право на ^ ділову репутацію, найменування, фірмове найменування

• юридичної особи та на інші матеріальні блага, що не

• мають економічного змісту, невіддільні від їх носіїв, ви-Н знані і такі, що охороняються чинним законодавством¹. Н Крім наявності моральної шкоди, іншими необхідни-Ш ми умовами покладення обов'язку відшкодування мо-Bj ральної шкоди є протиправна поведінка особи, яка завда­ні ла шкоди, і причинний зв'язок між такою поведінкою і В шкодою, що виникла (необхідно, щоб шкода була кау-В зально пов'язана з неправомірною поведінкою особи, що

Й заподіяла шкоду).

•| Протиправна поведінка особи, яка завдала шкоди, мо-Ш же бути як дією, так і бездіяльністю. Здебільшого мораль-

• на шкода заподіюється неправомірними діями, коли І- поведінка особи порушує заборону, встановлену нормою

• закону.

В Виникнення конкретної моральної шкоди і те, що

В шкода є наслідком поведінки відповідача, повинен дово-

Ш дити позивач (потерпілий).

• Згідно зі ст. 54 Арбітражного процесуального кодексу

Ш України в позовній заяві про відшкодування моральної

• шкоди мають бути викладені: зміст позовних вимог (що

Щ становить моральну шкоду), обставини, на яких грунту-

В ються позовні вимоги, неправомірні дії, якими завдана ця

•' шкода, та докази, що підтверджують позов. Крім того, у

І позовній заяві має бути зазначений розмір відшкодування

І моральної шкоди у грошовій або іншій матеріальній фор-

Ш мі. У разі заподіяння моральної шкоди з вини кількох

ш відповідачів, у позовній заяві необхідно викласти зміст

• вимог стосовно кожного з них (п. 4 постанови Пленуму
Верховного Суду України від 31 березня 1995 p.).

Див. детальніше: Саниахметова Н. Возмещение морального вре-да субьектам предпринимательской детельности // їїредприниматель-ство, хозяйство й право. — 1996. — № 5. — С. 2—7; Саниахметова Н. А. Регулирование предпринимательской деятельности в Украине: органи-зационно-правовьіе аспектм. — Одесса, 1998. — С. 75—77.

Аналогічні роз'яснення дав Вищий арбітражний суд України 29 лютого 1996 р. Якщо у позовній заяві не вка­зані обставини, на яких грунтуються позовні вимоги, докази, що підтверджують викладені в заяві обставини, арбітражний суд на підставі п. З ст. 63 Арбітражного про­цесуального кодексу України повертає таку позовну заяву та додані до неї документи без розгляду.

Так, Вищий арбітражний суд України розглянув позов фірми "Довіра" до редакції газети "Київські відомості" і видавничого газетно-журнального концерну "Ріа-Прес" про відшкодування майнової і моральної шкоди, заподія­ної невиконанням договірного зобов'язання, і стягнув су­му компенсації моральної шкоди¹. Арбітражна наглядова колегія Вищого арбітражного суду України, розглянувши заяву "Ріа-Прес" про перевірку рішення у частині від­шкодування моральної шкоди, в позові відмовила, ос­кільки позивач не представив відповідних доказів на підтвердження заподіяної йому моральної шкоди і її роз­міру². Примітко, що в цьому спорі йшлося про не­виконання договірного зобов'язання, однак Вищий арбітражний суд України не вказав на неможливість від­шкодування моральної шкоди у зв'язку з тим, що це не передбачено законом (про що вказано у роз'ясненні Пре­зидії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.).

Вина особи, яка завдала шкоди, — суб'єктивна умова на відміну від вищенаведених об'єктивних умов. Вина як необхідна умова відповідальності за заподіяння моральної шкоди вказується у ст. 440^і ЦК України — "шкода від­шкодовується, якщо особа, що завдала шкоди, не доведе, Що моральна шкода завдана не за її виною"; у ст. 49 За­кону України "Про інформацію" — "відшкодування мо­ральної шкоди особами, винними в її завданні"; у ст. 47 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" — "моральна шкода компенсується телерадіоорганізацією, а також винними посадовими особами і громадянами".

¹ Бизнес. - 1994. - № 42. - С. 16.

² Там само. - 1995. - № 4. - С. 15.

Проте вина як необхідна умова відповідальності не назва­на у ч. З ст. 7 ЦК України, що може викликати різні тлу­мачення щодо обов'язковості вини особи, яка заподіяла моральну шкоду, для її відшкодування. Щоб запобігти різночитанням і спорам у практичній діяльності доцільно .J у цій статті зазначити, що моральну шкоду відшкодову-| ють винні особи.

! Судові органи України вважають вину необхідною | умовою відшкодування моральної шкоди. Так, Верховний ^ Суд України вказує, що особа (фізична або юридична) І звільняється від відповідальності з відшкодування мо-| ральної шкоди, якщо доведе, що шкоду завдано не з її | вини. Винятком можуть бути випадки, передбачені зако-I ном (п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України 1 від 31 березня 1995 p.).

| На відміну від тлумачення Верховного Суду України, ї що стосується всіх випадків заподіяння моральної шкоди, | Вищий арбітражний суд України вказує на можливість | звільнення від відповідальності за умови, якщо доведено | відсутність вини особи, яка завдала шкоди, тільки щодо ї ст. 440^і, де таке правило міститься безпосередньо у нормі. Таким чином, вина особи, яка завдала шкоди, презю-мується (припускається). Особа, яка завдала моральної шкоди, припускається винною, поки не доведе, що діяла невинно. Обов'язок доведення своєї невинності поклада­ється на саму особу, яка завдала шкоди. Потерпілий (по­зивач) не повинен доводити наявність вини відповідача у заподіянні моральної шкоди. Форма вини особи, яка завдала шкоди (умисел або необережність), не впливає ні на саму можливість компенсації моральної шкоди, ні на її розмір. Норми права не встановлюють різного обсягу відшкодування залежно від того, чи була шкода завдана навмисно або необережно.

Підстави звільнення від відповідальності за заподіяння моральної шкоди прямо не передбачені в законодавстві. Однак у деяких спеціальних законах (закони України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні", "Про телебачення і радіомовлення", "Про ін­формаційні агентства") зазначено підстави звільнення від відповідальності за поширення не відповідних дійсності

відомостей. Судові органи трактують їх і як підстави звільнення від обов'язку відшкодування моральної шко­ди. Так, відповідно до ст. 42 Закону України "Про друко­вані засоби масової інформації (пресу) в Україні" і ст. 48 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" такою підставою є публікація відомостей, отриманих від інформаційних агентств, або відомостей, що є дослівним відтворенням офіційних виступів службових осіб держав­них органів або відтворенням матеріалів, що опубліковані іншим друкованим засобом масової інформації з поси­ланням на нього.

Визначення розміру відшкодування моральної шкоди є одним із складних завдань, з якими пов'язаний розгляд позовів про компенсацію моральної шкоди. У зв'язку з цим важливе значення мають критерії визначення розмі­ру моральної шкоди. Законодавче вони визначені у ЦК України: розмір відшкодування визначається з урахуван­ням суті позовних вимог, характеру дії особи, яка завдала шкоди, фізичних або моральних страждань потерпілого, а також інших негативних наслідків, але не менше п'яти мінімальних розмірів заробітної плати (ч. 2 ст. 440^і).

Докладніше критерії визначення розміру моральної шкоди вказані у роз'ясненнях судових органів України. Верховний Суд України роз'яснює: "Розмір відшкодуван­ня моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог в залежності від характеру і обсягу запо­діяних позивачу моральних і фізичних страждань, з ура­хуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача і інших обставин. Зокрема, враховуються ха­рактер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість заподіяної травми, наслідки тілесних ушкод­жень, значимість змушених змін в його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зниження престижу, ді­лової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу і зусиль, необхідних для віднов­лення попереднього стану), наміру, з яким діяла особа, Що завдала шкоди" (п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1991 р. № 4).

Таким чином, суд зважає на ступінь вини порушника, інші обставини, що заслуговують на увагу, а також сту-

пінь фізичних і моральних страждань, пов'язаних з інди­відуальними особливостями потерпілого.

Очевидно, що ступінь фізичних і моральних страж­дань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми та інші критерії визначення розміру відшкодування моральної шкоди, що названі Верховним Судом України, можуть враховуватися, якщо потерпшим є фізична особа, але вони непридатні стосовно юридичних осіб. Разом з

І тим ступінь зниження престижу, ділової репутації і пору­шення інших особистих немайнових прав юридичних осіб, ступінь вини відповідача, намір, з яким він діяв, можуть враховуватися також при визначенні розміру від­шкодування моральної шкоди, завданої юридичній особі. Вищий арбітражний суд України пояснює, що розмір компенсації залежить від характеру діяння особи, яка завдала шкоди, та від негативних наслідків порушення

І немайнових прав позивача (п. 6 роз'яснення Президії Ви­щого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.). Однак обсяг компенсації моральної шкоди не залежить від завданої відповідачем майнової шкоди, яку повинна відшкодувати особа, що її завдала. Чи підлягає відшкодуванню шкода, заподіяна будь-яким суб'єктам підприємницької діяльності — як фізич­ним, так і юридичним особам? Норми ЦК України передбачають можливість відшко­дування моральної шкоди не тільки громадянам, а й організаціям. Так, ст. 7 ЦК України закріпила право гро­мадян і організацій на відшкодування моральної шкоди, завданої поширенням відносно них відомостей, що не відповідають дійсності і завдають шкоди їх інтересам, честі, гідності або діловій репутації. Можливість відшко­дування немайнової шкоди, завданої громадянинові або організації діями іншої особи, яка порушила їх законні права у деліктних зобов'язаннях, передбачає ст. 440^і ЦК України. Вважаємо, що у статтях 7 і 440^і ЦК України термін "організація" неточний, оскільки він не охоплює всього широкого кола юридичних осіб, а така термінологія пев­ним чином звужує право всіх юридичних осіб на відшко-

дування моральної шкоди. Тому у вищезазначених нор­мах його доцільно замінити терміном "юридичні особи".

Ще більші розбіжності у термінології позначення кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шко­ди, існують у спеціальних законах, що передбачають від­шкодування моральної шкоди стосовно окремих випадків її заподіяння. Так, у Законі України "Про інформацію" від 2 жовтня 1992 р. передбачено відшкодування мораль­ної шкоди, завданої порушенням законодавства про ін­формацію, громадянам, підприємствам, установам, орга­нізаціям та державним органам (ст. 49). У Законі України "Про інформаційні агентства" від 28 лютого 1995 р. без­посередньо не вказано, хто має право вимагати відшкоду­вання моральної шкоди, але право вимагати спростуван­ня інформації, з якою пов'язане відшкодування мораль­ної школи, передбачено для громадян, юридичних осіб, державних органів, органів місцевого самоврядування та їх уповноважених представників (ст. 33).

Судові органи України виходять з більш широкого тлумачення категорій осіб, які мають право на відшкоду­вання моральної шкоди, і вважають, що відшкодування моральної шкоди можливо як фізичним, так і юридичним особам (п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду Украї­ни "Про судову практику по справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" від 31 березня 1995 р. № 4, п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням моральної шкоди" від 29 лютого 1996 р. № 02-5/95). Таке тлумачення закону від­повідає дійсному змістові законодавства.

Істотні розбіжності в юридичній термінології позна­чення осіб, які мають право на компенсацію немайнової шкоди, у вищезазначених спеціальних законах невиправ­дані. Тому в усіх нормативних актах (як кодифікованих, так і спеціальних), що регламентують відшкодування мо­ральної шкоди, мають бути вказані дві категорії осіб, які мають право вимагати її компенсації — фізичні і юридич­ні особи.

У Законі України "Про телебачення і радіомовлення" від 21 грудня 1993 р. лише громадяни названі як особи, яким відшкодовується моральна шкода (ст. 47). Таке зву­ження кола осіб, які мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої телерадіоорганізацією, необ­грунтоване, оскільки при цьому обмежуються права юри­дичних осіб на захист особистих немайнових прав. Внас­лідок цього необхідно внести відповідні зміни у ст. 47 цього закону з тим, щоб вона передбачала відшкодування моральної шкоди і юридичним особам. Вищий арбітраж­ний суд України вважає, що хоч ст. 47 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" передбачає відшкоду­вання моральної шкоди громадянину, це не виключає права юридичної особи на відшкодування цієї шкоди на підставі ч. 2 ст. 7 ЦК України (п. 1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 p.). Однак при такому тлумаченні не враховано, що при колі­зії загального і спеціального законів застосовується спеці­альний закон.

У деяких законах юридичні особи безпосередньо не вказані серед осіб, які мають право на компенсацію не-майнової шкоди, однак такий висновок може бути зроб­лений шляхом логічного тлумачення. Так, у Законі Украї­ни "Про авторське право і суміжні права" від 23 жовтня 1993 р. передбачено, що порушник авторського права і суміжних прав зобов'язаний відшкодувати моральну шко­ду особам, які мають авторське право і суміжні права (ст. 44). Оскільки володільцями цього права можуть бути поряд з фізичними також юридичні особи, то і вони мають право на відшкодування моральної шкоди¹.

Отже, чинне в Україні законодавство передбачає мож­ливість відшкодування моральної шкоди як фізичним, так і юридичним особам, яким її було завдано. Для юри­дичних осіб можливість відшкодування моральної шкоди особливо значуща у сфері підприємницької діяльності. Поряд із визначенням фігури позивача у справах про від-

¹ Див. детальніше: Саниахметова Н. Особенности компенсации неимущественного вреда юридическим лицам // Бизнес. — 1996. — № 24. - С. 12-14.

шкодування моральної шкоди важливо визначити фігу­ру відповідача. За загальним правилом, особа, зобов'язана відшкодувати моральну шкоду, — це та особа, яка її завдала.

Певні особливості має визначення відповідача при від­шкодуванні моральної шкоди, завданої юридичній особі поширенням через засоби масової інформації відомостей, що порочать ділову репутацію. У ЦК України не вказано конкретної фігури відповідача за такими позовами. У Законі України "Про телебачення і радіомовлення" вка­зано, що моральна шкода компенсується телерадіооргані­зацією, а також винними службовими особами та грома­дянами. У Законі України "Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні" зазначено, що до відпові­дальності за зловживання свободою діяльності друкова­них засобів масової інформації нарівні з авторами інфор­маційних матеріалів притягаються журналіст редакції, її редактор (головний редактор) або інші особи, з дозволу яких ці матеріали було поширено (ст. 41).

Можливий неповний збіг особи, що безпосередньо завдала шкоди, і суб'єкта відповідальності, зокрема при відшкодуванні моральної шкоди, завданої громадянинові або юридичній особі поширенням через засоби масової інформації відомостей, що порочать ділову репутацію. Однотипні роз'яснення з цього питання дали Верховний Суд України і Вищий арбітражний суд України. Обов'я­зок відшкодування моральної шкоди покладений на авто­ра інформації (фізичну особу) та на орган масової інфор­мації, які несуть відповідальність, виходячи зі ступеня вини кожного з них.

Оскільки без участі у справі автора — фізичної особи спір про відшкодування моральної шкоди вирішити неможливо, а арбітражному суду непідвідомчі спори з участю фізичних осіб, позивач має право звернутися до арбітражного суду з позовом до органу масової інформа­ції тільки в тому разі, коли цей орган не представив по­зивачеві відомості про автора і внаслідок цього всю вину за поширення відомостей, що порочать ділову репутацію, взяв на себе. Якщо ж позов пред'явлений тільки до орга-

ну масової інформації, який повідомив позивача про автора, спір підлягає загальним, а не арбітражним судам.

Позов, пред'явлений до органу масової інформації та автора, також підлягає розгляданню загальним судом (п. 1 ч. 1 ст. 2 Цивільного процесуального кодексу України).

Прийняття рішення про відшкодування моральної шкоди, що заподіяна поширенням відомостей, які не від­повідають дійсності або викладених неправдиво, немож­ливо без попереднього спростування їх. Тому справи про відшкодування моральної шкоди, що заподіяна поширен­ням таких відомостей, підлягають розгляданню арбітраж­ними судами тільки за умови попереднього вирішення питання про спростування їх у загальному суді або добро­вільно (у тому числі на вимогу заявника) особою, яка поширила відомості. Докази спростування мають бути додані до відповідної заяви (п. 9.1 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 р. № 02-5/95 в редакції від 13 листопада 1998 р. № 02-5/443).

Крім аналогічних роз'яснень, Верховний Суд України уточнює, що суб'єктом відповідальності може бути у пе­редбачених законом випадках і відповідна службова особа органу масової інформації. За моральну шкоду, заподіяну робітником при виконанні ним трудових обов'язків, від­повідальність несе організація, з якою цей робітник пере­буває у трудових відносинах, якщо спеціальною нормою закону не встановлено інше, зокрема ст. 47 Закону Украї­ни "Про телебачення і радіомовлення" (пункти 8 і 11 по­станови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 p.).

У практиці трапляються випадки, коли моральна шко­да заподіюється неправомірною поведінкою кількох осіб. При цьому питання про розмір відшкодування має ви­рішуватися з урахуванням ступеня вини кожного з них. Якщо ж неподільна моральна шкода завдана спільно, тобто взаємопов'язаними сукупними діями винних осіб вони відповідно до ст. 451 ЦК України несуть перед по­терпілим солідарну відповідальність.

Форма відшкодування моральної шкоди також стано­вить інтерес у дослідженні питання моральної шкоди. Згідно зі ст. 440^і ЦК України моральну шкоду відшко-

довують у грошовій або іншій матеріальній формі за рішенням суду. Виключно грошову форму компенсації встановлено в Законі України "Про телебачення і радіо­мовлення", у ст. 47 якого зазначається, що розмір від­шкодування моральної шкоди у грошовому виразі визна­чає суд. Вважаємо, що застосування іншої (крім грошо­вої) форми відшкодування моральної шкоди, зокрема у вигляді надання будь-яких матеріальних благ, практично безперспективно і тому переважною є грошова форма відшкодування немайнової шкоди.

Чи можна застосовувати строки позовної давності до вимоги про компенсацію моральної шкоди? Відповідаючи на це питання, слід виходити зі ст. 83 ЦК України, відпо­відно до якої позовна давність не поширюється на вимо­ги, що випливають з порушення особистих немайнових прав, крім випадків, передбачених законом. Оскільки мо­ральна шкода пов'язана з порушенням немайнових прав, за загальним правилом, на вимогу про її відшкодування позовна давність не поширюється. Однак з цього правила є винятки, передбачені ст. 7 ЦК України. У ній вказано, що строк позовної давності в один рік встановлено від­носно вимоги про компенсацію моральної шкоди, завда­ної відомостями, що порочать честь, гідність або ділову репутацію.

ВИСНОВКИ

Аналіз відшкодування моральної шкоди суб'єктам під­приємницької діяльності показує, що існують певні про­галини у його правовій регламентації, а також невиправ­дані розбіжності в регулюванні спеціальних випадків від­повідальності за заподіяння немайнової шкоди. Тому не­обхідно усунути їх суперечливість і досягти погодженості й уніфікації відповідних правових норм про відшкодуван­ня моральної шкоди.

Зокрема, компенсація немайнової (моральної) шкоди юридичним особам має певну специфіку, що не врахова­на в чинному законодавстві. Регламентація цих особливос­тей на законодавчому рівні сприяла б підвищенню ефек­тивності використання цього засобу захисту для гаранту­вання і охорони права на підприємницьку діяльність.

Розділ IV

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО ЗАХИСТ

ВІД ПОРУШЕНЬ АНТИМОНОПОЛЬНОГО

ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Відповідно до ст. 42 Конституції України не допуска­ються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна ^к конкуренція. Конституційна заборона стосується діяль-| ності, спрямованої на недопущення, обмеження або усу-. І нення конкуренції незалежно від конкретних її видів і складів правопорушень.

Закон України "Про обмеження монополізму і недо­пущення недобросовісної конкуренції в підприємницькій діяльності"¹ (далі — Закон України "Про обмеження мо-' нополізму...") називає три види порушень антимонополь-' ного законодавства: зловживання монопольним станови­щем на ринку, антиконкурентні узгоджені дії підприємців і дискримінацію підприємців (див. Додаток).

1. Заборона зловживання монопольним становищем на ринку

Цей вид правопорушення може вчинятися лише суб'­єктом, що займає монопольне становище на ринку. Тому аналізові поняття "зловживання" передує дослідження ^: категорії "монопольне становище на ринку".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму..." монопольне становище — це домінуюче

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 21. - Ст. 296.

становище суб'єкта господарювання, яке дає йому мож­ливість самостійно або разом з іншими суб'єктами госпо­дарювання обмежувати конкуренцію на ринку певного товару. Монопольним визнається становище підприємця, частка якого на ринку певного товару перевищує 35 від­сотків. Рішенням антимонопольного комітету України може визнаватися монопольним становище підприємця, частка якого на ринку певного товару менше 35 відсотків.

Монопольне становище суб'єктів підприємництва на ринку визначається Антимонопольним комітетом Украї­ни відповідно до Методики визначення монопольного становища підприємців на ринку, затвердженої розпоря­дженням антимонопольного комітету України від 10 бе­резня 1994 р. № 1-р. Відповідно до п. 4 Методики моно­польним може бути також визнане становище підприєм­ця, частка якого на ринку певного товару становить 35 і менше відсотків, якщо Антимонопольним комітетом України встановлено наявність у нього ринкової влади.

Ознаками ринкової влади є: здатність підприємця, що не є єдиним виробником (постачальником) відповідного товару, диктувати свої умови при продажу товару, укла­денні договору про поставку, нав'язувати споживачеві не­вигідні умови; здатність підприємця шляхом монополіза­ції ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари із застосуванням цих ви­робничих ресурсів, або створювати бар'єри вступу на ринок; здатність підприємця скорочувати або обмежувати випуск товарів і постачання їх на ринок збуту з метою отримати однобічну користь при купівлі або продажу то­варів, при укладанні договорів і угод про постачання товарів, а інші підприємці, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів; здатність підприємця підвищувати ціни на товар і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, зумовлений конкуренцією на ринку (п. 4 Методики).

Закон встановлює критерій частки суб'єкта господа­рювання на ринку для визначення його монопольного (домінуючого) становища. Вважаємо, що визначення мо­нопольного становища, що робить наголос виключно на

ринковій частці, не можна визнати обгрунтованим, бо
при цьому не враховуються інші фактори, зокрема існу-
I вання або відсутність бар'єрів для вступу на ринок.
і У визначенні монопольного (домінуючого) становища
| може бути прийнятий позитивний досвід інших країн, у
тому числі країн Центральної і Східної Європи, які за
останні роки вдосконалили відповідні норми конкурент­
них законів. Так, угорський Закон "Про заборону недоб­
росовісної ринкової практики", прийнятий 20 листопада
1990 p., в його первісній редакції визначав як домінуючу
фірму, товар якої не може бути куплений на інших рин­
ках або може бути куплений за значно менш сприятливих
умов, або частка якої на ринку перевищує ЗО відсотків.
Зміни, внесені в закон, виключили частку на ринку як
критерій домінування, а замість нього поширили умови
домінування і запровадили перерахування ряду факторів
(включаючи можливість вступу на ринок і частку на рин­
ку), які слід взяти до уваги для оцінки існування домі­
нування.

Чехословацький закон, що діяв раніше, позначав фір­му як домінуючу, якщо вона не є предметом істотної конкуренції. Відповідно до нього, домінуюче становище на ринку займає підприємець, який забезпечує відповід­ний ринок принаймні ЗО відсотками поставки ідентич­них, порівняльних і взаємозамінних товарів. Новий сло­вацький закон істотно змінився — критерій ринкової частки піднявся до 40 відсотків, і володіння цією часткою на ринку визначено як презумпція домінування, а не як його факт.

Польський Закон "Про протидію монополістичній діяльності" від 24 лютого 1990 р. визначає домінування як становище господарюючого суб'єкта, за якого немає істотної конкуренції на національному або локальному ринку, і зв'язує з ринковою часткою презюмування вста­новлення домінування. Внесені в цей закон зміни наслі­дували приклад Словакії для підняття презюмованого критерію частки на ринку з ЗО до 40 відсотків.

Комісія ЄС у встановленні існування домінуючого становища підприємця орієнтується не тільки на технічні законодавчі правила, а й на реальності комерційної діяль-

ності. Наприклад, два виробники цукру в Голландії були лише законодавче і фінансове незалежні один від одного. На практиці вони систематично співпрацювали у спільній купівлі сировини, використанні продукції, внесенні кош­тів до загального фонду наукових досліджень, рекламу­ванні і підтримці продажу, уніфікації її цін і умов. Щодо інших підприємств вони діяли як єдина фірма і утримува­ли 85 відсотків від продажу цукру в Голландії. Комісія ЄС і Суд ЄС розцінили їх як єдине підприємство при вста­новленні існування домінуючого становища за ст. 86 Римської угоди (Угоди про заснування ЄС).

Основним випадком встановлення існування доміную­чого становища за ст. 86 Римської угоди є приклад кор­порації Континенталь Кен. Щоб встановити існування домінуючого становища цієї корпорації у певних части­нах Німеччини для Комісії ЄС були достатні: докази по­ширеної у світі та на німецькому національному ринку могутності цієї фірми в забезпеченні певними металеви­ми контейнерами; наявність концентрованого ринку, що характеризується неефективністю споживачів і конкурен­тів; істотні технічні та фінансові бар'єри для доступу на ринок конкурентів. Комісія ЄС підкреслила, що підпри­ємства займають домінуюче становище, якщо вони неза­лежні, тобто коли вони діють, не зважаючи на їх конку­рентів, покупців або постачальників. Це не обов'язково має бути абсолютне домінування. Досить, що така влада сильна в цілому, щоб забезпечити цим підприємствам повну незалежність діяльності, навіть за наявності відмін­ностей у ступені їхнього впливу на окремі ринки¹.

Відповідно до § 22 розділу 1 Закону Німеччини "Про недопущення обмеження конкуренції" підприємство вва­жається домінуючим на певному ринку, якщо воно, ви­ступаючи продавцем або покупцем певного виду продук­ції або послуг, не має жодного конкурента або не зазнає істотної конкуренції. За § 22 (3) підприємство вважається домінуючим відповідно до розділу 1, якщо його частка на ринку певної продукції або послуг становить одну трети-

¹ Commercial Laws of Europe. — 1980.

ну. Отже, щоб визначити монопольне становище підпри­ємства, необхідно визначити його частку на ринку. Од­нак, крім встановлення частки на ринку, є інші критерії визначення монопольного становища. Згідно з § 22 розді­лу 1 Закону Німеччини "Про недопущення обмеження конкуренції" підприємство вважається домінуючим, якщо щодо своїх конкурентів воно займає переважне станови­ще на ринку. При цьому, крім частки на ринку, врахову­ються його фінансова потужність, доступ на ринок поста­чання і збуту, зв'язки з іншими підприємствами, законо­давчі або фактичні бар'єри для вступу на ринок інших •підприємств, можливість змінювати своє пропонування Набо попит на іншу продукцію чи послуги, а також мож-Щщивості покупців звернутися за послугами до інших під­приємств.

Відповідно до законодавства України саме по собі во­лодіння суб'єктом господарювання монопольним стано­вищем не є протиправним. Таким є лише зловживання домінуванням на ринку.

За ст. 4 Закону України "Про обмеження монопо­лізму..." зловживаннями монопольним становищем вва­жаються:

нав'язування таких умов договору, які ставлять контр­агентів у нерівне становище, або додаткових умов, що не відносяться до предмета договору, в тому числі нав'язу­вання товару, не потрібного контрагенту;

обмеження або припинення виробництва, а також ви­лучення з обороту товарів, що призвели або можуть при­звести до створення або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення монопольних цін;

часткова або повна відмова від реалізації або закупівлі товару при відсутності альтернативних джерел постачання або збуту, що призвели або можуть призвести до створен­ня або підтримки дефіциту на ринку чи встановлення мо­нопольних цін;

інші дії, що призвели або можуть призвести до ство­рення перешкод доступу на ринок (виходу з ринку) інших суб'єктів господарювання;

встановлення дискримінаційних цін (тарифів, розці­нок) на свої товари, що обмежують права окремих спо­живачів;

встановлення монопольно високих цін (тарифів, роз­цінок) на свої товари, що призвело або може призвести до порушення прав споживачів;

встановлення монопольно низьких цін (тарифів, роз­цінок) на свої товари, що призвело або може призвести до обмеження конкуренції.

Перелік правопорушень, що визнаються зловживан­ням монопольним становищем на ринку, збільшувався в законі і якщо первісно в законодавстві було вказано 5 по­рушень, то потім їх кількість зросла до 7. Однак при цьому, незважаючи на розширення переліку правопору­шень, цей перелік, як і в первісній редакції закону, є вичерпним. Це не можна визнати правильним, оскільки зазначені дії не вичерпують поняття "зловживання моно­польним становищем на ринку". В це поняття можуть бути включені протиправні дії, що призвели або можуть призвести до: обмеження права на підприємницьку діяль­ність контрагентів за договором шляхом нав'язування їм умов; незаконної зміни або підтримання цін (тарифів, розцінок); обмеження доступу на ринок (виходу з ринку) або усунення з нього підприємців; недостатнього задово­лення попиту споживачів при спроможності виробництва товарів (послуг).

Через відсутність дієвої конкуренції та ефективних засобів правового захисту споживачів різко посилюється тиск виробника (постачальника, продавця) на покупця (споживача) шляхом нав'язування умов договору, в тому числі при встановленні цін на продукцію. При монополії виробництва споживач не може реально здійснити право вибору виробника (продавця) і потрапляє в економічну залежність від виробника-монополіста, який нечесними засобами намагається скористатися своїм монопольним становищем.

Особливістю цього виду порушення антимонопольно-го законодавства є здійснення господарюючим суб'єктом, що займає монопольне становище на ринку, таких дій, що були б неможливі за умов ефективної конкуренції на

; ринку. Це, зокрема, отримання прибутку, зумовленого не | ефективною діяльністю або високою продуктивністю, а | неправомірним використанням ним свого домінуючого | становища на ринку, або утримання чи посилення такого | становища шляхом усунення з ринку конкурентів або І обмеження доступу їх на ринок.

І У визначенні кола правопорушень і їх складів, що є
І зловживанням домінуючим (монопольним) становищем
| на ринку, простежується істотна схожість законодавства
І країн СНД. Порівняльний аналіз цього законодавства по-
I казує, що основні склади правопорушень тотожні або
І значною мірою схожі. До них належать:
і • нав'язування контрагентові умов договору, невигід-
і них для нього, або таких, що не стосуються предмета
договору;

• включення у договір дискримінуючих умов, що став­лять контрагентів у нерівне становище порівняно з іншими господарюючими суб'єктами;

1 • створення перешкод для доступу на ринок іншим
І господарюючим суб'єктам або для їх виходу з ринку;
" • зміна обсягу виробництва і вилучення товарів з обігу
з метою створення штучного дефіциту і підвищення
цін;

• цінові маніпуляції з метою отримати додаткові пере-
І ваги на ринку.

І Незважаючи на таку схожість самих складів правопо-| рушень, істотна відмінність у розумінні їх природи про­стежується при зіставленні законодавства України, інших країн СНД і Росії. У законі України, як і більшості інших країн СНД, зазначені дії, безумовно, визнаються право­порушеннями незалежно від будь-яких обставин, у тому числі незалежно від можливості їх позитивного впливу в майбутньому. На відміну від них, закон Росії (п. 2 ст. 5) передбачає, що дії, які формально відповідають ознакам порушення, можуть бути визнані правомірними, якщо господарюючий суб'єкт, який здійснив їх, доведе, що во­ни можуть мати сприятливі соціально-економічні наслід­ки, тобто насичення товарних ринків, поліпшення спо­живчих властивостей товару і (або) підвищення їх конку­рентоспроможності, зокрема на зовнішньому ринку.

Концепція в американському законодавстві, що відпо­відає європейській і українській концепції "зловживання монопольним становищем на ринку", називається моно­полізацією Ці концепції не ідентичні. Так, якщо україн­ський закон забороняє як поведінку домінуючого підпри­ємця на ринку, що посилює його домінуюче становище ("створення перешкод доступу на ринок... інших підпри­ємців"), так і поведінку, що використовує домінуюче ста­новище (наприклад, "обмеження або припинення вироб­ництва, а також вилучення з обігу товарів, ... що призве­ли або можуть призвести до встановлення монопольних цін"), то американський закон у цілому забороняє лише поведінку першого з названих типів. Американська юрис­пруденція стосовно монополізації робить акцент на діях, внаслідок яких недобросовісно створюється або підтри­мується монопольне становище, а не на діях, пов'язаних із використанням цього становища.

Стаття 86 Римської угоди забороняє зловживання од­ним або більше підприємствами їх домінуючим станови­щем у межах істотної частини Спільного Ринку, оскільки такі зловживання можуть впливати на торгівлю між дер­жавами—членами ЄС. Таким чином, забороняється не наявність домінуючого становища, а зловживання ним.

У ст. 86 Римської угоди перераховуються певні види діяльності, які можуть бути визнані зловживанням домі­нуючим становищем:

нав'язування нечесних цін або інших умов торгівлі;

обмеження виробництва продукції, ринків або техніч­ного розвитку, що завдає шкоди споживачам;

застосування неоднакових умов до еквівалентних угод, що зумовлює несприятливі наслідки для конкуренції;

підпорядкування контрактів комерційне не пов'яза­ним додатковим зобов'язанням (умовам).

Ці дії значною мірою, хоч і не повністю, подібні до названих у ст. 85 (1) Римської угоди різновидів антикон-курентних угод, рішень і практики, основаних на зговорі. Якщо два і більше підприємства зловживають своїм монопольним становищем за ст. 86, вони також можуть порушувати і ст. 85 (1). Однак не допускається застосу­вання штрафів за одне й те саме порушення відповідно

до статей 85 і 86. Стаття 86 істотно відрізняється від стат­ті 85 тим, що в ній не міститься ні положень, що перед­бачають автоматичне визнання зловживання домінуючим становищем юридичне недійсним, ні можливості будь-яких винятків з передбачених заборон.

І Якщо встановилося домінуюче становище підприєм-

1 ства на ринку, то Комісія ЄС має право дослідити всю

* діяльність домінуючого підприємства, включаючи анти-

конкурентні аспекти в контрактних та інших відносинах,

| локальних нормативних актах і загальній комерційній

1 практиці. Так, велика міжнаціональна швейцарська фірма

| "Хоффман-ля-Рох", була визнана такою, що зловживала

| домінуючим становищем на семи вітамінних ринках ЄС,

ї оскільки вона використовувала мережу ексклюзивних і

переважаючих контрактів з поставки, поряд з реалізацією

цього домінування шляхом скуповування товарів ринку

роздрібного продажу.

Американська міжнаціональна компанія "Юнайтед 1 Брендс" зловживала своїм домінуючим становищем на і банановому ринку шляхом дискримінаційного і надмір-I ного встановлення цін у різних країнах ЄС. Ці зловжи-I вання також охоплювали відмову мати справу з важливи-I ми в минулому замовниками і забороною перепродажу і бананів. Встановлення надмірних цін мало місце, коли і ціна на банани значно перевищувала їх економічну цін-1 ність. Зважаючи на одержані компанією високі доходи, і Комісія ЄС оштрафувала цю компанію на 1 мільйон екю. І Незважаючи на те, що суд ЄС анулював рішення Комісії і ЄС за браком фактів, суд визнав, що зловживанням за І ст. 87 Римської угоди може бути встановлення надмірно І високих цін, які не дорівнюють розумному співвідношен­ії ню з економічною вартістю діяльності підприємства. Р Відповідно до Закону Німеччини "Про недопущення обмеження конкуренції" офіційні особи Картельного Офісу уповноважені забороняти певні види діяльності домінуючих на ринку підприємств та оголошувати певні угоди недійсними (ст. 22 [1]). Згідно з поправкою, внесе­ною до закону у 1980 p., ст. 22 (4) визначає три категорії зловживань. Зловживанням домінуючим підприємством

своїм становищем вважається діяльність підприємства-монополіста, якщо вона:

• безпідставно ослаблює або обмежує можливості ді­яльності інших підприємств, що завдає шкоди кон­куренції на відповідному ринку;

• встановлює ціни або інші умови, що не були б мож­ливі за умов нормально діючої конкуренції (при цьому треба брати до уваги діяльність підприємств, які працюють на схожих ринках при діючій конку­ренції);

• встановлює ціни або інші умови, що виявляються менш сприятливими для покупців порівняно з ціна­ми та умовами, які пропонує інше домінуюче під­приємство на подібному ринку щодо схожих покуп­ців, за умови, що різницю у показниках їхньої про­дукції не встановлено і немає розумної підстави для різниці в цінах та інших умовах.

Картельний Офіс Німеччини тлумачить зловживання як будь-яке використання ринкової влади, що було б не­можливо за умови ефективної конкуренції. Зловживання виявляють, порівнюючи дійсну поведінку могутньої фір­ми з поведінкою, яку слід було б очікувати від цієї фірми в режимі істотного конкурентного тиску, якому ця фірма насправді не піддається. Для цього порівнюють діяльність фірми на ринку, де є її домінування, з діяльністю, що дійсно має місце на конкурентному ринку (ст. 22 (4) [2]). Цей підхід був названий критерієм "чи начебто конку­ренція".

Таким чином, відповідно до законодавства Німеччини, багато які види поведінки домінуючої фірми можуть вва­жатися зловживанням домінуючим становищем. Зловжи­вання охоплюють будь-яку поведінку, що може істотно впливати на конкурентну структуру ринку, де діє домі­нуюча фірма. Звичайно такий вплив доводиться наявніс­тю шкоди у конкурентів. Будь-яка істотна перешкода, створена домінуючою фірмою діючим конкурентам на відповідному ринку, може вважатися зловживанням. Вона включає: встановлення надмірних цін; придбання засобів або постачальників, які важливі для конкурента; поведін­ка, що створює або посилює бар'єри вступу на ринок но-

вих конкурентів; зловживання владою над замовниками шляхом встановлення надмірних цін, забезпечення това­ром і послугами гіршої якості або нав'язування їм неви­гідних для них умов купівлі-продажу. Однак згідно із за­конодавством Німеччини не кожна діяльність домінуючої фірми вважається зловживанням. Для того, щоб поведін­ка підпадала під поняття "зловживання", недостатньо її домінування, необхідно завдати шкоди конкуренції, при­чому шкода має бути настільки значуща, щоб створити І« серйозну загрозу конкурентній структурі ринку. Необхід­ні но також встановити причинний зв'язок між поведінкою

• домінуючої на ринку фірми і шкодою, завданою конку-

• рентній структурі ринку або певній фірмі¹. щ^: Конкурентні закони, прийняті у колишніх соціалістич­них країнах Центральної і Східної Європи, містять ряд норм, які спрямовані проти зловживання домінуючим становищем. Так, ст. 5 закону Польщі містить перелік дій, що визнаються зловживанням домінуючим станови­щем, зокрема протидія створенню умов, необхідних для появи або розвитку конкуренції; відмова продавати або купувати товар таким чином, що це дискримінує певних господарюючих суб'єктів за відсутності альтернативних джерел поставки або збуту. Ці норми можуть бути вико-I ристані при впливі як на горизонтальних конкурентів, Е так і на підприємства, що функціонують на інших ринках Ц за наявності вертикальних зв'язків з домінуючим підпри-т ємством. Крім того, ст. 12 закону Польщі встановлює, що підприємства, які мають домінуюче становище на ринку, можуть бути поділені або ліквідовані, якщо вони постій­но обмежують конкуренцію або умови її появи. т Закон Угорщини забороняє зловживати позицією до-Ш мінування шляхом: безпідставної відмови створювати або В підтримувати відносини підприємництва, відповідні типу В угоди; безпідставної дискримінації сторін у торгівлі; без-I підставного створення несприятливих ринкових умов для р конкурентів; безпідставної перешкоди вступу на ринок

™ _ ___^_

¹ Raybould, О. М. Law of Monopolies: Competition Law and Practice in the U. S. A., EEC, Germany and the U. K. - Graham & Trotman. -1991. - P. 401-403.

будь-яким іншим чином (ст. 12). Стаття 11 перераховує приклади угод, що заборонені, якщо їх предметом, по­тенційним або дійсним результатом є запобігання, обме­ження або руйнування конкуренції, що перешкоджають доступу на ринок, обмежують ринкові можливості інших підприємств або дискримінують їх.

Закон Чехії забороняє зловживати домінуючим стано­вищем, що завдає шкоди іншим конкурентам або спожи­вачам і суспільному інтересу (ст. 9.3). Як чеський, так і словацький закони перераховують категорії зловживань, але, на відміну від закону Польщі, не містять положень про демонополізацію як засіб протидії зловживанню до­мінуючим становищем.

З чеським і словацьким законами схожі відповідні норми закону Румунії. Підприємствам, що займають до­мінуюче становище, забороняється зловживати цим ста­новищем шляхом антиконкурентної дії, метою якої є або може бути наслідком руйнування торгівлі або шкода для споживачів. На відміну від чеських і словацьких законів, румунські конкурентні органи можуть використовувати демонополізацію підприємства, яке зловживає доміную­чим становищем, якщо інші заходи і санкції, що їх засто­совує конкурентний орган, не відновлюють конкуренції і не усувають небезпеку повторення зловживань, але з ви­користанням судового порядку відповідно до ст. 7 закону. В Україні протягом останніх кількох років зловживан­ня монопольним становищем на ринку є одним з найпо--ширеніших порушень антимонопольного законодавства.» Про це свідчать такі факти.

У 1994 р. із 224 заяв про порушення антимонопольно­го законодавства, які надійшли до Антимонопольного ко­мітету України та його територіальних відділень, 74 заяви стосувалися зловживань монопольним становищем, що в загальній структурі розглянутих справ становило 31 відсо­ток¹. Серед найтиповіших порушень, розглядом яких зай­мався Антимонопольний комітет України в 1994 p., були

Антимонопольннй комитет Украинн. Годовой отчет. — К. 1994. - С. 42.

дії монополістів, спрямовані на створення перешкод для доступу на ринок іншим підприємцям. Характерним при­кладом є справа проти неправомірних дій концерну "Укргаз", порушена за заявою тресту "Рівнегазбуд". Кон­церн "Укргаз", займаючи природне монопольне станови­ще на ринку послуг з експлуатації побутових газових мереж, видав розпорядження, згідно з яким газові мережі мають бути введені в експлуатацію за умови обладнання їх газовими лічильниками виробництва лише семи визна­чених концерном фірм при реальній можливості їх заку­півлі у більшої кількості фірм. Аргументом було посилан­ня на відсутність фахівців високої кваліфікації, які добре володіють знаннями і досвідом експлуатації різнотипових лічильників. На підставі цього концерн "Укргаз" непра­вомірно намагався накласти заборону на використання продукції італійської фірми "Самгаз". Ці дії призвели до того, що трест "Рівнегазбуд" мало не позбувся вже підпи­саного контракту з італійцями, а це загрожувало велики­ми збитками — штрафними санкціями, які йому прий-Ішюся б сплатити валютою у разі розірвання контракту. Крім того, концерн "Укргаз" вживав спроби регулювати ринок за територіальним принципом. Своїм розпоряд­женням у лютому 1994 р. в адміністративному порядку "Укргаз" передбачив закріплення кожного типу газових лічильників за конкретними обласними виробничими об'єднаннями газового господарства, що позбавляло спо­живачів права вибору лічильників, запропонованих інши­ми виробниками на кращих умовах. Антимонопольний комітет України кваліфікував дії "Укргаз" як перешкоди для доступу на ринок і, отже, як зловживання монополь­ним становищем. Комітет скасував вищезгадані розпоряд­ження концерну і зобов'язав його усунути порушення¹.

У 1995 р. справи по виявленню і припиненню зловжи­вань монопольним становищем на ринку також посідали центральне місце в діяльності органів Антимонопольного комітету України, але акценти в цій роботі були зміщені.

Антимонопольннй комитет УкраиньІ. Годовой отчет. — К.,
1994.-С. 19. . .... .,.._;

Якщо більшість порушень, припинених у 1994 p., була пов'язана з діями монополістів, спрямованими на обме­ження конкуренції шляхом створення бар'єрів вступу на ринки, то в 1995 р. стало значно більше справ, розгляну­тих за ознаками цінових зловживань з метою одержати незаконний монопольний прибуток. Увагу Комітету до діяльності підприємств-монополістів у сфері ціноутворен­ня було значно посилено в другій половині 1995 р. після внесення змін до ст. 4 Закону України "Про обмеження монополізму...", згідно з якими встановлення монополь­них цін також кваліфікувалося як зловживання моно­польним становищем.

Характерними в 1995 р. були справи про порушення з боку AT "Вінницям'ясопром" та "Вінмолпром", які посідали монопольне становище на обласних ринках від­повідно м'ясних виробів та тваринного масла. Після лібе­ралізації цін та введення в дію постанови Кабінету Міністрів України "Про ціноутворення в умовах рефор­мування економіки" від 21 жовтня 1994 р. № 733 обидва підприємства підвищили оптово-відпускні ціни на м'ясні вироби і тваринне масло до рівня монопольне високих. До того ж AT "Вінмолпром" попередньо знизило обсяг реалізації масла і створило його дефіцит на ринку. Після втручання органів Антимонопольного комітету AT "Він­ницям'ясопром" і "Вінмолпром" припинили порушення і перерахували до державного бюджету незаконно отримані прибутки.

Значну частину цінових зловживань, виявлених у 1995 p., було допущено суб'єктами природних монопо­лій — підприємствами зв'язку, енерго-, тепло-, газопоста­чання тощо, тарифи на товари (роботи, послуги) яких, як правило, регулюються. Однак, як свідчить практика, регулювання повною мірою не гарантує від порушень. Перевірки, здійснені органами Антимонопольного комі­тету, показали, що існуючий механізм ціноутворення та регулювання тарифів дає змогу суб'єктам природних монополій завищувати розміри витрат, опосередковано, а то і безпосередньо встановлювати монопольні ціни. Поєднання монопольної влади на ринках товарів, які не­можливо або дуже важко замінити у споживанні, з мож-

ливістю списання кештів з рахунків споживачів створює основу для зловживань.

Характерними прикладами подібних порушень, справи за якими розглядали органи Антимонопольного комітету в 1995 p., є: встановлення доплати на розвиток підприєм­ства; вимога сплати послуг, наданих у минулому періоді, за новим тарифом; надання вихідних даних для проекту­вання та будівництва об'єктів соціальної сфери за додат­кову оплату; залучення коштів населення та підприємств для розвитку місцевого телефонного зв'язку шляхом запровадження підвищеного тарифу на встановлення те­лефонів без забезпечення передбаченого права розпоряд­ження телефонною парою; припинення подачі електро­енергії у житлові будинки з вимогою сплати мешканцями вартості заміненого кабелю; запровадження підвищеного (майже в 3 рази) тарифу для приватних підприємств по­рівняно з державними на встановлення або перенесення телефонів¹.

У 1996 р. органами Антимонопольного комітету було припинено 380 порушень у вигляді зловживання моно­польним становищем (у 2, 5 раза більше порівняно з 1995 p.), що становить 36,8 відсотка від усіх припинених за рік порушень. Це дало змогу Антимонопольному комі­тету стверджувати, що зловживання монопольним стано­вищем у 1996 р. стало порушенням антимонопольного законодавства, що вчинялося найчастіше. Про це свід­чить і той факт, що з 399 заяв, звернень про порушення антимонопольного законодавства, що надійшли до орга­нів Комітету, 45 відсотків стосувалися порушень, перед­бачених ст. 4 закону.

З одного боку, велика кількість таких зловживань, що мають місце у відносинах між підприємцями, пояснюєть­ся суб'єктивними та об'єктивними особливостями пере­хідного періоду, зокрема відсутністю ефективного власни­ка на підприємствах, невмінням керівників підприємств налагодити пошук нових партнерів; підтримкою певних

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К, 1995. — С. 36-38.

монопольних утворень з боку владних структур шляхом надання їм пільг і переваг, нерозвинутістю інфраструкту­ри ринків, перш за все інформаційної тощо. З іншого боку, органами Комітету був організований процес пла­нових наскрізних перевірок монопольних утворень, що збільшило коефіцієнт виявлення порушень. Цьому сприя­ло й те, що на початок 1996 р. Комітетом було сформова­но базу даних стосовно рівня монополізації двох тисяч ринків, на яких діють 2,7 тис. монопольних утворень, а також збільшення активності підприємців, інтереси яких ущемлюються внаслідок зловживань, у відстоюванні своїх прав за допомогою механізмів антимонопольного зако­нодавства.

Всього у 1996 р. надійшло 174 заяви про зловживання господарюючими суб'єктами монопольним становищем, за результатами розгляду яких припинено 137 порушень.

Найчастіше у 1996 р. зловживання монопольним ста­новищем здійснювалися у вигляді:

• нав'язування умов договору, які ставлять контраген­тів у нерівне становище, або додаткових умов, що не належать до предмета договору, в тому числі нав'язу­вання товару, не потрібного контрагентові (137 по­рушень, або 36 відсотків від усіх припинених);

• встановлення монополько високих цін, що призво­дить до порушення прав споживачів (129 порушень, або 34 відсотки);

• встановлення дискримінаційних цін на свої товари, що обмежують права окремих споживачів (84 пору­шення, або 22 відсотки).

Ці три види порушень становили 92 відсотки від усіх випадків зловживань монопольним становищем¹.

У 1997 р. з припинених Антимонопольним комітетом України 976 порушень антимонопольного законодавства більше третини (381) припадало на зловживання моно­польним становищем².

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 11-12.

² Бизнес. - 1998. - № 10. - С. 9. ~ "

Так, за зверненням до Антимонопольного комітету України керівних осіб Української ліги підприємців АПК, Національної асоціації бірж України, Української акаде­мії наук соціального прогресу щодо ситуації, яка склалася в Україні на ринку зерна та іншої сільськогосподарської продукції, було почато розслідування діяльності компанії "Хліб України".

Виявилося, що компанія разом з підпорядкованими їй представництвами і хлібоприймальними та хлібозаготов­чими підприємствами у 1997 р. посіла монопольне стано-| вище на регіональному ринку послуг заготівлі, переробки Ш і зберігання зерна у межах Дніпропетровської, Луган-Ц ської, Львівської, Миколаївської, Харківської, Херсон-т ської та Черкаської областей.

•• Своєю телеграмою від 4 серпня 1997 р. № 3-1-02/902

I до директорів представництв компанії голова її правління |ї категорично заборонив хлібоприймальним і зернопере-рі робним підприємствам приймати зерно від КСП, фер-

II мерських господарств інших областей, з якими не був Ц укладений договір на поставку зерна у держресурси. І Приймання зерна від них могло здійснюватися тільки за Р наявності довідки райзаготінспекції про виконання roc-Is подарством державного і регіонального замовлень та пов-К не погашення заборгованості останніх років за авансами і Ц натуральним кредитом.

В Дії компанії згідно зі ст. 4 Закону України "Про обме-Ш ження монополізму..." кваліфіковано як зловживання мо-I нопольним становищем на ринку. На компанію "Хліб І України" накладено штраф у розмірі ЗО тис. грн., врахо-I: вуючи, що порушення припинене у зв'язку з практичним Р завершенням заготівлі зерна врожаю 1997 р. за держза-р мовленням¹.

* У 1998 р. Луганське територіальне відділення Антимо­нопольного комітету оштрафувало підприємство "Луганс-телеком" на 5,86 тис. грн. за встановлення дискриміна­ційних цін на послуги телефонного зв'язку для ряду під­приємців, а також за відмову в наданні таких послуг.

¹ Бизнес. - 1998. - № 24. - С. 8.

Заподіяні споживачам збитки у розмірі 29,076 тис. грн. підприємство "Луганстелеком" погодилося відшкодувати добровільно.

У 1998 р. робота Антимонопольного комітету була зо­середжена в основному на порушеннях, що завдають най­більшої шкоди економіці держави, до яких належать у першу чергу зловживання монопольним становищем з боку природних монополістів. На їх частку припадало в першому півріччі 1998 р. 34,8 відсотка всіх порушень. Здебільшого не додержують закону підприємства жилко-мунхозу, транспорту і ТЕКу. Головною причиною тому став самий факт існування природних монополій у ко­лишньому вигляді. Без реструктуризації і приведення їх затрат до розумну меж держава не в змозі протистояти такому свавіллю. Наприклад, на залізничному транспорті подібні порушення допускають усі — від Державної адмі­ністрації залізничного транспорту до її окремих підроз­ділів і навіть станцій. Замість прямого підвищення цін природними монополістами намітилася тенденція нена-дання або неповного надання послуг, але за колишню ці­ну. Якщо раніше природні монополісти намагалися вико­ристати своє монопольне становище для збільшення при­бутку, то тепер вони перешкоджають появі на ринку конкурентів¹.

ВИСНОВКИ

Внаслідок аналізу законодавства про зловживання мо­нопольним становищем на ринку в Україні і практики його застосування, а також порівняння із зарубіжними аналогами можна зробити такі висновки.

Використання у Законі України "Про обмеження монополізму..." для визначення домінування на ринку виключно критерію частки підприємця на ринку не є задовільним.

¹ Бізнес. - № 28. - С. 45; там само. - № ЗО. - С. 6.

І Щоб визнати становище підприємця домінуючим не­обхідно виявити дві умови — його частки на ринку і здат­ність обмежувати конкуренцію. З точки зору критерію "здатність обмежувати конкуренцію" домінуючим слід визнати становище підприємця на ринку певного товару, яке дає йому можливість здійснювати вирішальний вплив на конкуренцію, ускладнювати доступ на ринок іншим підприємствам або іншим чином обмежувати свободу їх підприємницької діяльності. Виявлення домінуючого становища підприємця не по­винно зводитися лише до визначення його частки на ринку, а мати комплексний характер, який включає вра­хування наявності конкуренції, доступу інших підприєм­ців на ринок, існування бар'єрів для доступу на ринок тощо. Про домінування суб'єкта на ринку може свідчити те, що у нього немає жодного конкурента або він не зазнає істотної конкуренції, посідає щодо конкурентів пе-^ реважне становище на національному або локальному Н| ринку, куди доступ обмежений, що призводить до неза-Н| лежності його діяльності від конкурентів, покупців або Н постачальників.

Н Критерій частки на ринку має бути підставою не фак-Н. ту домінування на ринку, а лише його презумпції, що НІ підприємець може спростувати шляхом доведення, що Н| його становище на ринку не є домінуючим, незважаючи Н| на перевищення граничної величини частки на ринку. Н Вважаємо необгрунтованим надання Антимонополь-Н йому комітету повноважень визначення монопольного

• становища на ринку підприємців, частка яких на ринку

•і менше 35 відсотків. В інтересах захисту підприємців не-Hf обхідна фіксація критеріїв визначення монопольного ста-В| новища підприємця безпосередньо в імперативній нормі

В закону.

• Необхідно сформулювати в законі визначення поняття Н "зловживання монопольним становищем на ринку", де Ну як основний критерій визнання тієї чи іншої дії або без-Н' діяльності зловживанням обрати можливість істотного Н обмеження ним конкуренції, що виключалося б при нор­мально функціонуючій конкуренції на ринку.

р. Перелік названих у законі дій, що їх визнають зловжи­ванням монопольним становищем на ринку, не повинен мати вичерпного характеру, оскільки зловживанням слід визнавати не тільки безпосередньо зазначені в законі дії, а й будь-яку поведінку домінуючого на ринку суб'єкта, що може істотно негативно впливати на конкурентну структуру ринку. Іншими словами, це ті дії і бездіяльність такого суб'єкта, предметом, потенційним або дійсним ре­зультатом яких є істотне обмеження конкуренції, що пе­решкоджає доступу на ринок, обмежує ринкові можли­вості інших суб'єктів або дискримінує їх.

Крім того, такий перелік необхідно доповнити іншими поширеними складами правопорушень. Це, зокрема, за­стосування неоднакових умов до еквівалентних угод, які мають несприятливі наслідки для конкуренції; підпоряд­кування угод комерційне не пов'язаним з ними зобов'я­занням.

Деякі поняття, пов'язані зі зловживанням монополь­ним становищем на ринку, потребують законодавчої дефініції. Так, вимагають законодавчого визначення обмежувальні умови договору, нав'язування яких контр­агентові вважається зловживанням, а також поняття мо­нопольної ціни, у тому числі монопольне високої ціни і монопольне низької ціни.

Необхідно передбачити можливість виключення про-типравності певних дій, які формально відповідають ознакам правопорушень, при доведеності суб'єктами, що їх учинили, відсутності істотних для ринку і конкуренто­спроможності негативних наслідків.

2. Неприпустимість антиконкурентних узгоджених дій

Одним з видів порушень антимонопольного законо­давства є антиконкурентні узгоджені дій, що призводять до дискримінації конкурентів і споживачів та створюють небезпеку для ефективного функціонування ринкових відносин.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму..." антиконкурентними узгодженими діями визнаються погоджені дії (угоди), що призвели або мо­жуть призвести до:

• встановлення (підтримання) монопольних цін (тари-ц фів), знижок, надбавок (доплат), націнок; Ц • розподілу ринків за територіальним принципом, • асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи за-Ш купівель або за колом споживачів чи за іншими оз-Ц наками, що призвели або можуть призвести до їх Ш монополізації;

Р • усунення з ринку або обмеження доступу на нього продавців, покупців, інших суб'єктів господарю­вання.

За цією нормою, неправомірними узгодженими діями можуть бути угоди, інші погоджені дії, що призвели або І можуть призвести до обмеження конкуренції у вигляді І встановлення монопольних цін, розподілу ринків з метою І їх монополізації, усунення з ринку або обмеження досту-I пу на нього підприємців. Ці правопорушення, на відміну І від зловживання монопольним становищем, учиняються рне однією особою, а двома і більше підприємцями, які ^укладають угоди (здійснюють погоджені дії) для досяг-юнення антиконкурентної мети, тобто є не індивідуальни-Гми, а колективними діями. Заборона здійснювати такі дії спрямована на попередження надмірної монополізації і нарощування монополістичних явищ для сприяння ство­ренню ринку, де захищені інтереси споживача.

Антимонопольний комітет України розцінює як не­правомірні угоди між підприємцями такі дії асоціації під­приємців або групи її учасників за участю третіх сторін або в будь-якій сукупності зазначених суб'єктів права:

• прямий або опосередкований вплив на встановлен­ня, фіксацію, підтримання, перегляд цін (тарифів), ставок, знижок, надбавок (доплат), націнок, комісій­ного збору, меж прибутковості (рентабельності) то-

#г. що, а також підвищення, зниження, підтримка цін (тарифів) на аукціонах, конкурсах, інших торгах;

, • встановлення нормативів цін (тарифів), ставок, зни­жок, надбавок (доплат), націнок, комісійного збору

< як звичайних базових, мінімальних, детермінантних, перепродажних цін, у тому числі у вигляді формул, таблиць, переліків алгоритмів тощо;

• звуження територіальних меж ринків, на яких діють

і учасники асоціації, розподіл ринків за територіаль-

; ним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх

реалізації чи закупівель, за колом продавців або спо-

і живачів тощо;

• здійснення тиску на постачальників з метою обме-і; жити або виключити придбання їхньої продукції або матеріалів, відмова або змова про усунення підпри-^! ємців від ведення справ з будь-яким клієнтом, по­стачальником, конкурентом, покупцем (замовни­ці ком);

п • обмеження участі у торгах шляхом вибору запроше­них постачальників, встановлення пріоритетів при підписанні контрактів;

• розподіл замовлень, підрядів, проектів, визначення ;••• замовників, одержувачів замовлень або стандартиза­ція з цих приводів;

• обмеження обсягу, змісту реклами, що надається учасниками асоціації та відповідає чинному законо­давству (інформаційний лист Антимонопольного ко­мітету України "Про принципи забезпечення відпо­відності антимонопольному законодавству створення та діяльності асоціації підприємців" від 20 грудня 1995 p. № 5/03)¹.

Антиконкурентні угоди (погоджені дії) господарюючих суб'єктів заборонені законодавством країн СНД. Типови­ми складами правопорушень, що визнаються законодав­ством антиконкурентними угодами, є:

• угоди, спрямовані на встановлення або погодження цін (тарифів), знижок і надбавок;

• розподіл ринків за територіальним принципом, за обсягом продажу або закупівлі, асортиментом това­рів, що реалізуються, або за колом продавцівГчи по­купців;

¹ Закон і бізнес. - 1996. - № 5. - С. 26-29.

• обмеження доступу на ринок або витіснення з нього інших господарюючих суб'єктів;

• відмова від укладення договору з певними продавця­ми або покупцями.

Принципова відмінність у законодавчій регламентації антиконкурентних угод у країнах СНД простежується у їх класифікації. Так, закони України і Казахстану не перед­бачають поділу антиконкурентних угод на горизонтальні (в яких беруть участь конкуренти — господарюючі суб'єк­ти, які перебувають на одному і тому ж рівні виробництва і розподілу, діють на ринку однорідних або взаємозамін­них товарів) і вертикальні (що укладаються господарюю­чими суб'єктами, один з яких є постачальником або по­купцем іншого). На відміну від них закони Азербайджану, Білорусі, Молдови, Росії та Узбекистану розрізняють ці два види угод. Останнє вважаємо більш виправданим.

Інша, не менш істотна, розбіжність законів країн— членів СНД виявляється у врахуванні або відсутності вра­хування домінуючого становища на ринку суб'єктів, що беруть участь в угоді, для визнання її забороненою. У деяких державах (наприклад, в Україні, Казахстані) всі антиконкурентні угоди (горизонтальні і вертикальні) ви­знаються протиправними, незалежно від частки, що на­лежить на ринку суб'єктам, які беруть участь у таких уго­дах. В інших державах СНД облік домінуючого станови­ща однієї із сторін угоди залежить від того, чи є угода горизонтальною або вертикальною. Так, у Білорусі, Мол­дові, Росії та Узбекистані вертикальна угода визнається протиправною, якщо один з її учасників — господарюю­чих суб'єктів посідає домінуюче становище на ринку. Відповідно до законодавства Білорусі і Узбекистану гори­зонтальні угоди, спрямовані на обмеження конкуренції, забороняються незалежно від частки, яку мають на ринку суб'єкти, що беруть у них участь. Навпаки, у Молдові необхідною умовою визнання горизонтальних угод про­типравними є домінуюче становище їх суб'єктів.

У більшості конкурентних законів країн Центральної і Східної Європи, що здійснюють трансформацію до рин­кової економіки, немає чіткого розмежування між двома видами угод — горизонтальними і вертикальними. Так,

румунський закон не робить такого розмежування в нор­мі, яка стосується угод між підприємцями, що мають за мету або можуть викликати обмеження, запобігання або істотне викривлення конкуренції. Конкурентні закони Чехії і Словаки чітко не диференціюють горизонтальні і вертикальні угоди. Кожний з цих законів у ст. З "Угоди, що обмежують конкуренцію" забороняє угоди між під­приємцями (закон Словакії) або конкурентами (закон Чехії). Однак цей термін визначений у попередній статті таким чином, що він охоплює всі фірми, що діють на ринку, а не тільки ті, які перебувають у горизонтальних відносинах між собою, предметом або результатом угоди яких може бути обмеження конкуренції. Також у кожно­му законі зазначено види тієї діяльності, яка може бути заборонена, включаючи угоди, що встановлюють ціни або рівні продукції чи розподіл ринку.

Стаття 4 польського закону (після внесених допов­нень) забороняє цінові угоди між конкурентами, а також інші види угод (у тому числі розподіл ринку і обмеження продуктивності) без вживання терміну "конкуренти", що дає можливість припустити про заборону як горизонталь­них, так і вертикальних угод. В угорський закон було внесено певні доповнення і зміни, спрямовані на заборо­ну як горизонтальних, так і вертикальних угод. Стаття 11 закону в її первісній редакції, що містила заборону угод, які обмежують економічну конкуренцію, охоплювала уго­ди конкурентів, що давало підставу тлумачити, наче цією забороною охоплюються лише горизонтальні угоди. Зго­дом цей термін був замінений терміном "підприємства" ("підприємці"), щоб охопити також вертикальні угоди або основані на зговорі дій, предметом або потенційним чи дійсним результатом яких є запобігання, обмеження або викривлення конкуренції (ст. 11.1).

Таким чином, більшість конкурентних законів у краї­нах Центральної і Східної Європи чітко не диференціює горизонтальні і вертикальні угоди. Разом з тим, внесені у деякі з цих законів доповнення були спрямовані на вклю­чення поряд із горизонтальними також вертикальних угод у число неправомірних угод між підприємцями.

Що стосується заборони угод залежно від обліку домі­нуючого становища одного з їх учасників, то у країнах Центральної Європи, як і в країнах СНД, існують відмін­ності в законодавчому вирішенні цього питання. Так, хоч останнім часом у закон Чехії внесено зміни і доповнення, однак, як і раніше, він охоплює забороною всі угоди, як горизонтальні, так і вертикальні, учасниками яких є фір­ми з невеликою ринковою часткою. При цьому ринкова частка фірми, достатня для виключення угоди з числа за­боронених, досить мала — 5 відсотків національного рин­ку або ЗО відсотків місцевого ринку. Тому не виключаєть­ся імовірність заборони угод фірм, ринкові частки яких перевищують ці межі, але які не володіють дійсним домі­нуванням на ринку.

На відміну від закону Чехії, у словацький, угорський і польський закони були внесені важливі зміни щодо регу­лювання цього питання. Згідно з доповненим словацьким законом будь-яка вертикальна угода, незалежно від ста­новища на ринку її учасників, заборонена (отже підлягає можливому розслідуванню антимонопольним органом), якщо метою або результатом її може бути обмеження конкуренції. До повноважень антимонопольного органу віднесено вирішення питання про те, чи є небезпечною для конкуренції вертикальна угода, учасниками якої є дві фірми з незначними частками на ринку. На відміну від словацького закону внесені в угорський і польський зако­ни зміни, навпаки, призвели до виключення з числа заборонених вертикальних угод фірм, що не мають впли­вової влади на ринку. Так, в Угорщині виключенню підлягають угоди фірм з часткою на ринку менше 10 від­сотків.

Одним з найважливіших положень у реалізації конку­рентного законодавства в державах з ринковою економі­кою є встановлення відмінності між горизонтальними і вертикальними угодами. Проводяться і внутрішні відмін­ності цих двох категорій угод, особливо між горизонталь­ними картельними угодами та іншими горизонтальними угодами. Є відмінність між вертикальними угодами, в яких одна із сторін володіє становищем ринкової влади або домінує, і вертикальними угодами, в яких жодна із

сторін не володіє таким становищем. Особливо підляга­ють регулюванню законодавством горизонтальні угоди, оскільки вони найбільш здатні обмежувати конкуренцію. Вертикальним угодам між підприємствами властива спря­мованість на обмеження конкуренції і тому вони не вва­жаються настільки шкідливими для конкуренції як го­ризонтальні угоди. Це не виключає того, що за певних умов і вертикальні угоди можуть бути небезпечні для конкуренції.

В ЄС стаття 85(1) Римської угоди стосується підпри­ємницької діяльності та угод, основаних на зговорі, а також рішень торговельної асоціації. Такі види підприєм­ницької діяльності вважаються несумісними із Спільним Ринком і забороняються, якщо вони здатні впливати на торгівлю між державами — членами ЄС і предметом або результатом їх є запобігання, обмеження або викрив­лення конкуренції в межах ЄС. Стаття 85(1) перераховує окремі заборонені види діяльності:

1) фіксування цін або торговельних умов;

2) обмеження виробництва, збуту, технічного розвитку або інвестування;

3) розподіл ринків або джерел постачання;

4) застосування неоднакових умов до еквівалентних угод, створення конкурентних незручностей;

5) зумовленість контракту запровадженням комерцій-но не пов'язаних додаткових умов.

Перелік цих видів діяльності не є вичерпним, що дає змогу вільно тлумачити текст ст. 85(1), зокрема визнання забороненими "джентльменських угод", рекомендацій торговельної асоціації, які впливають на конкуренцію. Стаття 85 (2) визнає юридичне недійсними угоди і рішен­ня, заборонені ст. 85 (1).

Стаття 85 (3) зазначає, що ст. 85 (1) неприйнятна, як­що угоди, рішення і діяльність, основані на зговорі, сприяють вдосконаленню виробництва або розподілу то­вару чи підтримці технічного або економічного прогресу, зберігають вигоди для споживачів, не дають підприємцям можливості домовитися про істотне усунення конкуренції на ринку. Тільки за наявності цих обставин Комісія ЄС може проголосити "декларацію неприйнятності" ст. 85

(1) до певної діяльності. Оскільки ст. 85 (3) встановлює винятки із загального правила (заборони), вони не підля­гають поширеному тлумаченню. У процесі розслідування впливу на ринок обмежуючих конкуренцію угод, рішень і діяльності, основаних на зговорі, аналіз можливостей застосування статей 85(1) і 85(3) здійснюється водночас. Такий підхід подібний до "правила розумності" (rule of reason), передбаченого законодавством СІЛА.

Статтю 85 (1) не можна застосувати, якщо випадок, що аналізується, не є угодою між підприємцями або діяльністю підприємств, основаною на зговорі. Отже, принаймні дві сторони повинні брати участь в угоді (за винятком рішень торговельної асоціації). Поведінка од­ного суб'єкта підприємництва не охоплюється цією нор­мою. "Підприємство" у законодавстві ЄС тлумачиться як функціонально незалежна економічна сутність. Це ви­значення включає комерційні і некомерційні організації та господарські товариства або приватні підприємства. Однак ця норма не стосується основаних на зговорі угод між "материнськими" корпораціями і дочірніми ком­паніями.

Поняття "погоджені дії" (основана на зговорі діяль­ність) включає будь-який вид неформального співробіт­ництва підприємств на відміну від письмових або усних угод і рішень. Така гнучка законодавча концепція необ­хідна для протидії обходу ст. 85 (1). Комісія ЄС і Суд ЄС широко застосували концепцію основаної на зговорі діяльності у випадку Імперіал Кемікал Індастріз. З 1964 по 1967 роки мало місце потрійне збільшення цін щодо повного асортименту понад 6 тис. анілінових барвників. Діючи на основі інформації, яку надали торговельні орга­нізації, що використовують барвники, Комісія ЄС дійшла висновку, що 10 виробників, які домовилися про це під­вищення цін і володіють 80 відсотками ринку ЄС, пору­шили ст. 85 (1).

Виявлені Комісією ЄС докази основаної на зговорі ді­яльності включали: 1) майже ідентичне підвищення цін у кожній країні; 2) одноманітність товарів, на які було під­вищено ціни; 3) підвищення відбувалися в один і той же час; 4) одночасне відправлення дочірнім (залежним) під-

приємствам і представництвам інструкцій про збільшення цін, що були майже ідентичні за формою і змістом; 5) іс­нування неформальних контактів і випадкових зустрічей представників пов'язаних підприємств. Комісія ЄС вирі­шила, що ці факти дають підставу для висновку про основану на зговорі діяльність з фіксування цін¹. При апеляції цього рішення Суд ЄС підтвердив його.

Розглядаючи справу, Суд ЄС розмежував основану на зговорі діяльність і угоду, рішення відповідно до ст. 85 (1). Форма співробітництва підприємств, що не вважається угодою, заміняє практичне співробітництво між ними з ризиком для конкуренції. Суд ЄС доповнив, що хоч неза­лежна паралельна поведінка конкурентів не означає ос­нованої на зговорі діяльності, однак факт такої поведінки може вказувати на цю діяльність, результатом якої є умо­ви ринку (особливо ціни), що відрізняються від діючих ;при конкуренції. Свідомий паралелізм у підвищенні цін був доказом, що підтверджував рішення Комісії ЄС. На думку Суду ЄС, загальна сукупність доказів, на основі яких Комісія ЄС визнала основану на зговорі діяльність, доводила конвергентні наміри виробників збільшувати ці­ни й уникати конкурентних умов на ринку анілінових

•) барвників.

• Концепція діяльності, основаної на зговорі, грунтуєть­ся на доказах співпрацюючої поведінки підприємців. Правилам конкуренції ЄС притаманна вимога, щоб кож­не підприємство незалежно визначало свої дії на Спіль­ному Ринку. Безпосередній або опосередкований кон­такт, метою або результатом якого є вплив на поведінку на ринку дійсного або потенційного конкурента, інфор­мування його або іншої особи про свій курс поведінки на ринку для сприймання ним, заборонені.

Стаття 85 (1) застосовується лише у тому разі, якщо угода, рішення або діяльність, основані на зговорі, мають на меті або як результат запобігання, обмеження або викривлення конкуренції у межах Спільного Ринку. Суд використовує "правило розумності" при оцінці впливу

¹ Common Market Law Report. - P. 494.

такої діяльності на конкуренцію і вважає, що тільки така угода, рішення або діяльність, що завдають істотної шко­ди конкуренції у конкретних обставинах, є забороненими і юридичне недійсними.

В Україні у 1994 р. найбільш типовими з неправомір­них угод між підприємцями, що дискримінують потен­ційних конкурентів і споживачів, були неправомірні уго­ди, спрямовані на усунення з ринку або обмеження доступу на нього інших підприємців, а також на встанов­лення монопольних цін (тарифів)¹.

У 1995 р. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення розглянули 31 справу про непра­вомірні угоди, що в 3,4 раза більше, ніж у 1994 р. Так, за ініціативою Комітету розглянуто справу про неправомір­ну угоду між Управлінням Одеської залізниці і транспорт­ним акціонерним страховим підприємством "ТАСП-Га-рантія". Було встановлено, що угодою про спільну діяль­ність між цими підприємствами Управлінням Одеської залізниці надано "ТАСП-Гарантія" виключні права на страхування всіх вантажів, туристів і багажу, що перево­зяться залізничним транспортом, можливість створення у відділеннях залізниці своїх філій, оренду приміщень на пільгових умовах. До того ж Управління Одеської заліз­ниці є одним із співзасновників товариства "ТАСП-Гарантія". Укладення зазначеної угоди, внаслідок якої то­вариство "ТАСП-Гарантія" дістало значні переваги перед конкурентами, призвело до монополізації регіонального ринку страхових послуг на Одеській залізниці, незважаю­чи на те, що тільки в м. Одесі працювали 47 страхових компаній. Антимонопольний комітет визнав угоду про спільну діяльність між Управлінням Одеської залізниці і "ТАСП-Гарантія" такою, що спрямована на усунення з цього ринку інших підприємств. На виконання рішення Комітету адміністрація Одеської залізниці і підприємство "ТАСП-Гарантія" скасували зазначену генеральну угоду. Таким чином, завдяки втручанню Комітету було захище-

Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет. — К., 1994. - С. 19-20.

но законні інтереси підприємств і споживачів на ринку надання страхових послуг¹.

У 1996 р. органи Антимонопольного комітету України виявили і припинили 21 порушення у вигляді укладання неправомірних угод, що в 1,5 раза менше, ніж у 1995 р. Загальна незначна кількість виявлених і припинених порушень пояснюється передусім невеликою кількістю фактичних випадків їх укладання. Про це свідчить і від­носно невелика кількість заяв, звернень від підприємців, споживачів та інших заінтересованих осіб. Всього на­дійшла 21 заява, за якою було припинено 7 порушень, або 33 відсотки. Решта 14 порушень, або 66 відсотків, було припинено органами Комітету за розглядом справ, початих за власною ініціативою.

Незначна кількість таких порушень, зокрема, зумов­люється: частими змінами умов функціонування господа­рюючих суб'єктів, насамперед цін на енергетичні ресур­си, системи оподаткування тощо; особливостями рин­кової поведінки господарюючих суб'єктів на сучасному етапі, які, як правило, ще перебувають у процесі прива­тизації, постійними змінами керівництва, власників, тоб­то на їх поведінку впливають фактори внутрішнього роз­витку, а не тільки процеси, що відбуваються на ринку; затримкою періоду трансформації державних об'єднань із державних організаційних структур монопольного типу в ринкові структури (професійні асоціації, що не втруча­ються у діяльність засновників, торгові доми, біржі, посе­редницькі, консультативні контори).

Найбільшу кількість порушень було вчинено у вигляді усунення з ринку або обмеження доступу на нього під­приємців. Як правило, одним із учасників таких дій був суб'єкт природної монополії — державне підприємство, яке використовувало свою необмежену ринкову владу на суміжних та інших ринках для створення суттєвих пере­ваг обраному приватному контрагентові².

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 40.

г\

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 14-16.

Типовим прикладом неправомірної угоди між підпри­ємцями, спрямованої на встановлення монопольних цін, є така справа. Вінницьке обласне орендне підприємство елеваторної та зернопереробної промисловості та комбі­нат хлібопродуктів № 1 входять до складу БО "Елеватор-зернопром" на правах юридичних осіб. Разом їм нале­жить близько 60 відсотків регіонального ринку послуг із переробки зерна на борошно. У 1995 р. натуроплата за переробку ними давальницького зерна на борошно стано­вила від 20 до 25 відсотків загальної кількості переробле­ного зерна. Але з січня 1996 р. на підставі рішення техні-ко-економічної ради ВО "Елеваторзернопром" зазначені підприємці підвищили натуроплату за переробку даваль­ницького зерна до ЗО відсотків від загальної кількості переробленого зерна. При цьому здійснення таких погод­жених дій статут виробничого об'єднання не передбачав. Це дало можливість Вінницькому обласному орендному підприємству елеваторної та зернопереробної промис­ловості незаконно отримати від споживачів 27,3 т зерна, або 4 019 грн., а хлібокомбінату — відповідно 5,35 т, або 632 грн. Дії відповідачів згідно з абзацем 2 ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму..." кваліфіковано як укладання неправомірних угод між підприємцями, спрямованих на встановлення монопольних цін на пере­робку давальницької сировини. На відповідачів були накладені штрафи і прийнято рішення про вилучення не­законно отриманого прибутку. Відповідачі сплатили штрафи і перерахували до державного бюджету незаконно отриманий прибуток¹.

Неправомірні угоди в умовах ринкових відносин укла­дають потайки, що ускладнює виявлення цих порушень і збирання доказів щодо існування таких угод. Боротьба з такого роду зловживаннями ускладнюється і тим, що наявність галузевої структури управління економікою і організаційних структур монопольного типу (концерни, асоціації) створює додаткові можливості провадження

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 62.

господарюючими суб'єктами дій, передбачених не тільки ст. 5, а й статтями 4 і 6 Закону України "Про обмеження монополізму..."¹.

У 1997 p., незважаючи на певну стабілізацію кількості виявлених і припинених порушень антимонопольного за­конодавства у вигляді зловживання монопольним стано­вищем і неправомірних договорів між підприємцями, їх кількість в Україні на 1 млн. жителів становить 7, 96, що значно перевищує аналогічний показник країн з розвину­тою ринковою економікою (Франція — 0, 71, Італія — 1, 8) і країн з перехідною економікою (Польща — 2, 2, Лит­ва - 3, 7)².

Так, у 1997 р. Вінницьке територіальне відділення Ан­тимонопольного комітету України (далі — відділення) провело перевірку 11 господарюючих суб'єктів, що діяли на ринку фотопослуг м. Вінниці.

Під час перевірки було вилучено копію спільного прейскуранта цін, підписаного на загальній зустрічі пред­ставниками зазначених господарюючих суб'єктів. Цей прейскурант передбачав недопущення оптових і персо­нальних знижок на фотопослуги і фотоматеріали у роз­дрібній торгівлі та містив погоджені розцінки на фото­послуги.

З 4 листопада 1997 р. всі фотолабораторії підняли роз­цінки на послуги з проявлення кольорових плівок з 1 грн. ЗО коп. до 2 грн. 50 коп. Ціни було підвищено відпо­відно до прийнятого на загальній зустрічі прейскуранта.

Відділення розглянуло справу за такою кваліфікацією: укладення неправомірної угоди між підприємцями, спря­мованої на встановлення (підтримання) монопольних цін (тарифів) відповідно абзацу 2 ст. 5 Закону України "Про обмеження монополізму...".

Погоджені дії щодо підписання прейскуранта цін на фотопослуги, неприпустимість оптових і персональних знижок на послуги і фотоматеріали у роздрібній торгівлі і

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 40. ² Бизнес. - 1998. - № 10. - С. 9.

одночасне підвищення ціни на проявлення плівок і фото­друк мають антиконкурентний характер, замінюють ри­зик конкуренції на координовану поведінку на ринку. За результатами перевірки встановлено таке.

1. Ринок фотопослуг на Україні регіоналізований вна­слідок зручності надання підприємцями фотопослуг і одержання цих послуг споживачами за місцем їх розта­шування, проживання. Це, зокрема, характерно для вели­ких міст. На ринку діє велика кількість підприємців, се­ред яких провідну роль відіграють підприємці системи "Фуджі" і "Кодак". Ринок тісно зв'язаний із суміжними | ринками фотоматеріалів, фотообладнання та його обслу- '} говування. Регіональні ринки фотопослуг у великих міс- ї тах є потенційно місткими і висококонкурентними, ос­кільки бар'єри вступу на них нових підприємців незначні. Разом з тим при вирівнюванні цін, характерному для ринку, що сформувалися переважно з неціновою конку­ренцією, має залишатися певне диференціювання цін, пов'язане з масштабами послуг, усталеними колом клієн­тури, місцем розташування приймальних пунктів і т. д.

2. Мають місце ознаки існування системи взаємного впливу, контролю діяльності конкурентів на ринку фото­послуг. Крім м. Вінниці, схожість цін на фотопослуги бу­ло виявлено в містах Івано-Франківську, Рівному, Черні­гові, Донецьку, Хмельницькому, Севастополі, Житомирі, Харкові та Луганську.

Одним з механізмів системи є погоджені дії з прий­няттям, наприклад, єдиного для учасників ринку прейс­куранта цін на фотопослуги, виявленого в м. Вінниці, яким передбачено також неприпустимість оптових і пер­сональних знижок на фотопослуги та фотоматеріали у роздрібній торгівлі¹.

У 1998 р. Херсонське територіальне відділення Анти-монопольного комітету оштрафувало підприємство "Херсонтелеком" на 6 тис. грн. за участь у монопольному зговорі з рекламним агентством "Едельвейс".

¹ Юридическая практика. — 1998. — № 9. — С. 6.

Порушення полягало в тому, що ці підприємства укла­ли угоду, яка призвела до неможливості розміщувати рек­ламу на таксофонних картках іншими підприємствами і встановлення в результаті цього високих цін на цю рек­ламу¹.

ВИСНОВКИ

Внаслідок аналізу законодавства України про антикон-курентні узгоджені дії, практики його застосування, а та­кож зарубіжних аналогів можна зробити деякі пропозиції з метою вдосконалення законодавства.

Як відзначалося, Антимонопольний комітет України визнає неправомірними певні дії асоціації, спрямовані на координацію (погодження) підприємницької діяльності її учасників на шкоду конкуренції. Отже, в антимонополь-ній практиці спостерігається тенденція до поширеного тлумачення цих правопорушень, що включають не тільки дії двох або більше суб'єктів господарювання, а й дії (рі­шення) єдиного суб'єкта — господарського об'єднання.

Тому вважаємо за потрібне включити в число заборо­нених узгоджених дій, поряд з угодами, також антиконку-рентні дії господарських об'єднань, спрямовані на про­типравну координацію (погодження) самостійної підпри­ємницької діяльності її учасників.

Необхідно передбачити в законодавстві України за­гальновизнаний поділ антиконкурентних угод на гори­зонтальні і вертикальні.

Одним із критеріїв визнання або не визнання угод за­
бороненими має бути врахування становища на ринку
суб'єктів, що беруть у них участь, зокрема їх частки на
ринку. Заборона не повинна охоплювати угоди, які не
викликають істотних обмежень конкуренції, якщо їх
учасниками є суб'єкти господарювання з невеликою рин­
ковою часткою.
______ ч»

¹ Бизнес. - 1998. - № 28. - С. 45.

Перелік погоджених дій, що визнаються законом забо­роненими, не повинен бути вичерпним, він має охоплю­вати лише деякі типові правопорушення.

Необхідно передбачити можливість виключення із заборони погоджених дій, які, хоч і мають формально ознаки правопорушень, але сприятливі щодо вдоскона­лення виробництва або розподілу товарів чи економічно­му, технічному прогресу, діяльності малих і середніх під­приємств на внутрішньому ринку, що підсилюють конку­рентоспроможність українських товарів на міжнародних ринках.

3. Заборона дискримінації суб'єктів господарювання

Відповідно до п. 1 ст. б Закону "Про обмеження мо­нополізму..." наступний вид порушень антимонопольного законодавства — дискримінація суб'єктів господарювання органами державної влади, місцевого самоврядування та адміністративно-господарського управління та контролю охоплює такі різновиди:

• заборону створення нових підприємств чи інших ор­ганізаційних форм підприємництва в будь-якій сфері діяльності, а також встановлення обмежень на здійс­нення окремих видів діяльності, на виробництво певних видів товарів, що призвели або можуть при­звести до обмеження конкуренції;

• примушення суб'єктів господарювання до вступу в асоціації, концерни, міжгалузеві, регіональні та інші об'єднання підприємств, а також до пріоритетного укладання договорів, першочергової поставки това­рів певному колу споживачів;

• прийняття рішень про централізований розподіл то­варів, що призвело або може призвести до моно­польного становища на ринку;

• встановлення заборони на реалізацію товарів з одно­го регіону республіки в інший;

• надання окремим суб'єктам господарювання подат­кових та інших пільг, які ставлять їх у привілейоване становище щодо інших суб'єктів господарювання, що призвело або може призвести до монополізації І ринку певного товару;

• обмеження прав суб'єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів;

• встановлення заборон чи обмежень відносно окре­мих суб'єктів господарювання або груп суб'єктів гос­подарювання.

'" Пункт 2 ст. 6 закону сформульований у такій редакції: "Дискримінацією суб'єктів господарювання визнається також укладення між органами державної влади, органа­ми місцевого самоврядування та органами адміністратив-| ио-господарського управління та контролю, а також між ] дими органами та суб'єктами господарювання угод, а також надання цими органами повноважень фізичним або юридичним особам для провадження дій, передбаче­них пунктом 1 цієї статті".

Органами державної влади вважаються міністерства та інші центральні органи виконавчої влади, органи вико­навчої влади Автономної Республіки Крим, державні ор­гани, що здійснюють регулювання діяльності суб'єктів природних монополій, регулювання ринку цінних папе­рів, державні органи приватизації, місцеві органи вико­навчої влади. Органи адміністративно-господарського уп­равління та контролю — це об'єднання підприємств, інші суб'єкти господарювання, громадські організації при ви­конанні ними функцій управління та контролю у межах делегованих їм повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування (ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму...").

Зазначені дії порушують загальну гарантію прав під­приємців, встановлену в ст. 12 Закону України "Про під­приємництво": "Держава гарантує всім підприємцям, незалежно від обраних ними організаційних форм під­приємницької діяльності, рівні права і створює рівні можливості для доступу до матеріально-технічних, фінан­сових, трудових, інформаційних, природних та інших

ресурсів". Виходячи з цього положення, орган державної влади не має права надавати жодній з конкуруючих сто­рін додаткові переваги, підтримку або, навпаки, обмежу­вати когось з них у будь-яких аспектах їхньої діяльності (можливості ціноутворення, придбання сировини і мате­ріалів, ринки реалізації продукції, що використовуються, тощо).

Необхідність заборони дискримінації підприємців ор­ганами державної влади зумовлена тим, що при переході до ринку важливого значення набуває своєчасне виявлен­ня і запобігання будь-яким посяганням з боку державних органів на свободу підприємницької діяльності. Практика показує, що спроби суб'єктів підприємницької діяльності щодо розширення економічної самостійності частково мають опір з боку деяких органів державної влади. Нерід­ко свобода діяльності, самостійність, права і законні інте­реси підприємців утискуються державними органами як організаційно, так і фінансово-економічно.

Відповідно до закону, правопорушеннями визнаються діяння (дії та бездіяльність) органів державної влади, міс­цевого самоврядування та адміністративно-господарсько-го управління та контролю, що призвели або можуть при­звести до недопущення, істотного обмеження або усунен­ня конкуренції чи обмеження свободи підприємницької діяльності. Такі дії вважаються неправомірними, оскільки вони створюють дискримінаційні або виняткові умови для діяльності деяких учасників підприємницької діяль­ності, що веде до обмеження конкуренції. До них нале­жать дії, які спонукають підприємців учинити певні дії або, навпаки, що містять заборону їх здійснення, зокрема певних напрямків і видів діяльності; вказівки про вчи­нення дій на шкоду інтересам підприємців, створення не­обгрунтованих перешкод при утворенні підприємців або, навпаки, неправомірне надання їм пільг.

Одним із типових різновидів дискримінації підприєм­ців органами державної влади є примушування підприєм­ців вступати до господарських об'єднань. Нерідко трапля­ються і встановлення заборони на реалізацію товарів з одного регіону в інший, що є одним із проявів регіональ-

ного монополізму. Причому іноді шляхом видання підза-конних нормативних актів місцеві органи державної вла­ди встановлюють такі заборони та економічні санкції за вивіз підприємцями продукції за межі регіону. Ці неза­конні дії не тільки обмежують свободу підприємницької діяльності, а й ведуть до руйнування або заподіяння від­чутної шкоди міжрегіональним господарським зв'язкам, сприяючи відокремленню регіонів.

Антимонопольний комітет України вважає дискримі­нацією підприємців такі дії асоціації:

• встановлення, координація, контроль обсягів, скоро­чення або обмеження обсягів виробництва, виробни­чих потужностей (їх ліквідація) чи продажу товару, використання обладнання або будь-яких стандартів;

• обмеження впровадження нового або додаткового обладнання, операцій, що воно здійснює, пошкод­ження або знищення обладнання;

• обмеження розвитку або використання технологій;

• встановлення вимог, здійснення тиску або спонукан­ня учасників асоціації до здійснення, обмеження або припинення договірних правовідносин із підприєм­цями, які не є учасниками асоціації;

• відмова з будь-яких причин, у будь-якій формі (у тому числі необгрунтоване високими внесками) будь-якому підприємству, яке відповідає критеріям членства в асоціації, увійти до або вийти з її складу, якщо немає жодного законного виправдання для від­мови, у тому числі стосовно порушення учасником внутрішнього кодексу поведінки; або обмеження членства рамками певних сегментів галузі, в якій діють учасники асоціації;

• обмеження функцій членів асоціації чи контроль за <- їх діловою активністю (інформаційний лист Антимо-нопольного комітету України "Про принципи забез­печення відповідності антимонопольному законодав­ству створення та діяльності асоціації підприємців" від 20 грудня 1995 р. № 5/03).

В антимонопольному законодавстві країн СНД сфор­мульовано заборони монополістичної, антиконкурентної

діяльності органів влади та управління. Такі заборони, зокрема, містяться в ст. 7 закону Білорусі, статтях 6 і 8 закону Казахстану, статтях 5 і 6 закону Молдови, статтях 7 і 8 закону Росії, ст. 5 закону Узбекистану.

Перелік найхарактерніших антиконкурентних дій орга­нів влади та управління, зазначених у законодавстві, однотипний у більшості країн СНД, не має вичерпного характеру і, на відміну від позначення інших видів пору­шень монопольного законодавства, є власне не переліком складів правопорушень, а переліком заборон. Органам влади та управління забороняється:

• встановлювати заборони на здійснення певних видів діяльності господарюючими суб'єктами або на ви­робництво певних видів товарів, за винятком випад­ків, передбачених законодавством;

• необгрунтоване перешкоджати створенню нових гос­подарюючих суб'єктів у будь-якій сфері діяльності;

• давати господарюючим суб'єктам вказівки про пер­шочергову поставку товару певному колу покупців (замовників) або про пріоритетне укладання угод, за винятком випадків, передбачених законодавством;

• необгрунтоване надавати окремим господарюючим суб'єктам податкові або інші пільги, що надають їм переважне становище щодо інших господарюючих суб'єктів, які працюють на ринку того самого товару.

Як свідчить практика, головною причиною дискримі­нації підприємців є об'єднання в особі одного органу функцій державного управління і господарської діяльнос­ті. За таких умов природним є бажання цих органів нада­ти своїм підрозділам привілейованих умов щодо інших підприємців, які займаються аналогічною діяльністю¹.

Протягом 1995 р. органи Антимонопольного комітету України припинили 139 порушень антимонопольного законодавства у вигляді дискримінації підприємців орга­нами влади та управління, що майже в 4 рази більше, ніж у 1994 р.

Антимонопольньш комигет Украйни. Годовой огчет. — К, 1994. — С. 20.

Значне збільшення кількості припинених порушень у вигляді дискримінації підприємців органами влади і управління пояснюється, з одного боку, розширенням сфери контролю за додержанням вимог антимонопольно­го законодавства органами влади та управління. З іншого боку, значна кількість справ свідчить про те, що дискри­мінація підприємців органами влади та управління зали­шається досить поширеним порушенням антимонополь­ного законодавства.

Найхарактернішими проявами дискримінації підпри­ємців органами влади і управління були такі.

1. Встановлення не передбачених чинним законодав­ством обмежень на здійснення деяких видів діяльності або надання дозволу на їх здійснення при виконанні пев­них (як правило, дискримінаційних) умов. Так, Мінсіль­госппрод України видав наказ "Про створення Харків­ського обласного підприємства по дорощуванню, заготів­лі і реалізації племінних тварин", згідно з яким іншим організаціям було заборонено займатися означеним ви­дом діяльності. За заявою колективного сільгосппідпри­ємства "Харківплемсервіс", яке внаслідок такої заборони зазнало значних збитків, Комітет порушив справу за оз­наками дискримінації підприємців. Під час розслідування встановлено, що на порушення ст. З Закону України "Про племінне тваринництво" Мінсільгосппрод України не розробив порядку видачі суб'єктам підприємництва свідоцтв на право займатися племінною справою, що й призвело до запровадження неправомірних заборон та фактичного усунення конкуренції на ринках племінної худоби. Після втручання Комітету Мінісільгосппрод ска­сував дію зазначеного наказу в частині, що суперечить антимонопольному законодавству.

2. Примушування підприємців до пріоритетного укла­дання угод або до першочергової поставки товарів певно­му колу споживачів. Прикладом такого роду порушень можуть бути дії Міністерства промисловості України, яке направило інструктивний лист на адресу міністерств, ві­домств та обласних державних адміністрацій із вказівкою укладати договори про здачу відходів та брухту кольоро-

вих металів на 1995 р. тільки з підприємствами "Вторко-льормету". Ця вказівка була продубльована центральними та місцевими органами влади та управління у вигляді на­казів і розпоряджень щодо підвідомчих їм підприємств і організацій, яких фактично примушували до пріоритетно­го укладання угод із "Вторкольорметом". Таким чином, останньому було створено переваги на ринку заготівлі та первинної переробки брухту кольорових металів. Водно­час обмежувалися права інших підприємців, що діяли на цьому ринку, включаючи підприємства "Вторчормету", що завдавало шкоди конкуренції. Після втручання Комі­тету Мінпром України скасував дію свого листа.

3. Заборона реалізації товарів з одного регіону України в інший. Особливо часто такі порушення допускалися в 1995 р. щодо продовольчої групи товарів. Так, подібні по­рушення було допущено органами влади та управління Запорізької, Рівненської, Чернігівської та ряду інших об­ластей і було припинено на вимогу територіальних відді­лень Антимонопольного комітету України.

4. Надання окремим підприємцям пільг або інших пе­реваг у конкуренції з іншими підприємцями. Прикладом такого роду порушень можуть бути дії органів влади та управління Дніпропетровської, Кіровоградської, Полтав­ської, Черкаської та інших областей, які своїми рішення­ми зобов'язували підприємців укладати договори обов'яз­кового страхування тільки з наперед визначеними певни­ми страховими компаніями. Внаслідок таких дій з ринку страхових послуг усувалася значна кількість підприємців, що мають ліцензії на здійснення відповідних страхових операцій.

5. Обмеження законних прав окремих підприємців або груп підприємців, зокрема щодо ціноутворення, вільного вибору партнерів, розподілу прибутку тощо. Так, Луган­ська облспоживспілка прийняла ряд рішень, згідно з яки­ми обмежувалися права підприємств щодо випуску про­дукції та укладання договорів, заборонялося закуповувати продукцію в комерційних структурах, встановлювалися обсяги виробництва та реалізації продукції, розподілялися фонди тощо. За розпорядженням Луганського обласного

територіального відділення Комітету ці порушення було припинено¹.

У 1996 p., незважаючи на скорочення кількості вияв­лених порушень, передбачених ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму...", в 1,6 раза, дискриміна­ція підприємців з боку органів влади та управління зали­шалася одним з найпоширеніших видів порушень анти-монопольного законодавства. Це пояснюється повільним відходом частини державних органів, особливо регіональ­ного та місцевого рівня, а також різних об'єднань, від ад­міністративних методів управління, їх намаганням пере­класти труднощі економічної кризи на плечі підприємців. Традиції командно-адміністративної системи, бажання деяких керівників тримати під безпосереднім контролем діяльність підприємств незалежно від форми їх власності, правовий нігілізм, рецидиви якого все ще мають місце, призводять до обмеження законних прав одних підприєм­ців і надання неправомірних переваг іншим, до невиправ­даних заборон і обмежень підприємницької діяльності.

Наприклад, Головне управління ветеринарної медици­ни з держветінспекцією Мінсільгосппроду України на по­рушення Інструкції про порядок видачі суб'єктам підпри­ємницької діяльності дозволів (ліцензій) на виготовлення і реалізацію ветеринарних медикаментів і препаратів без­підставно заборонили спільному українсько-голландсько-му підприємству "Інвек" займатися діяльністю з реаліза­ції певних видів біологічних ветеринарних препаратів. Подібні дії допускалися Управлінням торгівлі Херсонсь­кої облдержадміністрації, Херсонською облспоживспіл-кою та асоціацією "Діоніс" (м. Херсон), які своїми рі-_:шеннями та безпосередньою діяльністю дискримінували окремих підприємців шляхом обмежень стосовно при­дбання та реалізації ними товарів².

У січні 1996 р. до Антимонопольного комітету від Одеської міської ради народних депутатів надійшла заява

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 41-43.

² Там само. - 1996. - С. 16.

про неправомірні дії Одеської облдержадміністрації. У ве­ресні 1995 р. облдержадміністрація видала розпоряджен­ня, згідно з яким усі постачальники теплової енергії, крім обласного орендного підприємства "Одестеплокомун-енерго", здійснюють постачання тепла дитячим дошкіль­ним закладам та загальноосвітнім школам за ціною З 120 000 крб./Гкал., у той час як ООП "Одестешіоко-муненерго" — за ціною 6 870 000 крб./Гкал. Встановлен­ня таких тарифів означало надання ООП "Одестеплоко-муненерго" пільг, які поставили його у привілейоване становище щодо інших підприємців Одеської області. Таким чином, у розпорядженні вбачалися ознаки пору­шення, передбаченого абзацем шостим п. 1 ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму...". Під час роз­гляду справи було створено комісію, яка встановила, що зазначене розпорядження Одеської облдержадміністрації видано без погодження з Одеським територіальним відді­ленням. У процесі роботи комісії Одеська облдержадмі­ністрація видала погоджене з Одеським територіальним відділенням розпорядження, що усунуло дискримінацію підприємців¹.

Досить поширеними були порушення у вигляді забо­рони на реалізацію продукції з одного регіону країни в інший. Так, у лютому 1996 р. Комітет розглянув справу стосовно прийняття Закарпатською обласною державною адміністрацією розпорядження, яким встановлювалася за­борона на вивіз за межі області лісоматеріалів у круглому вигляді та необрізних пиломатеріалів. Згідно з абзацем п'ятим п. 1 ст. 6 Закону України "Про обмеження моно­полізму..." дії відповідача були кваліфіковані як дискри­мінація підприємців органами влади та управління у вигляді встановлення заборони на реалізацію товару з одного регіону держави в інший. Враховуючи вимоги Антимонопольного комітету і з метою усунення пору­шень антимонопольного законодавства, Закарпатська облдержадміністрація прийняла розпорядження, яким бу-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 88.

ло скасовано заборону на вивезення за межі області лісоматеріалів у круглому вигляді та необрізних пило­матеріалів¹.

Усього за 1996 р. органами Антимонопольного коміте­ту було розпочато 90 справ за ознаками порушень, перед­бачених ст. 6 Закону України "Про обмеження монопо­лізму...". При цьому загальна кількість припинених пору­шень становила 86 випадків (у 1995 р. — 139). Підставами для розгляду справ за ознакам порушень, передбачених ст. 6 закону, були заяви підприємців (53) та споживачів (10), подання і звернення органів влади (5), а також пла­нові та вибіркові перевірки додержання антимонопольно­го законодавства. За результатами розгляду справ про дискримінацію підприємців при здійсненні ними функцій органів управління на них накладено штрафи на загальну суму 23 111 тис. грн.².

У 1997 р. органи Антимонопольного комітету припи­нили стільки ж випадків дискримінації підприємців орга­нами влади та управління, скільки за три попередні роки разом. Порівняно з 1996 р. їх кількість зросла в три рази. Прагнучи зберегти важелі адміністративного впливу на підприємців в умовах втрати контролю над товаропотока-ми і значною частиною фінансів, органи влади та управ­ління, передусім місцеві, перевищуючи свої повноважен­ня, поширено тлумачили законодавчі акти, перешкоджа­ли доступу на ринок, встановлювали бар'єри у вигляді різного роду ліцензування, сертифікації, патентування, примушення до пріоритетного укладання угод з певними підприємцями.

Так, Київська міська держадміністрація ліквідувала Го­ловне управління капітального будівництва, а функції за­мовника з проектування і будівництва об'єктів, що спо­руджуються за рахунок державного і міського бюджетів, тобто функції місцевого органу державної виконавчої влади, передала холдинговій компанії "Київміськбуд".

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 97.

² Там само. - С. 16-17.

Внаслідок цього компанія об'єднала функції замовника і виконавця підрядних робіт, а також функції контролю за своєю діяльністю і діяльністю конкурентів. Це було роз­цінено Антимонопольним комітетом України як дискри-'мінація підприємців органами влади у вигляді надання окремим підприємцям додаткових привілеїв. Розглянув­ши справу, Київська міська держадміністрація припинила порушення антимонопольного законодавства¹.

До Донецького територіального відділення Антимоно­польного комітету надійшла заява з приводу відмови Управління з питань торгівлі і громадського харчування Донецької обласної державної адміністрації (далі — уп­равління) у видачі ліцензії на підставі несплати заявни­ком коштів державному комунальному підприємству "Маркет-Центр".

Згідно з чинним законодавством управлінню надано виняткові повноваження щодо видачі суб'єктам підпри­ємницької діяльності ліцензій на право здійснення опто­вої торгівлі на території Донецької області.

Управління при видачі ліцензій змушувало підприєм­ців до пріоритетного укладення договору з "Маркет-Центр" і сплати йому коштів за немовби надані юридичні послуги, що їм, як правило, були не потрібні. Платежі підприємців на рахунок "Маркет-Центр" мали масовий характер: з 2090 ліцензій, виданих управлінням, 1869 оформлені за участю цього комунального підприємства.

Дії Управління з питань торгівлі і громадського харчу­вання Донецької обласної державної адміністрації відпо­відно до абзацу третього п. 1 ст. 6 Закону України "Про обмеження монополізму..." Донецьким територіальним відділенням Антимонопольного комітету України кваліфі­ковано як дискримінація підприємців органами влади та управління у вигляді примушування підприємців до прі­оритетного укладення договору.

У 1998 р. Антимонопольний комітет України оштра­фував на 25, 275 тис. грн. Український державний науко­во-виробничий центр стандартизації, метрології і серти-

¹ Бизнес. - 1998. - № 10. - С. 9.

фікації за дискримінацію суб'єктів господарювання, яку він здійснив на загальнодержавних ринках сертифікації медичних послуг. Комітет також визнав наявність фактів дискримінації суб'єктів господарювання органами влади у діях Державного департаменту авіаційного транспорту, що призупинило дію дозволу авіакомпанії "Авіалінії Дон­басу" на перевезення за маршрутами Донецьк—Баку, До­нецьк—Москва і Донецьк—Кишинів¹.

ВИСНОВКИ

Аналіз законодавства про дискримінацію суб'єктів гос­подарювання органами державної влади, місцевого само­врядування та адміністративно-господарського управлін­ня і контролю дає можливість зробити висновки.

Необхідно попередити перелік конкретних складів правопорушень, що визнаються дискримінаційною діяль­ністю зазначених органів, формулюванням загальної за­борони на здійснення такої діяльності. Така заборона має ^-бути основоположною при визначенні кола заборонених дій, виходячи із спільного спрямування на обмеження конкуренції. Тому і перелік конкретних складів порушень має бути не вичерпним, а похідним від цієї загальної за­борони і вказувати лише на найбільш типові їх прояви.

Вимагає уточнення і загальне визначення цього виду правопорушень терміном "дискримінація суб'єктів госпо­дарювання". Вважаємо, що коло визначених у законі і тих, які потребують заборони, дій і угод зазначених орга­нів охоплює не тільки власне дискримінацію, а й інші ан-тиконкурентні дії, що варто уточнити в законі.

Внаслідок аналізу всіх порушень антимонопольного законодавству можна дійти такого до висновку.

Заборона учиняти всі три види дій (зловживання монопольним становищем на ринку, антиконкур"ентні

¹ Юридическая практика. - 1998. - № 9. - С.6; Бизнес. - 1998. -№ 31. - С. ЗР.

узгоджені дії і дискримінація підприємців) прямо не сформульована в законі. У відповідних нормах антимоно-польного законодавства не вказується, що зазначені дії є забороненими. Заборона здійснення таких дій випливає із загрози застосування санкцій за їх учинення, передбаче­них законом. Таке формулювання заборон в антимоно-польному законодавстві вважаємо необгрунтованим. От­же, в законі слід вказати, що зазначені дії забороняються (не допускаються). Тоді диспозиція відповідної заборон­ної норми була б сформульована прямо, а гіпотеза місти­ла б ті умови, за яких дії забороняються.

Необхідно дати визначення названим у законі трьом основним видам правопорушень. У той час, як забороне­ні законом види діяльності, що порушують антимоно-польне законодавство, мають бути вичерпними, перелік їх найтиповіших складів правопорушень, навпаки, не по­винен мати вичерпного характеру.

4. Санкції за порушення антимонопольного законодавства

Неможливо протидіяти зловживанню монопольним становищем на ринку, антиконкурентним погодженим діям, дискримінації суб'єктів господарювання лише зако­нодавчими заборонами. Для досягнення цієї мети необ­хідно створити ефективний правовий механізм, який би міг дієво сприяти підтримці і заохоченню конкуренції, запобіганню монопольній практиці і штучним обмежен­ням розвитку конкуренції, перешкоджати розвиткові монопольних структур і протидіяти порушенням антимо­нопольного законодавства.

Одним із важливих елементів правового забезпечення протидії порушенням антимонопольного законодавства у підприємницькій діяльності є система охоронних засобів правового впливу, що застосовуються за такі правопо­рушення.

Виходячи зі змісту Закону України "Про обмеження монополізму.,.", за порушення антимонопольного зако­нодавства можливе застосування мір адміністративної, цивільно-правової відповідальності, а також двох специ­фічних санкцій у вигляді накладення Антимонопольним комітетом штрафів і примусового поділу монопольних утворень (статті 16, 19—22).

Порівняльний аналіз законодавства України та інших держав СНД свідчить, що всі закони цих країн містять норми про відповідальність за порушення антимонополь­ного законодавства. Усі закони передбачають переважно два види галузевої відповідальності — адміністративну і цивільно-правову. Основними засобами впливу, що їх застосовують до різних суб'єктів — господарюючих суб'єктів, органів державної влади і місцевого самовряду­вання та їх службових осіб, керівників підприємств (об'єд­нань), е стягнення штрафів і відшкодування збитків.

Однією з основних санкцій у державах—членах СНД є штрафи, що їх накладає Антимонопольний комітет, та адміністративні штрафи, що можуть застосовуватися як за факт здійснення правопорушення, так і за невиконання приписів антимонопольних органів. Передбачаються в основному два види штрафів, що різняться розміром, по­рядком обчислення і застосування. Перший вид штрафів стягується з господарюючих суб'єктів — юридичних осіб, другий — із службових осіб органів влади та управління і керівників підприємств.

У деяких законах передбачено вилучення до бюджету незаконно одержаного прибутку (п. 4 ст. 17 закону Біло­русі; ст. 20 закону Казахстану; ст. 21 закону України). В Україні вилучення незаконно одержаного прибутку мож­ливе тільки за два порушення: зловживання монополь­ним становищем на ринку та антиконкурентні узгоджені дії. У законі Узбекистану така санкція може застосовува­тися лише за зловживання домінуючим становищем і не­добросовісну конкуренцію та тільки у разі невиконання господарюючим суб'єктом припису антимонопольного органу.

Відшкодування збитків передбачено як основну ци­вільно-правову санкцію за порушення антимонопольного законодавства.

Деякі закони, зокрема Казахстану, Росії, передбачають кримінальну відповідальність за порушення антимоно­польного законодавства.

Найбільш поширеною санкцією за порушення анти­монопольного законодавства в Україні є накладення штрафів на підприємців Антимонопольним комітетом України.

Виходячи зі змісту ст. 19 Закону України "Про обме­ження монополізму...", можна зробити висновок, що штрафи накладаються на суб'єктів господарювання — юридичних осіб за чотири види порушень антимонополь­ного законодавства різного характеру:

1) вчинення дій, передбачених статтями 4—6 закону, тобто вчинків, які закон кваліфікує як правопорушення;

2) здійснення економічної концентрації з порушенням встановленого порядку;

3) неналежне виконання (ухилення від виконання або несвоєчасне виконання) рішень Антимонопольного комі­тету України та його територіальних відділень про припи­нення порушень антимонопольного законодавства, від­новлення початкового стану або- зміну угод, що супе­речать закону. На відміну від перших двох груп правопорушень накладенню штрафу в цьому разі передує застосування примусових заходів Антимонопольним ко­мітетом та його територіальними відділеннями, при не-результативності яких і застосовується міра відповідаль­ності — штраф;

4) неподання, несвоєчасне подання або подання заві-домо недостовірної інформації Антимонопольному комі­тетові України та його територіальним відділенням.

Таким чином, якщо за першою і четвертою підставами штраф накладає Антимонопольний комітет за правопору­шення без попереднього застосування ним інших право­охоронних засобів, то за другою підставою — за невико­нання припису Комітету. Диференційовано і розміри штрафів. За першою, другою і третьою підставами штра­фи накладають у розмірі до 5 відсотків виручки підприєм-

ця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накла­дається штраф. Якщо виручку підприємця обчислити неможливо або її немає, зазначені штрафи накладають у розмірі до 10 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. За четвертою підставою штраф накладають у розмірі до 0,5 відсотка виручки підприємця. Якщо вируч­ку підприємця обчислити неможливо або її немає, зазна­чені штрафи накладають у розмірі до 200 неоподатковува­них мінімумів доходів громадян. У разі, якщо підпри­ємець працював менше одного року, штрафи обчислюють від виручки підприємця за час, що передував порушенню. Закон у ст. 19 передбачає, що рішення про накладення штрафів у розмірах понад 1 тис. неоподатковуваних міні­мумів доходів громадян приймає виключно Антимоно­польний комітет, адміністративні колегії на їх засіданнях. Це означає, що у разі, коли обставини справи дають підстави для накладення на відповідача штрафу в зазна­ченому розмірі, органи Комітету, що розглядають справу, вносять матеріали справи і відповідні пропозиції на роз­гляд Антимонопольного комітету України або адміністра­тивних колегій, які і приймають рішення про розмір штрафу.

Наслідки несплати штрафів, що їх накладає Антимо­нопольний комітет, визначено у ст. 25 закону — за кож­ний день прострочення сплати штрафу (перевищення 30-денного строку сплати штрафу, що обчислюється з дня одержання рішення про накладення штрафу) стягу­ється пеня у розмірі 1,5 відсотка від суми штрафу. У разі відмови підприємця від сплати штрафу і пені стягнення здійснюється за рішенням суду (арбітражного суду). За заявою підприємця, на якого накладено штраф, Антимо­нопольний комітет України має право відстрочити сплату штрафу.

У 1995 р. на підприємців — юридичних осіб було накладено штрафи загальною сумою 5 609,0 млн. крб. За видами порушень стягнення штрафів характеризувалися таким чином:

зловживання монопольним становищем — 2880,3 млн.крб.;

дискримінація підприємців органами влади та управ­ління — 455 млн. крб.;

недобросовісна конкуренція — 871,9 крб.;

неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації — 1 120,8 млн. крб.;

ухилення від виконання чи несвоєчасне виконання рі­шень територіальних відділень Комітету — 281,0 млн. крб.¹.

У 1996 р. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення наклали 541 штраф на підприєм­ців — юридичних осіб на суму 2 602, 859 тис. грн. За невиконання рішень органів Антимонопольного комітету України було накладено 6 штрафів (4,284 тис. грн.), а за неподання, несвоєчасне подання або подання недостовір­ної інформації — 77 штрафів на суму 80,629 тис. грн.

При визначенні розміру штрафів органи Комітету вра­ховували: істотність впливу на конкуренцію на конкрет­ному ринку, розмір незаконно одержаного прибутку, роз­мір збитків, заподіяних внаслідок неправомірних дій від­повідача, повторність і тривалість порушення, поведінка підприємця після виявлення ознак порушення, фінансове становище відповідача та інші обставини. У переважній більшості випадків, що становлять 89 відсотків від загаль­ної кількості штрафів, сума штрафів не перевищувала один відсоток виручки підприємця. І тільки в 3,9 відсотка випадків розмір штрафу становив від 3 до 5 відсотків ви­ручки підприємців, як правило, тих, що приховували дійсний розмір своєї виручки².

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про обмеження монополізму..." посадові особи органів державної влади, органів місцевого самоврядування та органів адміністра­тивно-господарського управління та контролю, підпри­ємств, установ, організацій, а також громадяни, які зай­маються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, несуть адміністративну відповідальність

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К.,1995. — С.48.

² Там само. - К, 1996. - С. 33-34.

згідно з чинним законодавством за порушення антимоно-польного законодавства.

Адміністративна відповідальність за такі порушення передбачена статтями 166^і—166⁴ КпАП України. Зловжи­вання монопольним становищем на ринку і неправомірні угоди між підприємцями тягнуть за собою накладення штрафу на керівників (розпорядників кредитів) підпри­ємств (об'єднань, господарських товариств тощо) у розмі­рі до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, — до ЗО неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Дискримінація підприємців органами влади та управ­ління тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Пору­шення порядку подання інформації та виконання рішень Антимонопольного комітету України та його територіаль­них відділень тягне за собою накладення штрафу на поса­дових осіб та керівників у розмірі до 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, — до 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; ухилення від виконання рі­шень Антимонопольного комітету та його територіальних відділень чи несвоєчасне виконання їх рішень тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб та керівни­ків у розмірі до 6 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на осіб, які займаються підприємницькою ді­яльністю, — до 16 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до статей 24 і 25 Закону України "Про Ан­тимонопольний комітет України" державні уповноважені і голови територіальних відділень Комітету у разі пору­шення антимонопольного законодавства складають і передають в суди протоколи про адміністративні право­порушення.

У 1995 р. на виконання вимог ст. 25 вищезазначеного закону органи Антимонопольного комітету склали і на­діслали на розгляд судів 35 протоколів про адміністратив­ні правопорушення — порушення антимонопольного за­конодавства. Судами було притягнуто до відповідальності

31 особу, накладено штрафів на суму 201,6 млн. крб. Так, постановою судді Кіровського району м. Дніпропетров­ська за неподання необхідної інформації було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу ди­ректора страхової компанії "Аякс" на суму 15 млн. крб., директора філії ЗАТ "Український будинок Селенгу" — на суму 5 млн. крб.¹.

У 1996 р. службовими особами Антимонопольного ко­мітету було складено і надіслано до суду 59 протоколів про вчинення адміністративних правопорушень. Суди прийняли 42 постанови, з яких 25 про накладення штра­фу. Загальна сума цих штрафів становила 1 858 грн. При цьому найбільшу кількість постанов судів (20) було вине­сено відповідно до ст. 166⁴ КпАП України — "Порушен­ня порядку подання інформації та виконання рішень Ан­тимонопольного комітету України та його територіальних відділень"².

Штрафи, що стягуються Антимонопольним комітетом України відповідно до ст. 19 закону, слід відрізняти від стягнення штрафів як мір адміністративної відповідаль­ності відповідно до КпАП України, їх відмінність можна простежити за кількома підставами. Так, вони різняться за суб'єктами правопорушення, на які накладаються штрафи. Штрафи за ст. 19 закону застосовуються лише до суб'єктів господарювання — юридичних осіб, а згідно з КпАП — до посадових осіб органів влади та управління, керівників підприємств, а також до громадян, що займа­ються підприємницькою діяльністю без створення юри­дичної особи (тобто до фізичних осіб — суб'єктів підпри­ємництва). Відрізняються вони і за юрисдикційним орга­ном, що накладає санкції. За ст. 19 закону — це тільки Антимонопольний комітет і його органи, а стягнення штрафів як мір адміністративної відповідальності здій­снюється у судовому порядку. Органами, що мають право накладати штрафи за порушення антимонопольного зако-

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К, 1995. — С. 48.

² Там само. - К, 1996. - С. 36.

нодавства, є Антимонопольний комітет України як ви­щий колегіальний орган, постійно діюча колегія Антимо­нопольного комітету України, що створена у складі дер­жавних уповноважених, тимчасові адміністративні коле­гії, а також одноособово —державні уповноважені, голови територіальних відділень.

Статтями 21 і 22 Закону України "Про обмеження мо­нополізму..." за два види порушень антимонопольного законодавства — зловживання монопольним становищем на ринку і антиконкурентні узгоджені дії — передбачено дві санкції: стягнення незаконно одержаного суб'єктами підприємницької діяльності прибутку до державного бюд­жету і відшкодування заподіяних збитків за рішенням су­ду (арбітражного суду). Остання санкція також можлива за дискримінацію суб'єктів господарювання.

Так, у 1995 р. за позовом Вінницького територіального відділення Антимонопольного комітету України арбітраж­ний суд стягнув з ВАТ "Вінницям'ясопром" до державно­го бюджету 1300 млн. крб. прибутку, незаконно отрима­ного ним у результаті створення дефіциту на ринку м'яса та субпродуктів з метою встановлення монопольних цін. Всього ж господарюючими суб'єктами було сплачено до державного бюджету 21 449,6 млн. крб. Припинення по­рушень антимонопольного законодавства в деяких випад­ках дало можливість споживачам уникнути додаткових витрат у майбутньому. Така ситуація мала місце, наприк­лад, у справі, яку розглядало Київське міське відділення Антимонопольного комітету. Внаслідок припинення зло­вживання монопольним становищем з боку підприємства Київських кабельних мереж ВЕО "Київенерго" для бюд­жету м. Києва було заощаджено 52 067,2 млн. крб.¹

У 1996 р. сума виявленого органами Антимонопольно­го комітету незаконно отриманого прибутку становила З 852,961 тис. грн. У 63 випадках незаконно отриманий прибуток на суму 2 812,463 тис. грн. підприємцями було добровільно перераховано до державного бюджету. У

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.49.

цьому ж році органи Антимонопольного комітету пред'я­вили 5 позовів до суду щодо вилучення незаконно одер­жаного прибутку, з яких 4 було задоволене. За рішенням суду до державного бюджету стягнуто з підприємців неза­конно одержаного прибутку на суму 44,377 тис. грн. У судовому порядку було відшкодовано на користь позива­чів збитків, заподіяних зловживанням монопольним ста­новищем та недобросовісною конкуренцією, на суму 75,570 тис. грн. У 41 випадку за результатами розгляду справ збитки на загальну суму 3 278,639 тис. грн. було відшкодовано добровільно. У 1996 р. за результатами розгляду справ про порушення антимонопольного за­конодавства, внаслідок прийнятих органами Комітету заходів підприємцями, що порушили антимонопольне законодавство, перераховано до державного бюджету З 277,409 тис. грн.¹.

Вилучення незаконно одержаного суб'єктами підпри­ємницької діяльності прибутку в державний бюджет є, по суті, адміністративно-правовою санкцією конфіскаційно-го характеру, але вона, хоч може мати певний превентив­ний вплив, однак не виконує захисної функції щодо під­приємців і споживачів. Вважаємо, що санкцією захисного характеру є відшкодування заподіяних збитків за позова­ми заінтересованих осіб. Це міра позадоговірної відпові­дальності, тому її застосування має здійснюватися за пра­вилами гл. 40_ХЦК України.

Специфічною адміністративно-правовою санкцією за порушення антимонопольного законодавства є примусо­вий поділ монопольних утворень. Відповідно до ст. 16 Закону України "Про обмеження монополізму..." він можливий при зловживанні суб'єктами господарювання монопольним становищем на ринку, оформляється рі­шенням Антимонопольного комітету України та його територіального відділення. Пункт 2 ст. 16 передбачає підстави незастосування примусового поділу:

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.34.

•• неможливість організаційного або територіального відокремлення підприємств, структурних підрозділів чи структурних одиниць;

• наявність тісного технологічного зв'язку підпри­ємств, структурних підрозділів чи структурних оди­ниць, якщо частка внутрішнього обороту в загально­му обсязі валової продукції підприємства (об'єднан­ня тощо) становить менше ЗО відсотків. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних віддалень про примусовий поділ підпри­ємств (об'єднань тощо) підлягає виконанню у встановле­ний строк, який не може бути менше шести місяців. Реорганізація монопольного утворення, що піддягає при­мусовому поділові, здійснюється на його розсуд за умови усунення монопольного становища цього утворення на ринку (п. З ст. 16).

Примусовий поділ монопольних утворень передбаче­ний антимонопольним законодавством країн СНД, його мають право застосовувати антимонопольні органи щодо господарюючих суб'єктів (монопольних утворень), які посідають домінуюче становище. Однак є істотні відмін­ності у визначенні підстав і умов прийняття рішень про примусовий поділ або визначення умов, за яких поділ недоцільний або неприпустимий, і строків виконання рішення.

Одна з відмінностей полягає в тому, що одні держави (зокрема, Україна, Білорусь і Казахстан) передбачають умови, за яких примусовий поділ не застосовується (коли він недоцільний або неприпустимий), а інші держави, навпаки, вказують умови примусового поділу (Азер­байджан).

Так, закон України називає підставою примусового поділу зловживання підприємцем монопольним станови­щем. Закон Білорусі припускає примусове розукрупнення (поділ) у випадках, коли господарюючий суб'єкт зловжи­ває домінуючим становищем і (або) його діяльність при­зводить до обмеження конкуренції (ст. 10). Отже, відпо­відно до закону України (на відміну від законів деяких інших країн СНД), навіть якщо зловживання монополь­ним становищем не призводить до істотного обмеження

конкуренції, примусовий поділ можливий. Вважаємо це невиправданим, адже примусовий поділ є не тільки санк­цією, а й засобом державного контролю за структурою ринку і має бути спрямований на превенцію концентра­ції. Тому обов'язковою умовою застосування примусово­го поділу мають бути такі дії на ринку, які істотно обме­жують конкуренцію.

У більшості кра'ін СНД названо умови примусового поділу монопольних утворень. Так, закон Російської Федерації називає можливість організаційного і (або) територіального відокремлення підприємства, структур­них підрозділів або структурних одиниць господарюючого суб'єкта; відсутність тісного технологічного взаємозв'язку підприємств, структурних підрозділів і структурних оди­ниць; розмежування сфер діяльності структурних підроз­ділів у рамках вузької предметної спеціалізації на певний товар (ст. 19). У деяких країнах, поряд із зазначеними організаційними, територіальними і технологічними умо­вами, названо й інші умови примусового розподілу. Так, за законом Казахстану це також економічна доцільність розукрупнення, законом Білорусі — неможливість через причини економічного або політичного характеру залу­чення інших постачальників на відповідні товарні ринки. Навпаки, в окремих країнах (зокрема, в Україні) деякі із зазначених умов у негативній формі названі як умови незастосування примусового поділу.

Аналіз визначених у законах країн СНД умов, за яких поділ недоцільний або неприпустимий, дає змогу відзна­чити два прогресивні правила, встановлені законами Бі­лорусі і Казахстану. По-перше, рішення про примусовий поділ господарюючого суб'єкта не може бути прийнято раніше одного року з моменту його появи на ринку у разі, якщо домінуюче становище цього господарюючого суб'єкта виникло в результаті організації випуску товару, якості якого перевершують рівень аналогів. По-друге, примусове розукрупнення (поділ) визнається недоціль­ним у разі, коли це призведе до збільшення витрат ви­робництва товарів, до зниження технічного рівня вироб­ництва, погіршення якості товару або стану економіки, зменшенню обсягу виробництва. Особливо важливим

вважаємо перше положення, оскільки воно припускає врахування того, яким чином було здобуто монопольне становище суб'єкта.

Що стосується строку виконання рішень про примусо­вий поділ, то практично всі закони встановлюють єдине обмеження щодо його мінімальності — не менше 6 міся­ців. Встановлення конкретних строків відповідно до цього критерію належить до компетенції антимонополь-них органів.

Практика Антимонопольного комітету України пока­зує, що прийняття ним рішень про припинення зловжи­вань монопольним становищем підприємствами на рин­ках не завжди повністю усуває причини порушень. При цьому на важливих ринках можуть виникати ситуації, які загрожують життєвим інтересам і правам споживачів не­ефективним використанням обмежених ресурсів, значним погіршенням споживчих якостей товарів і послуг, що кі­нець кінцем призводить до обмеження конкуренції.

Подібна ситуація мала місце у зв'язку з монопольною діяльністю закритого акціонерного товариства "Донмол-пром". Це товариство створено у 1994 р. шляхом викупу державного майна орендного підприємства "Донмол-пром", яке в свою чергу утворилося внаслідок позбавлен­ня прав юридичної особи та перетворення на структурні підрозділи цього підприємства сімнадцяти молочних за­водів області. У результаті створення зазначеного підпри­ємства був монополізований ринок молочної продукції у межах Донецької області із часткою 84,6 відсотка. Пере­віркою, проведеною Донецьким територіальним відділен­ням Антимонопольного комітету, встановлено факт пору­шення ст. 4 Закону України "Про обмеження монополіз­му...", а саме — нав'язування умов договору, які ставлять контрагентів у нерівне становище, додаткових умов, що не належать до предмета договору, зокрема включення в односторонньому порядку до договорів на поставку гото­вої молочної продукції у роздрібну торговельну мережу умов додаткової оплати за використання комп'ютерної техніки, придбання товарів, миття автомобілів, амортиза­цію тари тощо. Виявилося, що фактично ці витрати стя-

гувалися із споживачів двічі: один раз — у ціні готової продукції, другий — у вигляді додаткової плати відповід­но до договорів.

Розглянувши справу про зловживання монопольним становищем, Донецьке територіальне відділення Антимо-нопольного комітету зобов'язало ЗАТ "Донмолпром" припинити порушення. При перевірці відділенням вико­нання розпорядження з'ясувалося, що умови договорів так і не було приведено у відповідність з антимонополь-ним законодавством. У зв'язку з цим на підставі ст. 16 Закону України "Про обмеження монополізму..." держав­ний уповноважений Антимонопольного комітету прийняв постанову про примусовий поділ ЗАТ "Донмолпром". Внаслідок виконання постанови зі складу ЗАТ "Дон­молпром" виділено 17 структурних підрозділів, на базі яких створено самостійні акціонерні товариства. Частка кожного з новостворених підприємств на ринку незбира­ної молочної продукції Донецької області становить від 0,2 до 17 відсотків. Факт усунення монопольного стано­вища був підтверджений Антимонопольним комітетом.

Разом з тим примусовий поділ монопольних утворень пов'язується з певними витратами, зачіпає інтереси пра­цівників підприємств та акціонерів. Враховуючи це, Ан-тимонопольний комітет України у 1995 р. застосовував також засоби непримусового характеру¹.

Приклад ЗАТ "Донмолпром" показав, що розв'язання цього питання можливо тільки за умови глибокого аналі­зу економічної ситуації на ринку певних товарів, органі­заційної структури, технологічних зв'язків і фінансового стану монопольного утворення, інших характеристик йо­го господарської діяльності.

У 1996 р. по жодному із розглянутих більше ніж 380 порушень антимонопольного законодавства у вигляді зловживання монопольним становищем Антимоно­польним комітетом не було визначено підстав примусо­вого поділу монопольних утворень. Пояснюється це тим,

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. - К., 1995. — С. 38-39.

що Комітет разом з Фондом державного майна. Міністер­ством економіки України, галузевими міністерствами і відомствами, державними адміністраціями реалізовував принцип проведення демонополізації як передумови реструктуризації чи приватизації господарюючих суб'єк­тів. Прикладами запровадження заходів без застосування примусового поділу були реорганізації орендних підпри­ємств "Миколаївнафтопродукт", "Полтавахліб", "Черка-синафтопродукт", об'єднання "Криммолоко"¹.

За порушення антимонопольного законодавства в Ук-I раїні не передбачена кримінальна відповідальність. Деякі І країни встановили кримінальну відповідальність за такі правопорушення.

Так, в США використання кримінальних санкцій для охорони нормативних положень, що забороняють анти-конкурентну поведінку, є однією з найважливіших рис антимонопольного законодавства. Американське антимо-нопольне законодавство тлумачить антимонопольне по­рушення як тяжкий злочин і встановлює однаково жорст­кі кримінальні санкції як для компаній, так і для грома­дян. Компаніям і фізичним особам, звинуваченим у порушеннях антимонопольного законодавства, як прави­ло, загрожує серйозне покарання. Довідник, виданий американською комісією у справах винесення вироків, вимагає від суддів накладати суворі штрафи на порушни­ків і призначати максимальні строки ув'язнення. Керів­ництво з винесення вироків встановлює мінімальну суму штрафу для компаній розміром 100 тис. доларів, для фі­зичних осіб — 20 тис. доларів США. Мінімальний строк ув'язнення для засуджених фізичних осіб — чотири міся­ці Повноваження застосовувати кримінальні покарання має виключно Департамент юстиції США. Оскільки санкції, встановлені законодавством, досить суворі, Де­партамент юстиції, як правило, переслідує у криміналь­ному порядку порушення антимонопольного законодав-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 32.

ства тільки у випадках, коли вони є серйозною загрозою для конкуренції¹.

Закон Японії про заборону приватної монополії і сприяння чесній торгівлі від 14 квітня 1947 р. містить кілька норм, що передбачають кримінальне покарання за його порушення. Стаття 98 закону передбачає, що при­ватна монополізація, нерозумне (надмірне) обмеження торгівлі і діяльність торгових асоціацій, які істотно обме­жують конкуренцію, підлягають покаранню; ст. 90 — кримінальне покарання за порушення ст. 6 (зовнішньо­торговельні угоди) і ст. 8 (І), (III), (IV) — за обмежуваль­ну діяльність торгових асоціацій.

Сукупність галузевих мір адміністративно-правової і цивільно-правової відповідальності вважаємо за необхідне доповнити мірами кримінальної відповідальності за пору­шення антимонопольного законодавства в Україні, ос­кільки ці порушення слід вважати одними з найтяжчих господарських правопорушень. Проте встановити кримі­нальну відповідальність за всі порушення антимонополь­ного законодавства було б невірним, тому бажано перед­бачити таку відповідальність лише за порушення, що мають систематичний і злісний характер та завдають ве­ликої матеріальної шкоди. Зокрема, було б доцільно пе­редбачити кримінальну відповідальність осіб, які раніше вже притягалися до адміністративної відповідальності за порушення антимонопольного законодавства або за неви­конання приписів Антимонопольного комітету та його органів.

Крім мір відповідальності, охоронні засоби, що засто­совуються за порушення антимонопольного законодав­ства, включають і засоби захисту.

Це спонукання Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями правопорушника до таких дій (бездіяльності):

• припинити незаконні дії (примушування до виконан­ня обов'язків);

Ковасик В. Уголовное преследование нарушений антимонополь­ного законодательства в США // Юридическая практика. — 1996. —

№ 2. - С. 32.

• відновити первісне становище; >

• припинити неправомірні угоди між підприємцями;

• скасувати або змінити прийняті органами влади та

управління неправомірні акти;

здійснити примусовий поділ монопольних утворень. ••••'•• Щоб забезпечити дієвість охоронних правових засобів в антимонопольному законодавстві, необхідно також вдосконалити процедурний порядок розгляду Антимоно­польним комітетом справ про порушення антимонополь­ного законодавства. Стаття 23 Закону України "Про об­меження монополізму..." лише називає органи Антимо­нопольного комітету, які у межах своєї компетенції розглядають справи і заяви про порушення антимоно­польного законодавства і за результатами розгляду прий­мають рішення. Стаття 24 закону визначає порядок оскарження рішень Антимонопольного комітету України, а ст. 25 — порядок виконання його рішень. Однак ці нор­ми мають лише загальний характер. Всі практично важ­ливі процесуальні положення містяться у підзаконному акті — Тимчасових правилах розгляду справ про пору-* шення антимонопольного законодавства України, за­тверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. № 5, що не є виправданим.

ВИСНОВКИ

Однією з важливих проблем вдосконалення антимоно­польного законодавства є підвищення ефективності сис­теми санкцій, що їх застосовують за порушення антимо­нопольного законодавства.

У законодавстві необхідно передбачити вичерпний пе­релік підстав застосування санкцій.

Необхідно статті 166^і—166⁴ КпАП України привести у відповідність із Законом України "Про обмеження моно­полізму...", оскільки при формулюванні правопорушень антимонопольного законодавства і санкцій за їх вчинен­ня у КпАП України слід врахувати зміни, внесені у Закон у березні 1998 р.

Оскільки примусовий поділ монопольних утворень є адміністративно-правовою санкцією за порушення анти-монопольного законодавства, відповідна норма (ст. 16 За­кону) має міститися не у розділі IV "Державний контроль за додержанням антимонопольного законодавства", а у розділі V "Відповідальність за порушення антимонополь­ного законодавства".

Вважаємо невиправданим вживання в ст. 16 Закону терміна "поділ" монопольних утворень. Поділ юридичної особи є лише однією з форм (різновидів) його реорганіза­ції. Проте примусовий поділ монопольних утворень може бути у вигляді реорганізації у будь-якій формі (наприк­лад, виділення структурних підрозділів зі складу суб'єкта підприємницької діяльності). Щоб запобігти терміноло­гічній невідповідності, вважаємо за доцільне вживати у законодавстві більш вдалий термін "розукрупнення".

Обов'язковою умовою застосування примусового поді­лу монопольних утворень має бути дійсне або потенційне істотне обмеження конкуренції як наслідок зловживання монопольним становищем на ринку. Необхідно також врахувати фактори діяльності підприємця, що призвели до монопольного становища на ринку. Якщо таке стано­вище було досягнуто внаслідок ефективної діяльності під­приємця, вважаємо за доцільне виключити можливість його примусового поділу протягом певного періоду після досягнення монопольного становища на ринку.

Необхідно передбачити кримінальну відповідальність за порушення антимонопольного законодавства, що мають систематичний або злісний характер і завдають ве­ликої матеріальної шкоди.

Для більшої ефективності у досягненні запобіжного ефекту, вважаємо, що слід доповнити перелік адміністра­тивно-правових примусових засобів, які застосовуються антимонопольними органами, спонуканням правопоруш­ників до усунення наслідків порушень антимонопольного законодавства, розірвання або зміни договорів, що супе­речать антимонопольному законодавству, а також укла­дання договору з іншим підприємцем.

Детальне регулювання процедури розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства Антимоно-польним комітетом України має бути не у відомчому нор­мативному акті — Тимчасових правилах, що діють вже протягом чотирьох років, а на законодавчому рівні. Це значно сприятиме забезпеченню законності, гласності, колегіальності тощо при розгляді справ про порушення антимонопольного законодавства Антимонопольним ко­мітетом України та його органами.

Правові засоби захисту і відповідальності за порушен­ня антимонопольного законодавства в Україні (зокрема, адміністративно-правові), не здатні належним чином вия­вити превентивний вплив. Необхідно вдосконалювати санкції у двох основних напрямках: 1) розвивати сис­тему санкцій у сфері антимонопольного законодавства; 2) вдосконалювати правову процедуру їх застосування. Ці засоби слід поєднувати зі стимулюючими правовими за­собами, що заохочують до конкуренції в підприємницькій діяльності.

5. Контроль за економічною концентрацією підприємців в Україні

Однією з важливих сфер відносин, які становлять предмет регулювання антимонопольного законодавства України, є економічна концентрація суб'єктів підприєм­ницької діяльності. У законодавстві України немає визна­чення поняття "економічна концентрація". Вона може бути визначена як поглинання, злиття, приєднання і всі інші засоби встановлення одним суб'єктом підприєм­ницької діяльності контролю над усією або частиною господарської діяльності іншого суб'єкта підприємництва. Економічна концентрація охоплює широке коло відно­син: створення, реорганізацію (злиття, приєднання), пряме або опосередковане придбання активів (цілісних майнових комплексів) або часток (акцій, паїв) господа­рюючих суб'єктів усіх форм власності і організаційно-

правових форм, створення асоціацій, концернів, міжгалу­зевих, регіональних та інших об'єднань підприємств, пе­ретворення органів управління на зазначені об'єднання тощо.

Держава здійснює контроль за економічною концент­рацією суб'єктів підприємницької діяльності з метою охо­рони і заохочення конкуренції, недопущення подальшої монополізації ринку, захисту інтересів споживачів, проти­дії зловживанню великими господарюючими структурами своїм монопольним становищем на ринку.

Згідно зі ст. 23^і Закону України "Про обмеження мо­нополізму..." Антимонопольний комітет України, адмі­ністративні колегії, державні уповноважені та територі­альні відділення Антимонопольного комітету України у межах своєї компетенції розглядають заяви про надання згоди на створення, реорганізацію (злиття, приєднання), ліквідацію суб'єктів господарювання (у тому числі госпо­дарського товариства, асоціації, концерну та іншого об'єднання підприємств), вступ одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, набуття або одержання будь-яким іншим способом у власність, одер­жання в управління (користування) часток (акцій, паїв) і активів (майна) у вигляді цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, а також в оренду цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання та їх структурних підрозділів і за резуль­татом розгляду приймають рішення у порядку, передбаче­ному законодавством.

За подання заяви про надання згоди на створення, реорганізацію (злиття, приєднання), ліквідацію суб'єктів господарювання (у тому числі господарського товариства, асоціації, концерну та іншого об'єднання підприємств), вступ одного або кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, придбання чи набуття будь-яким іншим спо­собом у власність, одержання в управління (користуван­ня) часток (акцій, паїв) і активів (майна) у вигляді ціліс­них майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозділів, а також в оренду цілісних май­нових комплексів суб'єктів господарювання та їх струк­турних підрозділів стягується збір (ст. 23² Закону).

Відповідно до Положення про порядок сплати збору за подачу заяви про надання згоди на створення, реоргані­зацію і ліквідацію суб'єктів господарювання, затвердже­ного постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 1998 р. № 996, збори сплачують за:

1) подачу заяв про надання згоди на створення (у тому і числі погодження засновницьких документів або змін до них у випадках, передбачених законодавством), реоргані-• зацію (злиття, приєднання) суб'єктів господарювання (у | тому числі господарського товариства, асоціації, концер-: ну та іншого об'єднання підприємств), вступ одного або І кількох суб'єктів господарювання в об'єднання, набуття | або одержання будь-яким іншим способом у власність, 1 одержання в управління (користування) часток (акцій, \ паїв) і активів (майна) у вигляді цілісних майнових ком­плексів суб'єктів господарювання або їх структурних під­розділів, а також в оренду цілісних майнових комплексів суб'єктів господарювання або їх структурних підрозді­лів — у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в разі сплати суми збору відповідно до під­пункту 3 цього пункту за надання попередніх висновків з цих питань — у розмірі 110 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

2) подачу заяв щодо надання згоди на ліквідацію суб'єктів господарювання (у тому числі господарського товариства, асоціації, концерну та іншого об'єднання під­приємств) — у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а в разі сплати суми збору відповідно до підпункту 3 цього пункту за надання попередніх вис­новків з цього питання суб'єкт господарювання звільня­ється від сплати збору;

3) подачу заяв щодо надання Антимонопольним комі­тетом та його територіальними відділеннями попередніх висновків з питань, передбачених підпунктами 1 і 2 цього пункту, — у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

4) видання додаткових примірників завірених копій рі­шень органів Антимонопольного комітету з питань, пе­редбачених підпунктами 1 і 2 цього пункту, — у розмірі

0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за кожний примірник.

У разі подачі заяви про надання згоди на створення господарського товариства, асоціації, концерну або іншо­го об'єднання підприємств та одночасне погодження їх засновницьких документів збір за подачу заяви про по­годження засновницьких документів не сплачується.

Платником збору є:

1) у випадках, передбачених підпунктами 1—3 п. 2 По­ложення, — особа, яка подала заяву;

2) у випадках, передбачених підпунктом 4 п. 2 Поло­ження, — особа, яка звернулася з клопотанням про на­дання завіреної копії рішення (далі — клопотання);

3) у випадках, передбачених п. 2 Положення, якщо за­явником є орган державної влади, орган місцевого само­врядування або орган адміністративно-господарського уп­равління і контролю, — суб'єкт господарювання, в інте­ресах якого орган державної влади, орган місцевого самоврядування або орган адміністративно-господарсько-го управління і контролю подав заяву.

Неподання до органу Антимонопольного комітету до­кумента, що підтверджує сплату збору, є підставою для залишення заяви без руху на термін, визначений органом цього Комітету. У разі несплати суми збору у термін, ви­значений органом Антимонопольного комітету, заява за­лишається без розгляду, що не позбавляє заявника права звернутися у цей орган з повторною заявою. Основним органом, що здійснює такий контроль, є Антимонополь-ний комітет України та його територіальні відділення.

Щоразу при створенні, реорганізації (злитті, приєд­нанні) господарюючих суб'єктів (далі зазначені перетво­рення називаються злиттям) структура ринку змінюється, а за певних умов зазначені дії можуть призвести до його монополізації. Саме тому Антимонопольний комітет Ук­раїни уважно аналізує ефекти злиття, їх можливі наслідки для конкуренції, враховуючи як позитивні, так і негатив­ні сторони цього явища. Концентрація матеріальних, фінансових і людських ресурсів може сприяти ефективні­шому їх використанню, здешевленню виробництва про­дукції. У той же час злиття може завдати шкоди конку-

ренції і, як наслідок, споживачам, створюючи основу для підвищення цін, обмеження вибору, зниження якості товарів. В останньому випадку всю вигоду від злиття одержує тільки постачальник (виробник) товару, а спо­живач тільки програє або принаймні не виграє. Метою контролю Антимонопольного комітету за злиттями є запобігання їх негативним наслідкам, які спричинені обмеженням конкуренції. Але якщо ці негативні ефекти адекватно компенсуються економічним виграшем для споживачів, Комітет, як правило, дає згоду на злиття¹.

У 1994 р. повноваження Антимонопольного комітету України обмежувалися лише попередніми діями і поши­рювалися переважно на державні підприємства. Розгор­тання процесів приватизації, залучення іноземних інвес­тицій, розвиток приватного підприємництва зумовили не­обхідність поширення сфери державного контролю на всі види дій, що можуть призвести до монополізації ринків, і на господарюючі суб'єкти всіх організаційно-правових форм, усіх форм власності.

Протягом 1995 р. в Україні було сформовано цілісний механізм державного контролю за економічною концент­рацією. Будь-яка значна за своїм обсягом економічна Концентрація, у результаті якої один підприємець прямо або опосередковано придбає вирішальний вплив на гос­подарську діяльність іншого підприємця, потребує згоди на такі дії органів Антимонопольного комітету. Крім того, Комітет має надійні важелі у разі невиконання вста­новленого порядку відновити початковий стан, якщо конкуренції було завдано шкоди. Протягом 1995 р. орга­ни Антимонопольного комітету розглянули 464 справи про економічну концентрацію, що в 7,8 раза більше, ніж у 1994 р. (59 справ). Зокрема, було розглянуто документи щодо створення 26 холдингових компаній, 242 господа­рюючих суб'єктів (у тому числі 49 спільних підприємств), 96 об'єднань підприємств, 54 придбань активів або часток господарюючих суб'єктів, 46 інших дій, передбачених По-

Антимонопольньїй комитет Украйни. Годовой отчет. — К., 1994. - С. 16.

ложенням про контроль за економічною концентрацією. У 1995 р. було відмовлено у наданні згоди на економічну концентрацію в 50 випадках, що становить 10,8 відсотка від загальної кількості розглянутих справ. З урахуванням же заходів, які вживалися під час розгляду звернень під­приємців, органів влади і управління, надання їм кон­сультацій, врахуванням вимог Комітету щодо зміни скла­ду учасників концентрації під час розгляду заяв і справ про економічну концентрацію у 1995 р. кількість попе­реджених випадків монополізації ринку зросла щонай­менше утричі¹.

У 1996 р. здійснення контролю за економічною кон­центрацією щодо вимог статей 14 і 15 Закону України "Про обмеження монополізму..." було одним з найваж­ливіших напрямків роботи Антимонопольного комітету України. В певних випадках економічна концентрація може призвести до суттєвого обмеження конкуренції на ринку або до його монополізації. З метою запобігання таким негативним наслідкам починаючи з 1995 р. було запроваджено процедуру одержання згоди Антимоно­польного комітету на концентрацію господарюючих суб'єктів. Завдяки розширенню процесу приватизації, ак­тивізації первинного і вторинного ринків цінних паперів кількість заяв і справ, розглянутих органами Комітету щодо надання згоди на економічну концентрацію, збіль­шилася в 1,8 раза порівняно з 1995 р.².

Отже можна зробити висновок, що пріоритетним на­прямком діяльності Антимонопольного комітету України є контроль за економічною концентрацією, метою якого є протидія монополізації ринку, зловживанню доміную­чим становищем і обмеженню конкуренції.

Законодавство про контроль за економічною концент­рацією в Україні складається з кількох статей закону і ря­ду підзаконних нормативних актів.

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.32.

² Там само. - К, 1996. - С. 27.

У Законі України "Про обмеження монополізму..." до внесення у нього змін 3 березня 1998 р. лише 14 і 15 статті регулювали контроль за економічною концентра­цією. Автор у попередніх публікаціях відзначала, що ці статті були не спроможні врегулювати весь складний комплекс відносин з економічної концентрації. Крім то­го, ці норми мали узагальнений, абстрактний характер. Так, ст. 14 закону, що передбачала контроль за створен­ням, реорганізацією (злиттям, приєднанням), ліквідацією господарюючих суб'єктів, не вказувала ні критерії конт­ролю, ні його порядок. Стаття 15 закону, що передбачала контроль за придбанням часток (акцій, паїв) господар­ських товариств, мала узагальнений і неконкретний ха­рактер і навіть не вказувала, стосується вона попередньо­го чи наступного контролю.

Нині статті 14 і 15 закону набули більшого змісту, роз­ширено коло відносин, що регулюються, після викладен­ня їх у новій редакції від 3 березня 1998 р. Особливо це стосується ст. 15, яка регулює не тільки контроль за при­дбанням часток (акцій, паїв) господарських товариств (як це було раніше), а й контроль за придбанням, передачею в оренду майна. Проте статті, що аналізуються, на жаль, містять чимало недоліків, про які йшлося раніше.

Процедурне регулювання розгляду заяв про надання згоди на утворення, реорганізацію і ліквідацію суб'єктів господарювання міститься у статтях 23^і і 23² закону.

Нормативною базою контролю за економічною кон­центрацією є постанова Кабінету Міністрів України "Про і введення механізму попередження монополізації товар­них ринків" від 11 листопада 1994 р. № 765 в редакції від 26 травня 1997 р. N° 499. Тут встановлені юридичні підстави контролю у вигляді нормативних критеріїв.

Детальну регламентацію контроль за економічною концентрацією дістав у кількох нормативних актах, за­тверджених Антимонопольним комітетом України. Ос­новним з них є Положення про контроль за економічною концентрацією (про порядок розгляду заяв на одержання згоди органів Антимонопольного комітету України на створення, реорганізацію (злиття, приєднання), придбан­ня активів (цілісних майнових комплексів) або часток

(акцій, паїв), ліквідацію господарюючих суб'єктів, за­тверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 9 грудня 1994 р. № 15-р (далі — Положення про контроль за економічною концентрацією). У ньому, зокрема, названо умови і граничні значення певних вар­тісних показників, які вимагають попереднього одержан­ня згоди Антимонопольного комітету, його територіаль­ного відділення на економічну концентрацію.

Назване вище Положення регламентує не всі випадки одержання згоди антимонопольних органів на економічну концентрацію. Деякі дії у цій сфері регулюються іншими підзаконними актами. До них належать:

• Положення про порядок одержання згоди Анти­монопольного комітету України на поглинання господарюючих суб'єктів у процесі приватизації, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 21 червня 1994 р. № 8-р;

• Положення про порядок одержання згоди Антимо­нопольного комітету України на створення холдин­гових компаній у процесі корпоратизації та привати­зації, затверджене розпорядженням Антимонополь­ного комітету України від 21 червня 1994 р. № 6-р;

• Положення про порядок погодження з Антимоно-польним комітетом України проектів установчих до­кументів та планів розміщення акцій холдингових компаній, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затверджене розпорядженням Анти­монопольного комітету від 21червня 1994 р. № 7-р;

• Положення про порядок підтвердження Антимоно-польним комітетом України наявності контрольного пакету акцій, затверджене розпорядженням Антимо­нопольного комітету від 21 червня 1994 р. № 9-р;

• Положення про особливості контролю за дотриман­ням антимонопольного законодавства інвестиційни­ми фондами і інвестиційними компаніями, затверд­жене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 18 листопада 1994 р. № 13-р. Суб'єкт підприємницької діяльності (господарюючий суб'єкт) зобов'язаний звернутися до Антимонопольного комітету або до його територіального відділення із заявою

про дозвіл здійснити відповідний вид концентрації. У ре­зультаті розгляду заяви Антимонопольним комітетом або його територіальним відділенням може бути прийняте од­не з таких рішень: а) про надання згоди на відповідну дію (якщо вона є доцільною і не становить загрози конкурен­ції); б) про заборону такої дії, якщо вона може призвести до нарощування монопольних утворень.

Невиконання зазначеного порядку може призвести до двох правопорушень:

• здійснення концентрації, ліквідації з порушенням ви­моги розпорядження, прийнятого антимонопольни-ми органами за результатами розгляду заяви;

• здійснення концентрації господарюючих суб'єктів без звернення до антимонопольних органів.

Для здійснення дієвого контролю за економічною концентрацією і запобігання порушенням антимонополь­ного законодавства нормативними актами, що регламен­тують цей процес, передбачено кілька адміністративно-правових охоронних засобів впливу.

Одним з них є відмова Антимонопольного комітету, його відділення у наданні згоди на економічну концент­рацію. Така відмова нерідко застосовується у практиці Антимонопольного комітету України¹.

У 1995 р. показовою в цьому відношенні була справа про створення Державної холдингової компанії "Укрсіль-госпмашсервіс" на базі Української національної компа­нії "Укрсільгоспмаш", до складу якої пропонувалося включити 106 підприємств сільськогосподарського маши­нобудування, тобто майже всіх виробників галузі. Анти-монопольний комітет не міг погодитися з монополізацією важливої для забезпечення розвитку агропромислового комплексу галузі і відмовив у наданні згоди на створення такої компанії. Разом з тим Комітет підтримав пропози­цію Мінмашпрому України щодо створення кількох вели­ких холдингових компаній з виробництва самохідних сільгоспмашин (тракторів, комбайнів). У подальшому з

Антимонопольннй комитет Украинн. Годовой отчет. — К, 1994. - С. 16.

урахуванням вимог Комітету 27 підприємств галузі звер­нулися за отриманням згоди на створення акціонерного товариства закритого типу "Укрсільгоспмаш". Не вбачаю­чи загрози для конкуренції, на цей раз Комітет дав згоду на створення товариства. При цьому було також ліквідо­вано організаційну структуру монопольного типу УНК "Укрсільгоспмаш"¹.

У 1996 р. загальна кількість випадків надання згоди органами Комітету в процесі контролю за економічною концентрацією та випадків відмови у наданні згоди ста­новила відповідно 785 і 44. Серед них: створення холдин­гових компаній — 42 випадки згоди, 2 — відмови; ство­рення об'єднань підприємств — 193 і 9; створення госпо­дарських товариств — 295 і 14; придбання активів господарюючих суб'єктів — 19 і 3; придбання часток госпо­дарюючих суб'єктів — 125 і 4; поглинання у процесі прива­тизації — 18 і 0; злиття, приєднання господарюючих суб'єк­тів — 50 і 7; інших дій, передбачених Положенням про контроль за економічною концентрацією, — 43 і 5.

Розглядаючи заяви і справи про економічну концент­рацію, органи Комітету виходили з того, що згода на здійснення концентрації може бути надана, якщо це не призведе до монополізації товарних ринків, створення монопольного утворення чи суттєвого посилення моно­польного становища учасників концентрації.

Згода на концентрацію органами Комітету надавалася здебільшого у разі створення: об'єднань, які є вертикаль­но інтегрованими структурами; асоціацій, які не обмежу­ють конкуренцію на товарних ринках, замість структур монопольного типу; об'єднань, створення яких не при­зведе до появи монопольних утворень і не створить за­грози конкуренції на відповідних товарних ринках.

У 1996 р. започатковано контроль Антимонопольного комітету за створенням промислово-фінансових груп (ПФГ), серед яких, зокрема, були ПФГ "Укрзалізпром", Транснаціональна ПФГ "Радіоелектронні технології"

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 32-33.

та ін. У зв'язку з тим, що документи зазначених груп не відповідали чинному законодавству, згода на їх створення не надавалася.

У деяких випадках, керуючись повноваженнями, пе­редбаченими ст. 8 Закону України "Про Антимонополь­ний комітет України", Комітет давав згоду на економічну концентрацію, яка призводила до монополізації певних товарних ринків, якщо виграш для суспільних інтересів переважав негативні наслідки обмеження конкуренції. Таких випадків у 1996 р. було два, вони стосувалися ство­рення асоціації "Ядерний страховий пул України" та кор­порації "Співдружність"¹.

Так, до Комітету надійшла заява на одержання згоди на створення асоціації "Ядерний страховий пул України". Метою асоціації є координація діяльності її учасників у сфері страхування ядерних ризиків, пов'язаних із вироб­ництвом, експлуатацією, зберіганням або транспортуван­ням радіоактивних матеріалів. У ході розгляду заяви було виявлено, що створювана асоціація може зайняти моно­польне становище на ринку страхування ядерних ризиків. Разом з тим її створення забезпечить координацію дій засновників з акумулювання коштів на виплату страхових сум та проведення превентивних заходів для підвищення безпеки ядерної промисловості України. Крім того, ство­рення зазначеної асоціації сприятиме співстрахуванню при розподілі великих ядерних ризиків, допоможе у реа­лізації цілей Віденської конвенції "Про цивільну відпові­дальність за ядерну шкоду", до якої Україна приєдналася 12 липня 1996 р. У процесі розгляду заяви до установчих документів асоціації на вимогу Комітету було внесено зміни, які обмежили можливість здійснення асоціацією координації діяльності її учасників на інших сегментах ринків страхування. Зваживши негативні та позитивні на­слідки створення асоціації "Ядерний страховий пул Ук­раїни", Комітет дійшов висновку, що це дасть можли­вість одержати виграш для суспільних інтересів, який пе-

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К, 1996. — С. 27-28.

реважатиме негативний ефект від обмеження конкуренції на загальнодержавному ринку страхування ядерних ризи­ків, і своїм розпорядженням дав згоду¹.

У Положенні про контроль за економічною концент­рацією відмову у наданні згоди на економічну концентра­цію сформульовано як заборону здійснення концентрації (пункти 15, 16 і 20), що є неточним, оскільки заборона встановлюється законодавством, у той час як Антимоно-польний комітет дає або не дає згоду на здійснення кон­центрації. Тому вважаємо за доцільне сформулювати в законодавстві як превентивний засіб впливу відмову Антимонопольного комітету, його відділення у наданні згоди на економічну концентрацію, а також вказати під­стави до її застосування, які також не названі у зазначе­ному Положенні. У п. 20 лише передбачено, що в розпо­рядженні вказуються результати розгляду справи по суті, наводяться мотиви рішення, зазначаються дії, які заявник повинен виконати або від яких утриматися. Важливо, що у п. 20 Положення зазначено, що у разі заборони кон­центрації, ліквідації в рішенні можуть бути запропоновані дії і зобов'язання, за умови виконання яких Комітет, його відділення матимуть підстави надати згоду на кон­центрацію, ліквідацію. Зазначені дії та зобов'язання потребують конкретизації в законодавстві.

У Положенні про порядок одержання згоди Антимо­нопольного комітету України на створення холдингових компаній у процесі корпоратизації і приватизації (п. 11) і в Положенні про порядок одержання згоди Антимоно­польного комітету України на поглинання господарюю­чих суб'єктів в процесі приватизації (п. 14) сформульова­но два види відмови у наданні відповідної згоди: 1) від­мова у наданні згоди на створення холдингової компанії (поглинання господарюючих суб'єктів у процесі привати­зації) — її можна назвати безумовною відмовою; 2) відмо­ва у наданні згоди на створення холдингової компанії (поглинання господарюючих суб'єктів у процесі привати-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 94.

зації) із зазначенням умов, при виконанні яких така згода може бути надана, — її можна назвати умовною відмо­вою. Перевагами позначення відмови у наданні згоди на економічну концентрацію у цих двох Положеннях на від­міну від Положення про контроль за економічною кон­центрацією є не тільки точніше визначення ("відмова в наданні згоди", а не "заборона"), виділення двох різнови­дів відмови, а й зазначення підстав відмови: недодержан­ня умов, що обмежують створення холдингової компанії, встановлених Положенням про холдингові компанії; загроза істотного обмеження або усунення конкуренції на товарних ринках (ця підстава потребує конкретизації) (п. 14).

Так, Антимонопольний комітет України відмовив у створенні на базі корпорації "Укрбуд" холдингової ком­панії, яка б об'єднувала всі 902 підпорядковані корпорації підприємства, оскільки ця корпорація виконує 35 видів підрядних робіт і в 10 з них посідає монопольне станови­ще з часткою на відповідних ринках від 90 до 100 відсот­ків. Було враховано й те, що галузь будівництва, яка має потужний потенціал для розвитку широкої конкуренції (у будівельному комплексі працює близько 2500 підпри­ємств), не може його повністю реалізувати через наяв­ність створених рішеннями уряду державних організацій­них структур монопольного типу — концернів і корпора­цій, яким делеговано функції управління майном підлеглих підприємств та організацій, у тому числі вище­названої корпорації. Разом з тим Антимонопольний комі­тет визнав за можливе створити холдингову компанію на базі не більше як 270 підприємств, виходячи з вимоги, що її частка на ринку відповідних будівельних робіт не перевищуватиме 35 відсотків¹.

За порушення правил економічної концентрації і лік­відації у Положенні про контроль за економічною кон­центрацією передбачено, крім відмови у наданні згоди на

Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет. — К, 1994. - С. 12.

концентрацію, також такі адміністративно-правові санкції:

¹ • припинення порушення, у тому числі продаж над-• литкової кількості придбаних часток (акцій, паїв); ^! • відновлення початкового стану; ! • припинення неправомірних угод; '. «скасування або зміна неправомірних рішень про ¹ концентрацію, ліквідацію господарюючих суб'єктів (п. ЗО).

Якщо в Положенні про контроль за економічною кон­центрацією всі санкції названі як самостійні, то в Поло­женні про особливості контролю за дотриманням анти-монопольного законодавства інвестиційними фондами та інвестиційними компаніями відновлення первісного ста­ну названо як різновид іншої санкції — припинення по­рушення (п. 13), що невиправдане, зважаючи на само­стійний характер цих санкцій.

У Положенні про контроль за економічною концент­рацією названо дві підстави застосування зазначених санкцій:

а) здійснення концентрації, ліквідації з порушенням вимоги розпорядження, яке було прийнято за ре­зультатами розгляду заяви (п. ЗО), — розпорядження про відмову у наданні згоди (ця підстава потребує точнішого визначення);

б) здійснення концентрації господарюючого суб'єкта

¹ без звернення до Антимонопольного комітету у тих

випадках, коли одержання попередньої згоди Анти-

~ монопольного комітету, його відділення на концент-

^й рацію, ліквідацію є обов'язковим відповідно до По-

t^:' ЛОЖЄННЯ (П. 31).

Особливістю застосування цих наслідків за другою підставою є те, що Антимонопольний комітет і його від­ділення починають розгляд справи про такі порушення не пізніше одного року від дня реєстрації новоутвореного господарюючого суб'єкта або укладення договору про придбання часток (акцій, паїв). Отже, на відміну від за­стосування санкцій за першою підставою реалізація їх за другою підставою обмежена певними часовими рамками.

Застосування мір юридичної відповідальності у вигляді накладення Антимонопольним комітетом штрафів на під­приємців — юридичних осіб та адміністративних стягнень у судовому порядку можливо лише при ухиленні від ви­конання або несвоєчасному виконанні розпорядження Комітету про застосування названих санкцій.

Відновлення первісного стану як одна із санкцій може також застосовуватися, якщо подання завідомо недосто­вірної інформації призвело до надання згоди на концент­рацію, ліквідацію (п. 33 Положення про контроль за еко­номічною концентрацією). Отже, на відміну від інших санкцій, що їх застосовують за двома підставами, віднов­лення первісного стану може бути реалізовано за трьома підставами. Положення передбачає як альтернативу від­новлення початкового стану застосування міру відпові­дальності — накладення штрафу. Однак вважаємо, що за одне й те саме правопорушення не доцільно застосовува­ти, як альтернативні, різні адміністративно-правові санк­ції, одна з яких накладає додаткові обтяження (штраф), а інша (відновлення початкового стану) — ні. Оскільки саме по собі накладення штрафу (застосування однієї санкції) не може відновити початковий стан (тобто замі­нити іншу санкцію), і штраф, і відновлення початкового стану мають бути передбачені в законодавстві не як альтернативні, а як санкції, що можуть бути реалізовані водночас.

Збитки, завдані господарюючими суб'єктами у резуль­таті виконання розпоряджень про відновлення первісного стану у випадках, передбачених у пунктах 32 і 33 Поло­ження, відносяться на рахунок порушників і відшкоду­ванню не підлягають (п. 34 Положення про контроль за економічною концентрацією). Отже, санкцією є відмова у відшкодуванні збитків, яких завдано господарюючим суб'єктом у результаті виконання розпоряджень про від­новлення початкового стану.

висновки

Для вдосконалення процесу врегулювання економічної концентрації суб'єктів підприємницької діяльності в Ук­раїні вважаємо за доцільне таке.

Необхідно на законодавчому рівні визначити поняття "економічна концентрація підприємців" і передбачити перелік дій, які визнаються концентрацією.

Вважаємо обгрунтованою вищезазначену практику за­стосування Антимонопольним комітетом України конт­ролю за концентрацією, коли при вирішенні питання про надання згоди на концентрацію враховуються не лише її негативні наслідки для конкуренції окремого ринку (можливість його монополізації, тобто створення моно­польного становища або значного підсилення монополь­ного становища учасника концентрації, перешкоди ви­никненню і розвитку конкуренції), а й позитивні резуль­тати для загальнонаціональних інтересів. Тому вважаємо за потрібне передбачити у законодавстві можливість на­дання згоди на економічну концентрацію, якщо: а) вона не призводить до монополізації товарних ринків або об­меження конкуренції, б) вона призводить до негативних наслідків для конкуренції на певному ринку, але її пози­тивні результати для суспільних інтересів переважають.

Щоб захистити права підприємців, які беруть участь у концентрації, необхідно передбачити у законодавстві пе­релік дій і зобов'язань, що зазначаються у рішенні про відмову у згоді на концентрацію, за умови виконання яких антимонопольні органи матимуть підстави для на­дання згоди на концентрацію, а також їх критерії. Вва­жаємо, що можна зарахувати до них як дії, спрямовані на забезпечення конкуренції, так і зобов'язання структурно­го характеру, зокрема вимоги певної реорганізації суб'єк­тів, які беруть участь у концентрації.

Аналіз законодавства України про захист від монопо­лізму у цілому дає змогу відмітити таке.

Антимонопольне законодавство як основа антимоно-польного регулювання потребує вдосконалення і розвит­ку. Превалюючий нині заборонний характер Закону України "Про обмеження монополізму..." може певною

мірою негативно позначитися на розвитку підприємницт­ва за умов відсутності досить ефективних стимулюючих засобів. Переважне значення серед правових засобів забезпечення належного рівня конкуренції в економіці України має надаватися не заборонним і репресивним заходам, а запобіжним і позитивним засобам сприяння і стимулювання конкуренції у підприємницькій діяльності. Тому необхідно закріпити в законі різні заходи щодо під­тримки розвитку дрібних і середніх підприємств, ініціа­тивного розукрупнення монопольних утворень тощо.

Потребують затвердження в Законі України "Про обмеження монополізму..." норма про заохочення, під­тримку і захист державою дій, що їх вживають фізичні та юридичні особи для забезпечення конкуренції і протидії антиконкурентній діяльності, а також обов'язок усіх дер­жавних органів влади, місцевого самоврядування, адмі­ністративно-господарського управління та контролю з підтримання конкуренції і недопущення порушень анти-монопольного законодавства.

Антимонопольне законодавство позначене засиллям підзаконних відомчих актів, що регулюють чимало важли­вих питань, у тому числі контроль за економічною кон­центрацією, процедурні положення, у той час як чимало відповідних норм закону надто абстрактні і декларативні. Тому систематизація антимонопольного законодавства необхідна на законодавчому рівні в комплексному законі. Враховуючи проголошене в Конституції України (ст. 42) зобов'язання держави захищати конкуренцію і спрямова­ність законодавства на досягнення цієї мети, відповідну назву можна було б дати закону.

Вдосконалення і розвиток антимонопольного законо­давства в єдиній системі і в комплексі з економічними та організаційними заходами за умови погодження їх сприя­тиме створенню єдиної системи і ефективного механізму протидії монополізму в Україні.

Розділ V

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО ЗАХИСТ ВІД НЕДОБРОСОВІСНОЇ КОНКУРЕНЦІЇ

1. Поняття недобросовісної конкуренції

Конкуренція — це змагальність підприємців, коли їх самостійні дії обмежують можливості кожного з них впливати на загальні умови реалізації товарів на ринку і стимулюють виробництво тих товарів, яких потребує спо­живач. Таке законодавче визначення цього терміна дано в ст. 1 Закону України "Про обмеження монополізму...".

Конкуренція — важливий інструмент ринку і закон товарно-грошових відносин, найсильніший засіб знижен­ня цін і задоволення споживчого попиту. Оскільки кон­куренція є потужним інструментом ринкової економіки, без якої не можуть розвиватися ринкові відносини, її всі­ляко заохочує і захищає держава.

Навпаки, недобросовісна конкуренція не допускається державою, оскільки вона руйнує конкурентні відносини і завдає істотної «шкоди конкуренції і конкурентам — суб'єктам підприємницької діяльності, а також спожива­чам. Здійснення підприємцями прав, у тому числі і в конкурентних відносинах, не повинно зачіпати прав і законних інтересів інших осіб. Оскільки недобросовісна конкуренція зачіпає права і законні інтереси інших осіб, вона заборонена законом. Законодавство забороняє не­добросовісну (нечесну) поведінку підприємців, що завдає шкоди інтересам інших підприємців і водночас створює загрозу суспільним інтересам у забезпеченні ефективних конкурентних процесів в економіці в цілому. Заборона недобросовісної конкуренції зафіксована у ст. 42 Консти­туції України.

З прийняттям 7 червня 1996 р. Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"¹ (див. Додаток) правове регулювання захисту господарюючих суб'єктів (підприємців) і споживачів від недобросовісної конкурен­ції було відокремлено від антимонопольного законодав­ства, внаслідок чого підкреслено самостійність цієї галузі правового регулювання і її відміна від обмеження моно­полістичної діяльності. Цей закон спрямований на вста­новлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції під час підприєм­ницької діяльності за умов ринкових відносин. Він ство­рює сприятливі умови захисту прав учасників ринкових відносин, основи цивілізованої економічної конкуренції. У ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму..." зазначено, що правові основи захисту від недобросовісної конкуренції визначаються Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

До 1 січня 1997 р. відповідно до ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму..." лише чотири правопо­рушення визнавалися недобросовісною конкуренцією. Названі в законі чотири правопорушення не вичерпували поняття "недобросовісна конкуренція", яке вимагає уточ­нення і розширення. Перелік заборонених дій, що визна­ються недобросовісною конкуренцією, не повинен мати вичерпний характер, адже з розвитком ринкових відно­син з'являтимуться нові види недобросовісних антикон-курентних дій суб'єктів підприємницької діяльності, спрямовані на обмеження конкуренції, що зумовлювати­ме необхідність доповнень закону.

У Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" поняття "недобросовісна конкуренція" ви­значено як будь-які дії у конкуренції, що суперечать пра­вилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприєм­ницькій діяльності (ст. 1). Недобросовісною конкурен­цією є, зокрема, дії, визначені главами 2—4 цього закону. Названі безпосередньо в законі дії не є винятково недоб­росовісною конкуренцією. Отже, закон відмовився від

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1996. - Ms 36. - Ст. 164:

обмеженого переліку видів протиправної поведінки, які визнаються недобросовісною конкуренцією. Таким чи­ном, усяка поведінка, засіб конкурентної боротьби, які будь-яким чином суперечать звичаям чесної підприєм­ницької практики, пов'язані з порушенням прийнятих на ринку норм і правил, що мають місце у відносинах між конкуруючими суб'єктами, можуть бути визнані недобро­совісною конкуренцією.

У законі визначено три види правопорушень: 1) не­правомірне використання ділової репутації суб'єкта гос­подарювання; 2) створення перешкод суб'єктам господа­рювання у процесі конкуренції та досягнення неправо­мірних переваг у конкуренції; 3) неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.

Про поширеність в Україні недобросовісної конкурен­ції свідчить той факт, що протягом лише у 1996 р. Анти-монопольний комітет України розглянув 212 справ про недобросовісну конкуренцію, що у 2,7 раза більше, ніж за 1995 р. Підставами для розгляду цих справ були заяви споживачів (3), підприємців (39), звернення органів влади та самоврядування (6). За власною ініціативою органів Комітету було порушено 220 справ¹.

Недобросовісна конкуренція регламентується закона­ми більшості країн СНД. Дії підприємців, що визнаються недобросовісною конкуренцією, багато в чому однакові в країнах СНД, які здійснюють трансформацію до ринкової економіки, і схожі з подібними нормами у світовій прак­тиці. До них належать:

• поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, здатних завдати шкоди іншому господа­рюючому суб'єктові або його діловій репутації;

• введення споживачів в оману щодо характеру, засобу і місця виготовлення, споживчих властивостей, якості товару;

• некоректне порівняння господарюючим суб'єктом у процесі його рекламної діяльності товарів, що ство-

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 19.

рюються або реалізуються ним, з товарами інших господарюючих суб'єктів;

• самовільне використання товарного знаку, фірмового найменування або маркування товару, а також ко­піювання форми, упаковки, зовнішнього оформлен­ня товару іншого господарюючого суб'єкта;

• одержання, використання, розголошення науково-технічної, виробничої або торгової інформації, у тому числі комерційної таємниці, без згоди її влас­ника.

Згідно з Паризькою конвенцією з охорони промисло­вої власності актом недобросовісної конкуренції вважа­ється будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні:

1) всі дії, здатні будь-яким способом викликати змішу­вання стосовно підприємства, продуктів або промислової чи торговельної діяльності конкурента;

2) неправдиві твердження при здійсненні комерційної діяльності, здатні дискредитувати підприємство, продукти або промислову чи торговельну діяльність конкурента;

3) вказівки або твердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести гро­мадськість в оману відносно характеру, способу виготов­лення, якостей, придатності до застосування або кількос­ті товарів (ст. 10-bis).

Франція не має спеціального закону проти недобросо­вісної конкуренції, який би встановлював специфічні правила конкурентного права. Цивільне конкурентне право було розвинуте в судових рішеннях, грунтуючись на статтях 1381 і 1382 Цивільного кодексу Франції, що встановлюють відповідальність за винні дії, які завдають шкоди іншим особам. Кримінальне конкурентне право було розвинуте, грунтуючись на ст. 44 закону 73-1993 від 27 грудня 1973 р. (що встановила покарання за обманну рекламу) і ст. 422 Кримінального кодексу, що встановлює кримінальну відповідальність за певні порушення чужого товарного знака. Французька правова наука розрізняє не-

добросовісну конкуренцію і заборонену конкуренцію (конкуренцію, заборонену законом або контрактом)¹.

В Іспанії недобросовісна конкуренція визначається як конкуренція для притягнення клієнтів соціальне неприй­нятними засобами, що суперечать комерційній моралі, яка визначена традицією і звичаєм. На думку іспанських учених, недобросовісна конкуренція ставить під загрозу два інтереси: з одного боку, захист комерційних ціннос­тей і легітимних можливостей, які існують для всіх кон­курентів у вільному розвитку їх осіб, і рівної можливості законно досягти комерційної мети, з іншого — захист споживача і справжньої мети вільної конкуренції, що ви­магає притягнення клієнтів без обману і соціальне прий­нятними способами. Істотним протизаконним елементом недобросовісної конкуренції є обман, спрямований щодо інших конкурентів або обман громадськості².

У німецькій літературі основними формами недобро­совісної конкуренції називаються: неприйнятний вплив на прийняття клієнтом рішення шляхом обману та інши­ми засобами ( наприклад, відправлення товарів, що не замовлялися, нав'язливі форми реклами тощо); пере-шкодження конкуренту у вільному доступі на ринок (на­приклад, бойкотування певного конкурента); безсовісна експлуатація результатів чужої праці (наприклад, точне копіювання технічних виробів конкурента, щоб недобро­совісно використати їх добру репутацію); одержання переваг у конкуренції шляхом порушення законів (наприклад, недодержання норм безпеки виробів з метою більш дешевого виробництва, ніж у підприємств-кон-курентів)³.

¹ Advertising Law in Europe and North America. — Deventer: Boston: Kluwer Law and Taxation Publishers. - 1992. - P. 112.

² Hennenegildo Baylos Corroza. Tratado de Derecho Industrial. Dis-ciplina de la competencia. — Madrid: Civitas, 1978. - P. 58; Uriarte у de Bofarull. Consumer Legislation in Spain. — Bruxelle: Story—Scientia, 1987. - P. 64.

³ Нойффер Й. Т. Основи законодательства протав недобросовест-ной конкуренции // Основи немецкого торгового й хозяйственного права. - М., 1995. - С. 77.

У законі Китаю проти недобросовісної конкуренції зазначається, що термін "недобросовісна конкуренція" стосується дій підприємців, які порушують цей закон, законні права та інтереси інших підприємців, руйнуючи соціальний та економічний порядок (ст. 2). Зокрема, в законі вказано, що підприємці не можуть брати участь у ринковій торгівлі і завдавати шкоди конкурентам такими недобросовісними методами: 1) видавати товарний знак іншої особи за свій власний; 2) неправомірно використо­вувати ім'я, упаковку відомих товарів або схожих з відо­мими товарами, що вводить покупців в оману стосовно цих товарів; 3) неправомірно використовувати наймену­вання підприємства або ім'я іншої особи, що вводить людей в оману; 4) використовувати на товарах позначен­ня якості, що є підробленими або використовуються без дозволу, фальсифікувати місце походження товарів або неправдиво заявляти про їх якість¹.

ВИСНОВКИ

Аналіз поняття недобросовісної конкуренції в Україні і порівняння його із зарубіжними аналогами дає можли­вість зробити такі висновки.

Недобросовісна конкуренція — це порушення правил поведінки, які склалися, широко застосовуються у під­приємництві та визнаються підприємцями як обов'язкові ділові норми, що завдає шкоди відносинам добросовісної конкуренції і свободи у підприємницькій діяльності.

Слід припустити, що кількість видів правопорушень, які є недобросовісною конкуренцією, і перелік їх складів, що створюють загрозу безпеці конкурентного процесу в ринковій економіці, розвиватимуться протягом часу, зу­мовлені не тільки зміною соціально-економічних умов в Україні і розвитком підприємницької діяльності, а й змі-

¹ The Encyclopedia of Chinese Law: National and Regional Laws of China. Vol. II. - Hong Kong: Asia Law and Practice. - 1995.

ною конкурентного законодавства, спрямованого на до­сягнення балансу між забезпеченням свободи підприєм­ницької діяльності та її стабільністю і захищеністю.

2. Правові засоби захисту від недобросовісної конкуренції

Одним з трьох видів правопорушень, названих у Зако­ні України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є неправомірне використання ділової репутації. Він вклю­чає три склади правопорушень: неправомірне викорис­тання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки; неправомірне використання товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу (глава 2).

Згідно зі ст. 4 цього закону неправомірним є викорис­тання без дозволу уповноваженої на те особи чужого іме­ні, фірмового найменування, знаків для товарів і послуг, інших позначень, а також рекламних матеріалів, упаковки товарів, назв літературних, художніх творів, періодичних видань, назв місць походження товарів, що може при­звести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта госпо­дарювання, який має пріоритет на їх використання. От­же, цей склад правопорушення пов'язаний з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності і засобів індивідуалізації або підприємця, або його товарів, послуг без згоди їх законного володаря.

Аналіз недобросовісної конкурентної практики у 1994 р. свідчив, що найпоширенішою категорією протип­равних дій було незаконне використання чужої репутації. Одна третина порушених справ з недобросовісної конку­ренції стосувалася неправомірного використання товар­них знаків, фірмових найменувань, імітації, копіювання та прямого відтворення товару іншого підприємця, само­чинного використання його імені.

Так, до Антимонопольного комітету України надійшла заява Міжнародної фінансової корпорації (МФК) про не-

правомірну рекламу і самочинне використання її імені з боку акціонерного товариства "Міжнародна фінансова корпорація". Під час розгляду заяви було встановлено, що в березні—квітні 1994 р. у деяких газетах була розмі­щена реклама, яка від імені МФК пропонувала програму соціального захисту населення шляхом акумулювання заощаджень громадян під певний відсоток. МФК не мала до цієї програми жодного відношення. За даним фактом Антимонопольний комітет України порушив справу. У ході розслідування було встановлено, що рекламну ком­панію організувало акціонерне товариство "Міжнародна фінансова корпорація" (м. Дніпропетровськ), засновни­ками якого були дві фізичні особи, а статутний фонд ста­новив 5 млн. крб. Внаслідок цих дій було вчинено пору­шення, передбачене абзацем другим ст. 7 Закону України "Про обмеження монополізму...", — неправомірне вико­ристання фірмового найменування іншого підприємця, самовільне використання його імені. Розпорядженням Антимонопольного комітету України відновлено поруше­ні права відомої у світі міжнародної інституції, а само­званці були зобов'язані припинити недобросовісну рекла­му і змінити назву¹.

У 1995 р. однією з найпоширеніших категорій розгля­нутих Антимонопольним комітетом України справ, пов'я­заних із недобросовісною конкуренцією, було викорис­тання фірмового найменування, знака для товарів і по­слуг іншого підприємця, самовільне використання його імені (17 відсотків розглянутих справ). Характерними прикладами цих порушень були такі:

неправомірне використання знака для товарів і послуг "Електрон" акціонерним товариством "Електрон-Рясне";

неправомірне використання фірмового найменуван­ня "Роксолана" українсько-австрійсько-американським спільним підприємством "Аускопрут";

неправомірне використання знака для товарів і послуг "Fanta" Донецьким виробничим об'єднанням по випуску

Антимонопольннй комитет Украинн. Годовой отчет. — К., 1994. - С. 21.

ародовольчих товарів, акціонерним товариством "ЛІК" і Молочанським заводом по виробництву пива і напоїв агропромислової асоціації "Агропромінтер";

неправомірне використання знака для товарів і послуг "Coca-Cola" Чернігівським пивзаводом "Десна".

Внаслідок втручання Антимонопольного комітету Ук­раїни зазначені протиправні дії були припинено¹.

У 1996 та 1997 роках порушення, пов'язані з неправо­мірним використанням фірмового найменування, знака для товарів і послуг, як і раніше, залишалися серед най­поширеніших категорій порушень, про що свідчить роз­гляд справ про недобросовісну конкуренцію².

Оскільки, як було відзначено, найбільш характерними порушеннями є неправомірне використання чужого фір­мового найменування і знаків для товарів і послуг, роз­глянемо їх детальніше.

У підприємницьких відносинах недостатньо, щоб під­приємець вільно вступав у відносини з іншими суб'єкта­ми і володів достатнім ступенем стабільності у цих відно­синах. Підприємці повинні інвестувати кошти, час і інте­лектуальну працю в зусилля по визначенню свого товару, послуги або сфери підприємництва і відмежування його від інших з тим, щоб споживачі знали про його існування на ринку. Навіть якщо підприємець спеціально не визна­чає себе і свій товар або послугу на ринку, він заінтересо­ваний у попередженні використання його відмітних ознак іншими підприємцями, щоб запобігти неправильному уявленню споживачів про його товар, послугу або підпри­ємницьку діяльність. Такими найважливішими ознаками є товарний знак (знак для товарів і послуг) і фірмове найменування підприємця.

Знак для товарів і послуг — це позначення, за яким товари (послуги) одних підприємців відрізняються від однорідних товарів (послуг) інших підприємців. Згідно із Законом України "Про охорону прав на знаки для

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 43-44.

² Там само. - К, 1996. - С. 19.

товарів і послуг"¹ об'єктом знака можуть бути словесні, зображувальні, об'ємні та інші позначення або їх комбі­нації, виконані у будь-якому кольорі або поєднанні ко­льорів. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом₃ яке надає його власникові виключне право користуватися і розпоряджатися ним на свій розсуд. Свідоцтво також надає його власникові право забороняти іншим особам використовувати зареєстрований знак без його дозволу, за винятком випадків, коли використання знака згідно із законом не визнається порушенням прав власника свідоцтва. Отже, неправомірним слід визнати будь-яке використання знака для товарів і послуг іншими особами без дозволу його власника, у тому числі застосування його на товарах і при наданні послуг, на упаковці товару, у рекламі, друкованих виданнях, на вивісках, при де­монструванні експонатів на виставках і ярмарках, у прос­пектах, рахунках, на бланках та в іншій документації, пов'язаній із введенням товарів і послуг у господарський обіг.

Одним з особистих немайнових прав підприємця — юридичної особи є право на фірмове найменування, що дає можливість відрізнити даний суб'єкт підприємницької діяльності від інших. Вимоги до найменування підприєм­ства містяться у ст. 9 Закону України "Про підприємства в Україні" — у найменуванні підприємства визначаються його назва (завод, фабрика, майстерня та ін.), вид та ін. Згідно зі ст. 2 Закону України "Про господарські това­риства" у найменуванні товариства мають бути зазначені вид товариства, для повних і командитних товариств — прізвища (найменування) учасників товариства та інші необхідні відомості.

Неправомірне використання фірмового найменування іншого підприємця означає порушення охоронюваного законом виключного права на індивідуалізацію його як юридичної особи, що служить відмежуванню від інших, схожих з ним, суб'єктів підприємницької діяльності. Це

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 7. - Ст. 36.

порушення включає і самовільне використання наймену­вання іншого підприємця.

Право на найменування захищається законом від по­сягань інших осіб на використання такого самого найме­нування, оскільки мета найменування підприємця — ін­дивідуалізація і недопущення його змішування з іншими суб'єктами підприємницької діяльності.

Відповідно до ст. 4 закону неправомірним є також ви­користання без дозволу уповноваженої на те особи назв місць походження товарів. Це позначення використову­ється для товарів, особливі якості яких значною мірою визначаються природними умовами або іншими фактора­ми тієї місцевості, де вони виробляються.

Хоч вина не є необхідним елементом складу право­порушення, що аналізується, однак доказ умислу право­порушника може мати значення для підтвердження мож­ливості змішування з діяльністю іншого підприємця — доказ умислу порушника викликати змішування» може бу­ти доказом імовірності змішування. Умисел правопоруш­ника також має значення при визначенні виду санкції, яка застосовується. За наявності умислу порушника мож­ливо застосування штрафу в більшому розмірі, ніж за від­сутності умислу.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист від недоб­росовісної конкуренції" неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповно­важеної на те особи.

Це самостійний склад правопорушення, що може бути вчинений шляхом, наприклад, підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім'я това­ру і ділову репутацію виробника або постачальника това­ру. Така "підміна" товару є недобросовісною конкурен­цією, навіть якщо при цьому не використовувалися чу­жий товарний знак або фірмове найменування.

Копіюванням зовнішнього вигляду виробу вважається відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта

господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може при­звести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта госпо­дарювання (ст. 6 закону).

Форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб, є об'єктом промислового зразка. Відповідно до Закону України "Про охорону прав на промислові зраз­ки" право власності на промисловий зразок підтверджу­ється патентом, який надає його власникові виключне право використовувати промисловий зразок на свій роз­суд і право забороняти іншим особам використовувати зразок без його дозволу.

Склади правопорушень, передбачені статтями 5 і 6 за­кону, включають дії, що вводять в оману споживачів та інших осіб відносно характеру, способу і місця виготов­лення, споживчих властивостей, якості товару.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про захист від недоб­росовісної конкуренції" порівняльною є реклама, що міс­тить порівняння з товарами, роботами, послугами чи ді­яльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним порівняння у рекламі, якщо наведені ві­домості про товари, роботи, послуги підтверджені фак­тичними даними, є достовірними, об'єктивними, корис­ними для інформування споживачів.

Таким чином, сама по собі порівняльна реклама пра­вомірна, а неправомірним може бути визнано порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є недосто­вірними, необ'єктивними та некорисними для інформу­вання споживачів.

Подібно до цього врегульовано порівняльну рекламу, зокрема, в ЄС, Німеччині і США.

Так, Комісія ЄС тривалий час сприяла концепції по­рівняльної реклами, хоч вона не дозволена в кількох краї­нах—членах ЄС. Доповнення до Директиви реклами, що вводить в оману (дезорієнтує), спрямовані на гармоніза­цію законодавства держав—членів ЄС.

f

Порівняльну рекламу визначено в доповненні до Ди­рективи ЄС як будь-яку рекламу, що ясно або за змістом визначає конкурента чи товари, послуги, запропоновані конкурентом, того самого виду, що й ті, що рекламують­ся. Порівняльна реклама дозволена, якщо вона об'єктив­но порівнює матеріальні, відповідні, довідні і чесно обра­ні характеристики конкуруючих товарів або послуг і при цьому не вводить в оману; не викликає змішування на ринку рекламодавця і конкурента або товарного знака, фірмового найменування, товарів або послуг рекламодав­ця і тих же характеристик конкурента; не дискредитує, не ганьбить конкурента чи його товарний знак, фірмове найменування, товари, послуги, діяльність або не має на меті одержати прибуток з репутації товарного знака або фірмового найменування конкурента¹.

У Німеччині вважається, що реклама, в якій рекламо­давець порівнює свій товар з товаром конкурента, відби­ває особливо сильне прагнення уявити товар конкурента в негативному плані і тому наголос у такій рекламі може бути не стільки на рекламуванні свого товару, скільки на приниженні певного товару конкурента. З цієї причини німецькі суди вважають, що порівняльна реклама дозво­лена лише у тому разі, якщо є фактична підстава для по­рівняння і якщо негативні порівняння є дійсно вірними. Вибіркові порівняння, що перераховують тільки переваги власного товару і недоліки конкуруючого товару, але не називають недоліки свого товару, заборонені як неправ­диві й обманні².

У США порівняльна реклама правомірна, але є ряд обмежень, які діють в цілому для реклами. Вона не повинна вводити споживачів в оману щодо товару рекла­модавця або товару конкурентів рекламодавця. У порів­няльній рекламі може називатися конкурент і робитися посилання на його товарний знак, але при цьому слід уникати змішування товару рекламодавця з товаром кон-

¹ Kendall Vivienne. EC Consumer Law. — London: Wiley Chancery: Colorado Springs, Co. - 1994. - P. 164.

² Advertising Law in Europe and North America. — P. 162.

курента. Федеральна торговельна комісія США офіційно затвердила порівняльну рекламу і заявила, що промисло­ве саморегулювання не повинно обмежувати використан­ня рекламодавцями правдивої порівняльної реклами. Американська асоціація рекламних агентств (АААА) прийняла Правила про порівняльну рекламу, де підкрес­люється, що вона повинна бути скоріше інформативною, ніж такою, що ганьбить. Кодекс, прийнятий Бюро вдос­коналення підприємництва США вимагає, щоб виголо­шувана у порівняльній рекламі перевага товару, послуги або бізнесу не грунтувалася на вибірковому або обмеже­ному перелікові характеристик, у яких рекламодавець досяг успіху, при ігноруванні тих, у яких досягли успіху конкуренти¹.

Другим видом правопорушень, що визнаються зако­ном недобросовісною конкуренцією, є створення пере­шкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава З Закону України "Про захист від недобросовісної кон­куренції").

Закон називає 8 складів правопорушень, що стосують­ся названого виду. Це: 1) дискредитація суб'єкта господа­рювання; 2) купівля-продаж товарів, виконання робіт, надання послуг із примусовим асортиментом; 3) схилення до бойкоту суб'єкта господарювання; 4) схилення поста­чальника до дискримінації покупця (замовника); 5) схи­лення суб'єкта господарювання до розірвання договору з конкурентом; 6) підкуп працівника постачальника; 7) під­куп працівника покупця (замовника); 8) досягнення не­правомірних переваг у конкуренції (статті 8—15).

Наведемо приклад, що стосується цього виду правопо­рушень. Антимонопольний комітет України оштрафував ЗАТ "Автосвіт" на 54 тис. грн. за недобросовісну конку­ренцію, бо встановив, що ЗАТ "Автосвіт" здійснювало перевезення пасажирів на маршрутах, наданих іншим перевізникам — переможцям конкурсу з перевезення па-

Advertising Law in Europe and North America. — P. 331.

сажирів автомобільним транспортом. Антимонопольний комітет України зафіксував порушення антимонопольно-го законодавства, передбачене ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренці та зо­бов'язав ЗАТ "Автосвіт" припинити порушення антимо-нопольного законодавства¹.

Поширеним у практиці України серед цього виду пра­вопорушень є дискредитація суб'єкта господарювання. Вона визначена в ст. 8 закону як поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарю­вання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репу­тації суб'єкта господарювання.

Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей², суспільна оцінка діяльності господарюючого суб'єкта та його продукції (товарів, робіт, послуг), що на­бута протягом тривалого часу³. Виходячи зі змісту закону, вина правопорушника та наявність шкоди для ділової репутації підприємця внаслідок його дискредитації не є необхідними елементами складу правопорушення, достат­ня можливість завдання шкоди.

Характерним прикладом дискредитації підприємців є справа, що її розглянув Антимонопольний комітет Украї­ни за заявою Української асоціації торговців цінними па­перами про дискредитацію конкурента Українським ін­вестиційним фондом "Приватна справа". Завдяки масо­ваній рекламі фонд залучав приватизаційні сертифікати, але при цьому в засобах масової інформації закликав на­селення не зв'язуватися з будь-якими іншими інвестицій­ними посередниками, які, мовляв, дбають лише про свої корисливі цілі, а довіряти приватизаційні сертифікати ли­ше фонду "Приватна справа".

¹ Бизнес. - 1998. - № 29. - С. 41.

² Гражданское право. — Санкт-Петербург, 1996. — Т. 1. — С. 275.

³ Тотьев К. Ю. Конкуренция й монополизм: правовне аспекгн ре-гулирования. - М., 1996. - С. 110.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимо-нопольного комітету України Союз приватних підприєм­ців в Україні і редакцію газети "Приватна справа" було зобов'язано припинити рекламну кампанію по залученню коштів населення і юридичних осіб в Український інвес­тиційний фонд "Приватна справа" до приведення цього процесу у відповідність з чинним законодавством. Таке рішення було зумовлено тим, що названі суб'єкти нав­мисно поширювали неправдиві, неточні відомості, які можуть завдати шкоди діловій репутації і майновим інте­ресам фінансових посередників¹.

Схожі з вищезгаданим законом України норми, що за­бороняють дискредитацію підприємців, є у законодавстві інших країн. Так, в США репутація підприємців (як фі­зичних осіб, так і підприємств) захищена від наклепу з боку тих осіб, які прагнуть опорочити підприємця в очах громадськості або перешкодити іншим особам у встанов­ленні та укладенні ділових контактів з ним. Особа, яка зробила наклепницьку заяву щодо іншого підприємця і не довела її правдивість, несе відповідальність незалежно від вини або завданої потерпілому шкоди ².

Згідно із законом Китаю проти недобросовісної кон­куренції підприємці не можуть фабрикувати або поширю­вати неправдиві факти, що завдають шкоди доброму імені конкурентів або репутації їх товарів (ст. 14)³.

Третім видом правопорушень, що визнаються недоб­росовісною конкуренцією, є неправомірне збирання, роз­голошення та використання комерційної таємниці (глава 4 закону). Він включає чотири склади правопорушень: 1) неправомірне збирання комерційної таємниці; 2) роз­голошення комерційної таємниці: 3) схилення до розго­лошення комерційної таємниці; 4) неправомірне вико­ристання комерційної таємниці.

Ці норми призначені для захисту контрактних і конфі­денційних підприємницьких відносин і грунтуються на

¹ Бизнес. - 1994. - № 18. - С. 25.

² Advertising Law in Europe and North America. — P. 331.

³ The Encyclopedia of Chinese Law. — Hong Kong. — 1995.

кількох основних положеннях: порушенні контракту або конфіденційності відносин, неналежному засобі встанов­лення комерційної таємниці і її розголошення; неправо­мірному розкритті її іншими особами. Конфіденційні від­носини можуть існувати між підприємцем і його робітни­ками, між партнерами в підприємництві, між юридичною особою — суб'єктом підприємницької діяльності і його службовими особами, а також між підприємцем та інши­ми комерційними і некомерційними контрагентами.

Не всякі підприємницькі стосунки обов'язково є кон­фіденційними. Не всяка інформація, розкрита в конфі­денційних відносинах, обов'язково є комерційною таєм­ницею. Тому важливо встановити, що становить зміст комерційної таємниці.

Комерційна таємниця підприємства — це відомості, пов'язані з виробництвом, технологічною інформацією, управлінням, фінансами та іншою діяльністю підприєм­ства, що не є державною таємницею, розголошення (пе­редача, витік) яких може завдати шкоди його інтересам. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, порядок їх захисту визначає керівник підпри­ємства (ст. ЗО Закону України "Про підприємства в Україні"). Перелік відомостей, що не є комерційною таємницею, визначений у постанові Кабінету Міністрів України від 9 серпня 1993 р. № 611^і.

Комерційна таємниця не є загальновідомою або за­гальнодоступною на законних підставах; вона відповід­ним чином визначена, і підприємство вживає належних заходів щодо збереження її конфіденційності; вона не є державним секретом і не захищається авторським і па­тентним правом; не стосується негативної діяльності під­приємства, здатної завдати шкоди суспільству (порушень законів, неефективної роботи, адміністративних помилок, забруднення навколишнього середовища тощо). В літера­турі, практичній діяльності трапляються такі терміни, як "виробнича таємниця", "ділова конфіденційна інформа­ція", "промислова таємниця", "торговельний секрет",

¹ Збірник постанов Уряду України. — 1993. - № 12. - Ст. 269.

"секрет фірми", "ноу-хау" тощо. На думку вчених, це не що інше, як секрети підприємства, що мають належати до комерційної таємниці¹. Комерційна таємниця має дійсну або потенційну цінність саме через невідомість її третім особам, відсутність до неї вільного доступу на за­конній підставі; володілець інформації повинен вживати заходів щодо охорони її конфіденційності².

Найбільш характерними відомостями, що становлять комерційну таємницю відповідно до зарубіжного законо­давства, є відомості про виробництво, управління, плани розвитку підприємства, наради, фінанси, стан ринку, партнерів, переговори, контракти, ціни, створювані нау­ково-технічні досягнення, власну безпеку підприємства³.

У Німеччині поняття комерційної і виробничої таєм­ниці найповніше сформульовано у § 404 Закону про акціонерні товариства і § 85 Закону про підприємства. Закон не дає чіткого формулювання таємниці, немає пе­реліку відомостей, що її складають. Комерційні задуми, комерційно-політичні цілі фірм, предмет і результати нарад і засідань органів управління фірм, розміри і умови банківського кредиту, розрахунок цін, баланси і бухгал­терські книги, таємні компаньйони товариств, ком­п'ютерні програми, списки представників або посередни­ків, картотеки клієнтів та інше — все це за законом нале­жить до сфери, що підпадає під поняття комерційної і виробничої таємниці і захищається законом від розго­лошення⁴.

У Китаї згідно зі ст. 10 Закону проти недобросовісної конкуренції термін "підприємницькі таємниці" належить до технічної або бізнес-інформації, що не є публічною, може давати економічні вигоди особі, яка має право на ці

¹ Плаксин В. А., Макогон Ю. В. Коммерческая тайна: правовьіе проблеми // Государство й право. — 1992. — № 8. — С. 75.

Олейник О. М. Правовеє обеспечение научно-технического про-гресса й информатизации // Хозяйственное право. — М., 1994. — Т. 2. - С. 74-79.

Q

Плаксин В. А., Макогон Ю. В. Вказана праця. — С. 75. Крьісин А. В. Безопасность предпринимательской деятельнос-ти. - М., 1996. - С. 135-136.

таємниці, є практичною, і щодо якої особа вживала захо­дів для захисту її конфіденційності¹.

У США під комерційною (торговельною) таємницею розуміють будь-яку комерційну цінну інформацію або у формі винаходу (машина або процес), або у формі теоре­тичної промислової або комерційної ідеї (теорія нового товару або схема рекламування), або плану (перелік за­мовників або джерел постачань). Подібний закон США про торговельні таємниці, що був прийнятий у 35 штатах, визначає торговельну таємницю як інформацію, яка включає формулу, зразок (модель), збір, програму, раду, засіб, технологію або процес, що: 1) визначають незалеж­ну потенційну або дійсну економічну цінність, яка не на­лежить до загальновідомих або легко досяжних належни­ми засобами; 2) є предметом розумних зусиль для підтри­мання її таємності².

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним збиранням комерційної таємниці вважається добування протиправ­ним способом відомостей, що відповідно до законодав­ства України становлять комерційну таємницю, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єктові господарю­вання.

Неправомірним вважається збирання комерційної та­ємниці незалежно від того, яким способом здійснювалися протиправні дії: крадіжка документів, підслуховування розмов, одержання таких відомостей від осіб, що володі­ють ними, за плату тощо. Але обов'язковим є встанов­лення факту заподіяння шкоди підприємцю або можли­вості її заподіяння. Шкода може бути як позитивна (ви­трати, затрати на зниження шкідливих наслідків такого правопорушення), так і у вигляді неодержаних доходів (збитки від зниження реалізації продукції або зниження попиту на послуги).

¹ The Encyclopedia of Chinese Law. — Hong Kong. — 1995.

² Carles R. Me. Manis. Unfair Trade Practices. St. Paul, Minn: West Publishing Co. - 1993. - P. 316-319.

Розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення іншої особи без згоди особи, уповноваженої на те, з відо­мостями, що відповідно до чинного законодавства Украї­ни становлять комерційну таємницю, особою, якій ці ві­домості були довірені у встановленому порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків, як­що це завдало чи могло завдати шкоди суб'єктові госпо­дарювання (ст. 17 закону).

Під розголошенням слід розуміти як незаконне озна­йомлення інших осіб з відомостями, що є комерційною таємницею, так і створення особою, якій ці відомості ста­ли відомі (у зв'язку з професійною або службовою діяль­ністю і яка повинна зберігати їх у таємниці), умов, спри­ятливих ознайомленню із ними сторонніх осіб. До таких ^! осіб належать робітники правоохоронних органів, банків­ських установ, податкових органів, органів влади та уп­равління, а також інші особи, які відповідно до законо­давства мають право знайомитися із відомостями, що ста­новлять комерційну таємницю, або мають доступ до таких відомостей за характером професійних або службо­вих обов'язків, що вони виконують їх. Засоби розголо­шення комерційної таємниці (повідомлення іншим осо­бам, у засобах масової інформації або іншим чином) зна­чення не мають.

Спонукання особи, якій були довірені у встановлено­му порядку або стали відомі у зв'язку з виконанням служ­бових обов'язків відомості, що відповідно до законодав­ства України становлять комерційну таємницю, до роз­криття цих відомостей, якщо це завдало чи могло завдати шкоди суб'єктові господарювання, визнається схиленням до розголошення комерційної таємниці (ст. 18 закону).

Згідно зі ст. 19 закону неправомірним використанням комерційної таємниці є впровадження у виробництво або врахування під час планування чи здійснення підприєм­ницької діяльності без дозволу уповноваженої на те особи неправомірно отриманих відомостей, що становлять від­повідно до законодавства України комерційну таємницю.

За ст. 20 Закону України "Про захист від недобросо­вісної конкуренції" вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення

Антимонопольним комітетом України штрафів, передба­чених законом, а також адміністративну, цивільну та кри­мінальну відповідальність у випадках, передбачених зако­нодавством.

За вчинення дій, що визнаються недобросовісною конкуренцією, законодавство передбачає санкції, які мають різну галузеву приналежність.

Розмір штрафів і порядок обчислення їх залежить від суб'єкта правопорушення, а саме: чи є він суб'єктом гос­подарювання чи ні. Вчинення суб'єктами господарюван­ня — юридичними особами та їх об'єднаннями дій, ви­значених законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення на них Антимонопольним коміте­том України, його територіальними відділеннями штрафів у розмірі до 3 відсотків виручки від реалізації товарів, ви­конання робіт, надання послуг суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому нак­ладається штраф. У разі якщо обчислити виручку суб'єкта господарювання неможливо або виручки немає, зазначені штрафи накладають у розмірі до 5 тис. неоподатковува­них мінімумів доходів громадян (ст. 21). Вчинення зазна­чених правопорушень юридичними особами, їх об'єднан­нями та об'єднаннями громадян, що не є суб'єктами гос­подарювання, тягне за собою накладення штрафів у розмірі до 2 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ( ст. 22 закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" вчинення дій, що їх закон визнає недобросовісною конкуренцією, громадяна­ми, які займаються підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, тягне за собою накладення адміністративного стягнення згідно із законодавством.

За ч. 1 ст. 164³ КпАП України, неправомірне викорис­тання фірмового найменування, знака для товарів і по­слуг або будь-якого маркування товару, неправомірне ко­піювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само імітація, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємця, самовільне використання його імені тягнуть за собою накладення штрафу від ЗО до 44 неопо­датковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією

виготовленої продукції, знарядь виробництва і сировини або без такої.

Відповідно до ч. 2 ст. 164³ КпАП України умисне поширення неправдивих або неточних відомостей, які можуть завдати шкоди діловій репутації або майновим інтересам іншого підприємця, тягне за собою накладення штрафу від 5 до 9 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Штраф від 9 до 18 неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян встановлений за отримання, вико­ристання і розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою заподіяти шкоду діло­вій репутації або майну іншого підприємця (ч. З ст. 164³ КпАП).

Кримінальна відповідальність передбачена за злочини, що порушують вимоги законодавства про збереження ко­мерційної таємниці. Згідно зі ст. 148⁶ КК України неза­конне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну таємницю (під­приємницьке шпигунство), якщо це завдало великої матеріальної шкоди суб'єктові підприємницької діяльнос­ті, карається позбавленням волі на строк до трьох років або штрафом від 300 до 500 мінімальних розмірів заробіт­ної плати. Умисне розголошення комерційної таємниці без згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв'язку з професійною чи службовою діяльністю, якщо воно вчинено з корисливих або інших особистих мотивів і завдало великої матеріальної шкоди суб'єктові підпри­ємницької діяльності, тягне за собою кримінальну відпо­відальність відповідно до ст. 148⁷ КК. України.

Цивільно-правовою санкцією за недобросовісну кон­куренцію є відшкодування збитків. Збитки, заподіяні вна­слідок вчинення дій, визначених законом як недобро­совісна конкуренція, підлягають відшкодуванню за позо­вами заінтересованих осіб у порядку, визначеному цивільним законодавством України (ст. 24 Закону Украї­ни "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Крім вищезазначених санкцій галузевої приналежнос­ті, Закон України "Про захист від недобросовісної конку­ренції" передбачає дві спеціальні санкції за окремі види правопорушень, що визнаються недобросовісною конку-

ренцією. Однією з них є адміністративно-правова санк­ція — вилучення товарів з неправомірно використаним позначенням та копій виробів іншого суб'єкта господа­рювання (ст. 25). Вона застосовується у разі встановлення факту неправомірного використання чужих позначень, рекламних матеріалів, упаковки, передбаченого ст. 4, або факту копіювання виробів, передбаченого ст. 6 закону. Ця санкція означає безоплатне вилучення, у тому числі з обігу, товарів, що стали предметом недобросовісної конкуренції. Особливістю цієї санкції є застосування її лише у разі, коли можливість змішування з діяльністю ін­шого суб'єкта господарювання не можна усунути іншим шляхом.

За ст. 26 у разі встановлення факту дискредитації суб'єкта господарювання Антимонопольний комітет Ук­раїни, його територіальні відділення мають право прий­няти рішення про офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей у строк і способом, визначеними законодавством або цим рішенням. Таким чином, санкцією є спонукання порушника до провадження дій щодо офіційного спростування зазначених відомостей за його рахунок.

ВИСНОВКИ

Внаслідок дослідження законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, практики його застосуван­ня, а також порівняння із зарубіжними аналогами можна зробити такі висновки.

Для задоволення вимоги підприємця про захист від неправомірного використання його найменування або знаків для товарів і послуг йому слід довести: його прі­оритет у використанні знака як знака для товарів і послуг або найменування як фірмового найменування; порушен­ня його прав відповідачем шляхом використання ідентич­ного знака або найменування; можливість змішування з його діяльністю.

Виходячи зі змісту закону, у спорах про неправомірне використання ділової репутації підприємця немає потре­би доводити, що у порушника був умисел або інша форма вини при його здійсненні, спрямовані на змішування споживачем джерела товару або послуги. Не є необхідним також встановлення дійсного змішування, а достатньо встановити його імовірність.

Склад правопорушення, передбачений ст. 4 Закону, охоплює використання лише ідентичного знака для това­рів і послуг або найменування, що призводить до змішу­вання. Однак використання схожих знаків для товарів і послуг та найменувань щодо товарів, послуг або суб'єктів підприємництва, які безпосередньо конкурують один з одним, також може спричинити змішування з діяльністю іншого підприємця і завдати йому шкоди. Тому вважаємо за доцільне внести відповідні зміни у ст. 4 закону, вклю­чивши використання підприємцем ідентичного або схо­жого знака чи найменування, що призводить до змішу­вання або імовірності змішування з товарами, послугами та діяльністю іншого суб'єкта підприємництва.

При цьому слід встановити факт, що найменування і товарні знаки є істотно схожими і що товар, послуга і суб'єкти підприємництва, що змішуються, є значною мі­рою однорідними (спорідненими) щодо імовірності їх змішування. Так, товарні знаки можуть бути визнані схо­жими до імовірності змішування, якщо вони застосову­ються до ідентичних товарів, але не вважаються схожими, якщо вони застосовуються щодо неідентичних товарів, які збуваються по-різному.

Дискредитацію підприємця можна визначити як дії, пов'язані з поширенням неправдивих, неточних або пере­кручених, неповних відомостей, що здатні завдати шкоди громадській оцінці його професійної діяльності.

Необхідними критеріями інформації для віднесення її до комерційної таємниці з метою її захисту законодав­ством є такі: інформація недостатньо відома громадсь­кості; власник інформації здатний одержувати прибуток з використання цієї інформації; інформація є корисною; власник інформації вживає заходів для захисту інфор­мації.

Санкції за порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції потребують удосконалення.

Кримінальна відповідальність передбачена лише за один з видів цих правопорушень, що полягає в порушен­ні вимоги про збереження комерційної таємниці, який не вичерпує недобросовісної конкуренції. Враховуючи, що інші дії, які визнаються законом недобросовісною конку­ренцією, здатні завдати істотної шкоди інтересам суспіль­ства, а також іншим підприємцям, вважаємо за доцільне передбачити в КК України кримінальну відповідальність за їх вчинення.

Адміністративна відповідальність за недобросовісну конкуренцію потребує вдосконалення, оскільки вона пе­редбачена не за всі правопорушення, що визнаються за­коном недобросовісною конкуренцію. Це вимагає вне­сення відповідних змін у ст. 164³ КпАП України з метою її узгодження із Законом України "Про захист від недоб­росовісної конкуренції".

РОЗДІЛ VI

ПРАВОВА ОХОРОНА У СФЕРІ РЕКЛАМНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ

1. Поняття реклами та суб'єктів рекламної діяльності

Основним чинним нормативним актом, що регулює рекламну діяльність в Україні є Закон України "Про рекламу" від 3 липня 1996 р.¹ (див. Додаток). З його прийняттям була фактично сформована правова основа регулювання реклами в Україні. В цьому нормативному акті об'єднано норми різних галузей права, включаючи державне, адміністративне і цивільне право. Такий харак­тер цього закону пояснюється тим, що рекламна діяль­ність, як один із різновидів підприємницької діяльності, має багатоаспектний характер і тому є об'єктом ком­плексного правового регулювання. Разом з тим переваж­не значення серед норм різних галузей права у регулю­ванні реклами мають норми цивільного права, оскільки вони регулюють договірні зобов'язання між учасниками рекламної діяльності, а також інші майнові і пов'язані з «йми немайнові відносини рівних, незалежних один від одного, майново відокремлених суб'єктів рекламних відносин.

Закон України "Про рекламу" визначає основні прин­ципи рекламної діяльності в Україні, регулює правові від­носини, що виникають у процесі створення, розповсюд­ження і одержання реклами.

Відповідно до законодавчого визначення реклама — це спеціальна інформація про осіб чи продукцію, що роз-

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1996. - № 39. - Ст. 81.

повсюджується в будь-якій формі та в будь-який спосіб з метою прямого або опосередкованого одержання при­бутку.

З цього визначення можна зробити висновок, що рек­лама є одним з видів інформації, тобто відомостей про осіб, предмети, факти, події, явища.

Згідно із Законом України "Про інформацію"¹ під ін­формацією розуміють документовані або публічно прого­лошені відомості про події і явища, що відбуваються в суспільстві, державі та навколишньому природному сере­довищі.

Однак рекламою є не будь-яка інформація, а лише та, що має певні ознаки:

1) інформація про осіб і продукцію. Слід враховувати, що поняття "особа" вживається в цьому законі для по­значення будь-якої фізичної або юридичної особи, а "продукція" — для позначення товарів, робіт, послуг і цінних паперів;

2) інформація, що розповсюджується у будь-якій фор­мі та будь-яким способом. Реклама може розповсюджува­тися у будь-якій формі — письмовій, усній, у вигляді будь-яких зображень і т. п., незалежно від засобу розпов­сюдження (засобу, що його використовують для доведен­ня реклами до її споживача);

3) розповсюдження інформації здійснюється з метою прямого або опосередкованого одержання прибутку.

Рекламна інформація спрямована на формування або підтримання інтересу до тих осіб та (або) продукції, що в ній згадуються, сприяє реалізації продукції, виявляє вплив на потенційних споживачів реклами, формує у них певне уявлення про конкретних фізичних і юридичних осіб, спрямована на невизначене коло споживачів. Ця ін­формація має містити відомості про суб'єктів підприєм­ницької діяльності або вироблену ними продукцію, ос­кільки мета одержання прибутку є характерною особли­вістю підприємництва.

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1992. — № 48. — Ст. 650.

Не можна віднести до реклами, яку регулює Закон Ук­раїни "Про рекламу", оголошення фізичних осіб, що трапляються у засобах масової інформації, якщо вони не пов'язані із здійсненням підприємництва. Якщо ж суб'єк­том підприємницької діяльності є фізична особа, зареєст­рована як підприємець, то його інформацію про запропо­новані до продажу товари, надані послуги і т. п. слід вва­жати рекламою, що регламентується Законом України "Про рекламу".

Інформацію рекламного характеру розглядають як один з різновидів масової інформації, в якій юридичні і фізичні особи вводять в обіг довідкові відомості про себе, а також про продукти та послуги, які вони пропонують споживачам, що виконує функції комутації виробників продуктів і послуг та їх споживачів, є основою інформа­ційного забезпечення розвитку економіки і суспільства¹.

Труднощі у практиці викликає відокремлення реклами від іншої інформації. Тому важливе значення мають спе­ціальні вимоги щодо ідентифікації реклами, які містяться в ст. 9 Закону. Перша з них стосується будь-якої рекла­ми — реклама має бути чітко відокремлена від іншої ін­формації незалежно від форм або засобів розповсюджен­ня таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

Внаслідок цього інформація має бути доступною для розпізнавання її споживачами як реклама безпосередньо в момент її розповсюдження незалежно від форми або засобу розповсюдження, що використовується, без спеці­альних знань або без застосування технічних засобів.

Спеціальні вимоги стосуються реклами на телебаченні і радіо: вона повинна бути чітко відокремлена від інших програм на її початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів або коментарів ведучих.

Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, що цілеспрямовано звертає увагу споживачів на конкрет­ну марку (модель, артикул) продукції або на її виробника для формування інтересу і сприяння реалізації продукції,

Копьиюе В. А. Информационное право. — М, 1997. — С. 35.

а також містить вихідні дані (реквізити) особи, яка ви­робляє або розповсюджує зазначену продукцію, вважаєть­ся рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Рекла­ма" або "На правах реклами".

Така вимога зумовлена тим, що нерідко при порів­няльному аналізі тієї чи іншої продукції і товару, що час­то трапляється на сторінках газет і в радіо- і телевізійних передачах, важко провести межу між інформацією, що є рекламою, та інформацією, що не є такою. Для визнання інформаційного, авторського або редакційного матеріалу рекламою обрано два критерії: 1) цілеспрямованість його на звертання уваги споживачів на конкретну марку (мо­дель, артикул) продукції або на її виробника для форму­вання інтересу і сприяння реалізації продукції; 2) наяв­ність в інформації вихідних даних (реквізитів) особи, яка виробляє і розповсюджує зазначену продукцію.

Отже, цілеспрямоване звертання в радіо-, теле-, відео-, аудіо- і кінопродукції, а також у друкованій продукції уваги споживачів реклами на конкретну марку (модель, артикул) товару або на виробника для формування і під­тримання інтересу до них з повідомленням вихідних даних виробника можливо за законом тільки за належ­ного повідомлення про це шляхом вказівки "на правах реклами".

Законодавство практично всіх держав забороняє так звану редакційну рекламу, коли зміст програми можна тлумачити як підтримку певного рекламодавця.

Стаття 10 (1) Телевізійної директиви ЄС вимагає, щоб телевізійну рекламу можна було легко розпізнати і щоб вона була достатньо відокремлена від інших програм.

У Міжнародному кодексі рекламної практики вказано, що рекламне послання має бути чітко виділено незалеж­но від тієї форми, яку воно має, і виду засобів масової інформації, через які воно розповсюджується. Коли рек­ламні послання проходять, наприклад, під час передачі новин каналами засобів масової інформації або розміщу­ються поряд з редакційними матеріалами, реклама має подаватися так, щоб було зрозуміло, що це реклама.

Крім визначення поняття "реклама", в Законі України "Про рекламу" проведено розмежування трьох професій-

них учасників рекламної діяльності — рекламодавця, ви­робника реклами та її розповсюджувача. Таке розмежу­вання учасників ринку реклами має особливо важливе значення, коли йдеться про застосування відповідальності за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до Закону України "Про рекламу" рекла­модавець — це особа, яка є замовником реклами для її виробництва та (або) розповсюдження.

Отже, рекламодавцем може бути юридична або фізич­на особа, яка є джерелом рекламної інформації для виробництва, розміщення і розповсюдження реклами. Це та особа, яка замовляє рекламу у рекламного агентства і оплачує її. Звичайно у розвинутій рекламній практиці як рекламодавець виступає рекламна служба виробника або продавця товару чи послуги. Роль рекламодавця не зво­диться лише до замовлення і оплати реклами. Він також визначає спільно з виробником реклами та її розповсюд­жувачем ступінь та особливості рекламування певних товарів або послуг (видів реклами, необхідного рівня рекламного уявлення), формує план створення рекламної продукції і проведення рекламних заходів, погоджує бюд­жет створення реклами, укладає договір з рекламним агентством на створення рекламних матеріалів, розмі­щення реклами у засобах її розповсюдження, подає допо­могу виконавцям у підготовці вихідних матеріалів, надає технічні і фактичні дані, у яких зафіксовано достоїнства й особливості продукції або послуги, що рекламується, затверджує макети (ескізи, сценарії, тексти оголошення тощо) рекламних матеріалів і оригіналів реклами, призна­чених для розповсюдження реклами.

Рекламодавцем може бути або одна особа, яка здійс­нює рекламну діяльність самостійно, або дві і більше осо­би, що здійснюють її разом для досягнення загальної мети. Залежно від кількості осіб, які є замовниками реклами, реклама може бути індивідуальною або спіль­ною (корпоративною).

За визначенням, даним у Законі України "Про рекла­му", виробник реклами — це особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами.

Виробник реклами — фізична або юридична особа, що переводить рекламну інформацію в готову для розповсю­дження форму. Звичайно це рекламне агентство, що здійснює на замовлення рекламодавців функції, пов'язані зі створенням рекламних матеріалів, виробляє оригінали реклами, проводить комплексні рекламні кампанії й окремі рекламні заходи, взаємодіє з виробничими базами, з іншими рекламними та видавничими фірмами, здійс­нює зв'язок із засобами розповсюдження реклами, зокре­ма із засобами масової інформації, розміщує в них замов­лення на публікацію реклами, контролює проходження і якість виконання замовлень, оплачує розповсюдження реклами.

За визначенням, даним у Законі України "Про рекла­му", розповсюджувач реклами — це особа, що здійснює розповсюдження реклами будь-якими рекламними засо­бами.

Розповсюджувачами реклами можуть бути як юридич­ні, так і фізичні особи, які розміщують і (або) розповсюд­жують рекламну інформацію шляхом надання і (або) використання майна, включаючи технічні засоби радіо-, телемовлення, каналів зв'язку, ефірного часу та іншими засобами.

Звичайно це організації, що є власниками засобів роз­повсюдження реклами — каналів інформації, якими рек­ламне повідомлення доходить до споживачів: газета, жур­нал, установка зовнішньої реклами, телебачення, радіо-, відео- або кіноустановка, пряма поштова розсипка, екс­позиція і т. д. Це може бути видавництво, редакція, теле­студія, спеціалізована фірма, що має місця розміщення зовнішньої реклами, тощо.

Теоретично не виключається можливість збігу в одній особі двох різних учасників рекламної діяльності. На­приклад, рекламодавець сам виробляє рекламну продук­цію або розповсюджує її. Однак такі випадки бувають не часто, оскільки професіоналізм є необхідною умовою успішної діяльності в рекламі.

Важливу роль у рекламній діяльності відіграють спо­живачі реклами, що визначені як будь-яка особа або гру­па осіб, на яких спрямована реклама. Отже, споживачі

реклами — це юридичні або фізичні особи, до яких дово­диться або може бути доведена реклама, внаслідок чого можливий відповідний вплив реклами на них, тобто ті особи, на яких спрямовано рекламне послання для спо­нукання здійснення ними певних дій, як правило, при­дбання створюваного рекламодавцем товару, що реалізу­ється, або послуги, що надається.

2. Загальні законодавчі вимоги щодо реклами

Розділ II Закону України "Про рекламу" містить за­гальні вимоги до реклами. За ст. 7 закону основними принципами рекламної діяльності є: законність, точність, достовірність, використання державної та інших мов від­повідно до законодавства України, використання форм і засобів, які не завдають споживачеві реклами моральної, фізичної або психічної шкоди.

Таке положення узгоджується із загальноприйнятими у світовій практиці вимогами, що в цілому пред'являють­ся до реклами. Так, згідно з основними принципами Міжнародного кодексу рекламної практики Міжнародної торгової палати будь-яке рекламне послання повинно бу­ти юридичне бездоганним, добропристойним, чесним і правдивим. Його мають створювати з почуттям відпові­дальності перед суспільством, і воно має відповідати принципам добросовісної конкуренції, звичайним у ко­мерції. Жодне рекламне послання не повинно підривати громадську довіру до реклами.

Стаття 8 Закону України "Про рекламу", що містить загальні обмеження щодо реклами, складається з двох пунктів. Перший пункт містить норму заборонного ха­рактеру, направлену на неприпустимість введення у зміст реклами інформації, що суперечить меті реклами. Пере­лік заборон має вичерпний характер.

У рекламі забороняється:

• поширювати інформацію щодо продукції, вироб­ництво або реалізацію якої заборонено законодав­ством України;

• вміщувати твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження, соціального і майнового ста­ну, расової та національної належності, статі, освіти, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання, за інших об­ставин або такі, що дискредитують продукцію інших осіб;

• подавати відомості або закликати до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров'ю або життю людей та навколишньому природному середовищу, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;

• використовувати засоби і технології, які безпосеред­ньо діють на підсвідомість споживача;

• наводити твердження, що дискримінують осіб, які не користуються продукцією, що рекламується;

• використовувати або імітувати зображення Держав­ного Герба України, Державного Прапора України та звучання Державного Гімну України, зображення державних символів інших держав та міжнародних організацій, а також офіційні назви державних орга­нів України, крім випадків, передбачених законодав­ством;

• рекламувати продукцію, яка підлягає обов'язковій сертифікації або виробництво чи реалізація якої ви­магає наявності спеціального дозволу (ліцензії), у ра­зі відсутності відповідного сертифіката, ліцензії;

• вміщувати зображення фізичної особи або викорис­товувати її ім'я без згоди останньої;

• імітувати (копіювати або наслідувати) загальне вирі­шення, текст, зображення, музичні чи звукові ефек­ти, що застосовуються в рекламі іншої продукції, як­що інше не передбачено законодавством України про авторське право та суміжні права. Одним із видів забороненої реклами, виходячи із ст. 7 Закону України "Про рекламу", є підсвідома реклама, по­тенційні споживачі якої навіть не усвідомлюють, що вони зазнають її впливу. Характерним прикладом є вставлення у фільм реклами, яка є настільки короткою, що глядачі

не уявляють її зорово, але яка впливає на їхню підсві­домість.

За змістом ст. 7 Закону України "Про рекламу" рекла­мою, що порушує вимоги законодавства, може бути ви­знана реклама, що порушує вимоги як відносно її змісту, так і часу, місця і засобу її розповсюдження.

Пункт 2 ст. 8 закону стосується взаємовідносин між рекламодавцями та виробниками реклами, а також роз­повсюджувачами реклами і містить обов'язок рекламодав­ця на вимогу виробника або розповсюджувача реклами надати документальні підтвердження достовірності інфор­мації, необхідної для виробництва і розповсюдження рек­лами. Хоч це не вказано безпосередньо у законі, однак зрозуміло, що цьому обов'язку рекламодавця відповідає право виробника реклами або її розповсюджувача вимага­ти надання відповідних документів.

Ця вимога має особливе значення при розповсюджен­ні реклами, в якій товар, що його рекламують, подається як товар найвищої якості, що реалізується за найнижчи­ми цінами.

Однак не можна забувати про складності, пов'язані з документальним підтвердженням такої інформації, ос­кільки в законодавстві не визначається, який орган і на підставі яких даних може підтвердити її достовірність, тим більше, що з часом підтвердження достовірності може мінятися, зважаючи на зміни цін і якості товару.

Поряд із загальними обмеженнями відносно реклами у розділі II закону містяться спеціальні вимоги щодо най­поширеніших різновидів реклами — реклами на телеба­ченні і радіо, у друкованих засобах масової інформації, з використанням телефонного і документального електро­зв'язку, зовнішньої реклами, внутрішньої реклами, рекла­ми на транспорті та в кінотеатрах.

Ці вимоги, на відміну від загальних, стосуються не стільки змісту реклами, скільки її розповсюдження, однак встановлення їх також досягається правовими нормами заборонного характеру.

Звичайно, враховуючи чисельність місць та засобів рекламування, у законі неможливо вказати вимоги до всіх місць і засобів розповсюдження реклами, тому виправда-

ним є те, що вимоги сформульовано відносно найтипові-
ших засобів розповсюдження реклами. І

Якщо порівняти ці спеціальні вимоги, то найбільш { м'якими є вимоги щодо реклами у друкованих засобах \ масової інформації. Йдеться про рекламу у пресі, тобто у ! газетах і журналах міжнародного, національного та місце­вого розповсюдження (популярних, ділових, спеціалізова­них). Тут норма має уповноважуючий характер — обсяг реклами, її тематику у друкованих засобах масової інфор­мації вони визначають самостійно. Сформульовано єдину вимогу: друковані засоби, що їх розповсюджують за передплатою, зобов'язані в умовах передплати вказувати кількість реклами у загальному обсязі видання.

Найжорсткіші вимоги сформульовано щодо реклами на телебаченні та радіо, тобто реклами засобами мовлен­ня (ст. 12). Це і зрозуміло, адже це найбільш поширене і доступне джерело реклами і розміщення реклами на ньому часто викликає серйозні нарікання і незадоволення численних глядачів.

Законодавством визначено, що час мовлення, відведе­ний на рекламу, не може перевищувати 15 відсотків на кожну годину мовлення для телерадіоорганізацій будь-якої форми власності. Ця вимога не поширюється на спеціалізовані рекламні канали мовлення.

Забороняється переривати з метою розміщення рекла­ми трансляції сесій Верховної Ради України, Верховної Ради Республіки Крим, офіційних державних заходів і церемоній, виступів Президента України, Голови Верхов­ної Ради України, Прем'єр-міністра України, Голови Конституційного Суду України, народних депутатів Ук­раїни, членів Уряду України.

Трансляції концертно-видовищних і спортивних про­грам тривалістю більше 45 хвилин можуть бути перервані для реклами тільки один раз за повний 45-хвилинний проміжок часу. Не можуть перериватися також кіно- і телефільми. Реклама може бути розміщена перед їх по­чатком або після закінчення їх. Телепередачі тривалістю більше 10 хвилин не можуть суміщатися з рекламною інформацією без погодження з власником авторського

права. Забороняється реклама в передачах, розрахованих І на дитячу (до 14 років) аудиторію.

Ведучі, диктори та інші учасники телерадіопередачі за ; межами часу, відведеного для реклами, не мають права І спеціально демонструвати товар або продукцію чи харак-

•л теризувати їх споживчі якості як прямо, так і опосередко-\ вано (за допомогою одягу, зовнішнього оформлення, і зображення тощо).

Телерадіопрацівникам забороняється займатися рекла-|«мою під виглядом інформації: вказувати реквізити вироб-||ника продукції або послуг, адресу, контактний телефон,

• рахунок, комерційні ознаки товару чи послуг.

Граничні розміри розцінок за рекламу, що розповсюд­жується загальнонаціональними та громадськими канала­ми мовлення, встановлюються відповідно до законодав­ства України (ст. 12).

Схожі правила щодо теле- і радіореклами встановлено вЄС.

Найбільш важливим таким нормативним актом є Ди­ректива Ради ЄС про узгодження законів, правил та адмі­ністративних положень у державах—членах ЄС відносно теле- і радіодіяльності від 3 жовтня 1989 р. 89/552/ЄЕС (Телевізійна директива). Хоч Телевізійна директива є формально директивою держав—членів ЄС, а не безпосе­редньо застосовуваними правилами, вона передбачає мі­німум вимог відносно телевізійних передач.

Статті 10—21 Телевізійної директиви ЄС регулюють рекламу. Багато обмежень, що вони їх накладають, до її прийняття були складниками національних рекламних кодексів. Вони вимагають, щоб реклама не завдавала шкоди людській гідності, не містила дискримінації за ознаками раси, статі або національності, не ображала ре­лігійні або політичні переконання і не заохочувала пове­дінку на шкоду здоров'ю, безпеки або навколишньому середовищу.

Відповідно до телевізійної директиви ЄС реклама по­винна бути легко доступною для розпізнавання і від­окремлена від інших програм; принизлива реклама забо­ронена. Реклама має міститися між програмами. Вона не повинна перевищувати 15 відсотків загального часу теле-

візійних передач. Кількість комерційних перерв для рек­лами обмежена. Час комерційної реклами протягом 1-годинного періоду має не перевищувати 20 відсотків.

Відносно реклами з використанням телефонного і до­кументального електрозв'язку Закон України "Про рекла­му" (ст. 14) забороняє: використання безплатних номерів телефонів міліції, швидкої медичної допомоги, пожежної охорони та інших аналогічних служб для реклами.

Реклама за допомогою телексного і факсимільного зв'язку за відсутності спеціального запиту одержувача забороняється, крім одноразового розсилання реклами обсягом не більше однієї сторінки на одну адресу в часо­вому інтервалі з 21 до 7 години за місцевим часом.

Стаття 14 також містить обов'язок при рекламі по­слуги, що надається з використанням місцевого, міжмі­ського або міжнародного телефонного зв'язку, при роз­повсюдженні її в рекламних засобах вказувати точну інформацію про:

• платний чи безплатний характер послуги та її вар­тість;

• зміст запропонованої послуги;

• вікові та інші обмеження, встановлені чинним зако­нодавством та виробником послуги щодо кола спо­живачів послуги;

• платне використання каналу телефонного зв'язку та вартість однієї хвилини його використання для отри­мання послуги у відповідному регіоні.

Ця інформація має друкуватись шрифтом розміром не менше половини розміру шрифту, яким набрано номер телефону, що використовується для надання рекламної послуги.

До зовнішньої реклами належить будь-яка реклама, що її розміщують на окремих спеціальних конструкціях, щитах, екранах, встановлених просто неба, на фасадах будинків і споруд (п. 1 ст. 15).

До неї можна віднести рекламу на вулицях і площах міст та інших населених пунктів у вигляді плакатів, афіш, стендів, написів і щитів на транспортних засобах, світло­вих табло, інших технічних засобів стабільного територі­ального розміщення. Це можуть бути великогабаритні

плакати, газоосвітлювальні установки, ролери, малогаба­ритні плакати.

Порядок розміщення зовнішньої реклами встановлю­ють відповідні місцеві органи влади у межах їх компетен­ції (без втручання у форму і зміст реклами). Згода на роз­міщення зовнішньої реклами на будинках і спорудах також додатково надається їх власниками або уповнова­женими ними органами (особами) (п. 2 ст. 15).

Отже, для розміщення зовнішньої реклами необхідно отримати дозвіл відповідного органу місцевого самовря­дування, а при розміщенні реклами на будинках і спору­дах — також дозвіл зазначених осіб, що здійснюється на підставі договору з власником або уповноваженою ним особою, де визначають розмір та порядок внесення плати за розповсюдження реклами.

Інформація (вивіска) про особу, розміщена на фасаді, біля входу (в'їзду), або про її продукцію у вітрині спору­ди, в якій ця особа займає приміщення, не потребує доз­волу місцевого органу влади.

Зовнішню рекламу розміщують:

• на окремих спеціальних конструкціях як тимчасових, так і стаціонарних — установках, щитах, екранах тощо;

• на опорах вуличного освітлення та над проїжджою частиною вулиць і доріг з додержанням вимог техні­ки безпеки і забезпечення видимості дорожніх зна­ків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування, а та­кож за умови, що така реклама не повторює (чи імі­тує) зображення дорожніх і вказівних знаків. Розміщення зовнішньої реклами у межах охоронюва-них зон пам'яток історії і культури, об'єктів природно-за­повідного фонду дозволяється за погодженням з відповід­ними міністерствами (відомствами) або місцевими орга­нами влади.

Забороняється розміщувати зовнішню рекламу:

• методом фарбування, наклеювання на поверхнях елементів вуличного обладнання, будівель і споруд, якщо інше не передбачено угодою з їх власниками;

• на пішохідних доріжках, алеях;

• зі знищенням зелених насаджень.

До внутрішньої реклами належить будь-яка реклама, розміщена всередині будинків, приміщень, споруд тощо. Забороняється розміщувати внутрішню рекламу у при­міщеннях органів влади, дошкільних закладах освіти, середніх загальноосвітніх школах і спеціальних загально­освітніх закладах. Ці обмеження не поширюються на соціальну рекламну інформацію. Розміщення реклами у приміщеннях будинків і споруд, що мають історико-куль-турну цінність, здійснюється відповідно до чинного зако­нодавства (ст. 16).

На транспорті (на транспортних засобах, автомобіль­них і залізничних шляхах загального користування, вклю­чаючи смугу відведення, у метрополітені) розповсюджен­ня реклами можливо тільки за згодою їх власників і від­повідно до вимог безпеки і правил руху (ст. 17).

Обмеження і заборони на розповсюдження реклами на транспорті з метою забезпечення безпеки руху визнача­ються уповноваженими органами, на яких покладено контроль за безпекою руху. Отже, така реклама не повин­на бути схожа на дорожні знаки і покажчики, погіршува­ти їх видимість і знижувати безпеку руху.

Забороняється розповсюдження реклами через радіо­трансляційні або інші звукові мережі оповіщення пасажи­рів у транспортних засобах громадського користування, на станціях метрополітену, вокзалах, портах і в аеропор­тах, за винятком соціальної рекламної інформації.

Щодо реклами в кінотеатрах існує єдине обмеження — заборона переривати для реклами демонстрацію художніх і документальних фільмів у кінотеатрах, відеосалонах та інших закладах, де здійснюється публічний показ кіно-, відео-, слайдфільмів (ст. 18).

Слід відзначити, що в Законі України "Про рекламу" не отримала правового регулювання і не піддана будь-яким обмеженням або забороні реклама, що розповсю­джується за допомогою таких засобів: друкована реклама (проспекти, каталоги, довідники, листівки, інформаційні листи, прес-релізи і т. п. ); поштова реклама (пряма пош­това розсипка друкованих рекламних матеріалів, відеока­сет і відеодисків); реклама на місці продажу (вітрини,

вивіски, написи, знаки, що привертають увагу, предмети, упаковка, етикетки).

Значні заборони запроваджено щодо реклами, розра­хованої на неповнолітніх, з метою захисту їх від неналеж­ної реклами, беручи до уваги, що їх легше ввести в оману через відсутність життєвого досвіду.

Так, забороняється реклама:

• з використанням зображень неповнолітніх, які спо­живають або використовують продукцію, призначену безпосередньо для дорослих чи заборонену для при­дбання або споживання неповнолітніми;

• з інформацією, що може підірвати авторитет дорос­лих або дискредитувати довіру неповнолітніх до них;

• з вміщенням прямих закликів до дітей придбати про­дукцію або звернутись до третіх осіб з проханням зробити покупку;

• яка використовує легковірність чи брак досвіду у не­повнолітніх;

• з використанням справжньої або іграшкової зброї.

Реклама не повинна містити тверджень або зображень неповнолітніх у небезпечних ситуаціях чи за обставин, що у разі їх імітації можуть завдати шкоди неповнолітнім або іншим особам, а також інформації, здатної викликати зневажливе ставлення неповнолітніх до небезпечних для здоров'я і життя ситуацій (ст. 19).

Виходячи зі змісту цієї норми, не допускається:

• текстове, візуальне або звукове використання образів неповнолітніх у рекламі, що не стосується безпосе­редньо товару для неповнолітніх;

• дискредитація авторитету батьків і вихователів, під­рив довіри до них неповнолітніх;

• спонукання неповнолітніх переконати батьків або ін­ших осіб придбати товар, що рекламується;

• притягнення уваги неповнолітніх до того, що набуття тих чи інших товарів дасть їм які-небудь переваги перед іншими неповнолітніми, або, навпаки, що від­сутність цих товарів дасть зворотний ефект;

• розміщення у рекламі інформації, що показує непов­нолітніх у небезпечних місцях і ситуаціях;

• применшення необхідного рівня навиків використан­ня товарів у неповнолітніх;

• створення у неповнолітнього нереального (перекру­ченого) уявлення про вартість (ціну) товару для не­повнолітнього, зокрема шляхом застосування слів "тільки", "усього" і тому подібних, а також шляхом прямого або побічного указаная на те, що товар, який рекламується, доступний для будь-якого сімей­ного бюджету.

Ці заборони в цілому відповідають правилам реклами, спрямованої на дітей, що сформульовані в Міжнародному кодексі рекламної практики Міжнародної торгової пала­ти. Цей Кодекс, що регулярно оновлюється, застосовують суб'єкти господарювання у багатьох європейських краї­нах, використовують суди як довідковий документ при застосуванні національного законодавства.

Зокрема, згідно з Міжнародним кодексом рекламної практики рекламне послання слід будувати так, щоб воно не виправдовувало насильство навіть при припиненні си­туацій або вчинків, які вважаються порушеннями закону або загальноприйнятих норм поведінки в суспільстві (правило 2). Рекламне послання не повинно руйнувати загальнолюдські цінності, у тому числі спонукати дитину думати, що володіння даним товаром або його викорис­тання здатне дати фізичну або соціальну перевагу над ін­шими дітьми, або що відсутність у дитини даного товару призведе до зворотних наслідків. Рекламне послання не повинно спонукати відноситися зі зневагою до авторите­ту, влади, думкам або уподобанням батьків, якщо останні не виходять за рамки чинних у суспільстві норм і правил (правило 3). Воно не повинно містити жодних тверджень або зображень, що можуть призвести до того, що діти по­траплять у небезпечну ситуацію, стануть шукати спілку­вання з незнайомими людьми або вирушати в незнайомі, небезпечні місця (правило 4). Рекламне послання не повинно містити прямих звернень до дітей, що мають на меті змусити їх купити запропонований товар (прави­ло 5). Воно не може вводити дітей в оману щодо дійсного розміру, цінності, природи, довговічності і функцій за­пропонованого товару. Зазначення ціни товару не повин-

но вести до невірного уявлення про істинну цінність то­вару, зокрема шляхом використання слова "тільки". Жод­не рекламне послання не повинно формувати враження, наче товар, що рекламується, легко доступний будь-якій родині з будь-яким добробутом (правило 6).

В ЄС у цілому регулюються правила телевізійної рек­лами з метою захисту дітей. Стаття 16 Телевізійної дирек­тиви ЄС спрямована на захист дітей. Телевізійна реклама не повинна безпосередньо закликати дітей або молодих людей купувати товари або послуги з урахуванням їх не­досвідченості і легковірності. Реклама не повинна містити звернень до дітей, метою яких є просити їх батьків або інших осіб купити товари або послуги, що рекламуються. Реклама не повинна використовувати спеціальну довіру дітей і молодих людей до батьків, вчителів та інших лю­дей. Також реклама не повинна безпідставно показувати молодих людей і дітей у небезпечних ситуаціях.

Стаття 22 телевізійної директиви ЄС містить положен­ня, що захищають дітей відносно телевізійних програм у цілому. Держави—члени ЄС повинні забезпечити таке становище, щоб програми не були здатні створити сер­йозну небезпеку для фізичного, розумового і морального стану молодих людей, особливо у зв'язку з показом пор­нографії і насильства. Програми, що можуть бути небез­печні для фізичного, розумового або морального стану ді­тей і молодих людей, можуть передаватися тільки в тому випадку, якщо вибір часу передачі або інші технічні засо­би виключають можливість того, що їх побачать або по­чують діти або молоді люди.

3. Законодавчі обмеження щодо рекламування деяких видів продукції

Якщо у розділі II Закону України "Про рекламу" ок­ремі об'єкти правового регулювання виділені за критері­єм засобу і місця розповсюдження реклами, то розділ III регулює особливості рекламування за критерієм виду

продукції і послуг, що рекламуються. Зокрема, вказано вимоги до реклами 6 видів продукції і послуг: 1) лікар­ських засобів, виробів медичного призначення, методів профілактики, діагностики і лікування; 2) тютюнових ви­робів та алкогольних напоїв; 3) зброї; 4) послуг, пов'яза­них із залученням коштів населення, цінних паперів; 5) реклами відносно інших видів підприємницької діяль­ності, що вимагають спеціального дозволу; 6) зниження цін на продукцію (розпродаж).

Заборони відносно реклами лікарських засобів стосу­ються як самих цих засобів, так і змісту їх реклами.

Так, якщо лікарські засоби вживаються і розповсюд­жуються тільки за приписом (рецептом) лікаря або міс­тять наркотичні чи психотропні речовини, то їх реклама взагалі заборонена.

Щодо змісту реклами лікарських засобів, то заборони стосуються відомостей:

які можуть справляти враження, що за умови вживан­ня лікарського засобу медична консультація з фахівцем не є необхідною;

про те, що лікувальний ефект від прийому лікарського засобу абсолютно гарантований;

про те, що цей лікарський засіб є продуктом харчуван­ня, косметичним або іншим продуктом для вживання.

Міститься вимога щодо змісту реклами лікарських за­собів, яка має включати повну (у тому числі і міжнародну (фармакологічну) назву лікарського засобу і назву вироб­ника; інформацію про використання або застосування лі­карського засобу.

Без дозволу Міністерства охорони здоров'я України реклама не може містити посилань на терапевтичні ефек­ти відносно захворювань, що не піддаються або важко піддаються лікуванню.

Реклама лікарських засобів для дітей та неповнолітніх здійснюється з дозволу Міністерства охорони здоров'я України.

У рекламі косметичних засобів, харчових продуктів, вітамінних та інших харчових добавок забороняється посилатися на те, що ці товари мають лікувальні власти-

вості, якщо наявність таких властивостей не доведено у встановленому порядку.

Забороняється реклама лікувальних сеансів, інших аналогічних заходів з використанням гіпнозу та інших за­собів психічного або біоенергетичного впливу без дозволу Міністерства охорони здоров'я України (ст. 20).

Стаття 21 Закону України "Про рекламу" містить чис­ленні заборони щодо реклами тютюнових виробів та ал­когольних напоїв, що стосуються як її змісту, так і місця, заходів та засобів розповсюдження. Так, вона:

забороняється на телебаченні і радіо;

забороняється на продукції і у друкованих виданнях, призначених переважно для осіб, яким не виповнилося 18 років, або у розрахованих на зазначених осіб частинах інших друкованих видань;

забороняється на перших і останніх сторінках газет, обкладинках журналів та інших періодичних видань;

не повинна включати зображення осіб, популярних серед молоді до 18 років;

забороняється із залученням фотомоделей, яким не виповнилося 25 років;

не повинна містити зображення процесу паління або іншого споживання тютюнових виробів або алкогольних напоїв;

не може бути розміщена ближче ніж за 200 метрів від території дитячих дошкільних закладів, середніх загально­освітніх шкіл та інших закладів освіти, в яких навчаються діти віком до 18 років;

не може містити тверджень, що паління або вживання алкоголю є важливим фактором досягнення успіху у спортивному, соціальному, сексуальному або інших ас­пектах, та які створюють враження, що вживання алко­гольних напоїв або тютюнопаління справляють стиму­люючий, заспокійливий вплив або можуть сприяти роз­в'язанню особистих проблем;

реклама не повинна заохочувати до непомірного вжи­вання алкогольних напоїв чи тютюнопаління або нега­тивно розцінювати факт утримання від вживання тютю­нових виробів та алкогольних напоїв;

не повинна зображати медичних працівників або лю­дей, що мають вигляд медичних працівників.

Відповідно до змісту ч. 1 ст. 21 закону рекламу алко­гольних напоїв, тютюну і тютюнових виробів заборонено в теле- і радіопрограмах.

Якщо ж розповсюдження реклами здійснюється інши­ми засобами, то вона не повинна:

містити демонстрацію процесів паління і споживання алкогольних напоїв, а також не повинна створювати вра­ження, що вживання алкоголю або паління має важливе значення для досягнення громадського, спортивного або особистого успіху чи для поліпшення фізичного або пси­хічного стану;

дискредитувати утримання від вживання алкоголю або від паління, містити інформацію про позитивні лікувальні властивості алкоголю, тютюну і тютюнових виробів і по­давати їх високий вміст у продуктах як їх достоїнство;

бути в обігу безпосередньо для неповнолітніх, а також використовувати висловлювання або участь осіб, що ко­ристуються популярністю у неповнолітніх, тощо.

Реклама тютюнових виробів має подавати інформацію про вміст у них шкідливих для здоров'я речовин та їхню кількість.

Забороняється реклама тютюнових виробів та алко­гольних напоїв в об'єктах соціально-культурного призна­чення, де відбуваються масові видовищні заходи (крім спеціальних виставочно-презентаційних рекламних за­ходів).

Забороняються такі види діяльності щодо рекламуван­ня тютюнових виробів та алкогольних напоїв:

будь-яке безкоштовне розповсюдження зразків тютю­нових виробів та алкогольних напоїв;

спонсорування заходів, призначених переважно для осіб до 18 років, якщо при цьому використовується назва або зображення тютюнових виробів чи алкогольних напоїв;

розповсюдження та продаж товарів (футболок, го­ловних уборів, ігор тощо) з використанням назви та то­варного знака тютюнових виробів та алкогольних напоїв особам, які не досягли 18-річного віку.

В усіх випадках рекламу тютюнових виробів та алко­гольних напоїв повинні супроводжувати попередження про шкоду тютюнопаління та вживання алкоголю, причо­му попередженню має бути відведено не менше 5 відсот­ків площі (обсягу) всієї реклами тютюнових виробів у разі використання інших засобів реклами.

Рекламодавці зазначеної продукції зобов'язані спрямо­вувати на виробництво соціальної рекламної інформації щодо шкоди тютюнопаління та вживання алкоголю не менше 5 відсотків коштів, витрачених на розповсюджен­ня ними у межах України реклами тютюнових виробів та (або) алкогольних напоїв.

Стаття 13 Телевізійної директиви ЄС забороняє рекла­му сигарет та іншої тютюнової продукції по телебаченню. Директива Ради ЄС від 13 листопада 1989 р. про погод­ження законів, правил і адміністративних положень дер­жав—членів ЄС щодо етикеток тютюнової продукції вка­зує, що держави—члени ЄС повинні вимагати розміщен­ня на упаковці тютюнової продукції попереджень про її шкоду для здоров'я. Попередження має бути надруковано в нижній частині сигаретної упаковки літерами, що легко читаються на контрастному фоні офіційною мовою (мо­вах) країни останньої стадії маркетингу, і повинно вкри­вати не менше 4 відсотків поверхні упаковки.

Законодавство ЄС регулює лише одну форму реклами алкогольних напоїв — рекламу на телебаченні. Стаття 15 Телевізійної директиви ЄС дозволяє таку рекламу в прин­ципі, але встановлює обмеження. Так, слід уникати в рекламі всього, що могло б стимулювати або сприяти вживанню алкоголю молодими людьми. Діти і молоді лю­ди не допускаються до участі в рекламі алкоголю. Не доз­воляється наводити жодні зв'язки між фізичним станом і споживанням алкоголю або між управлінням транспорт­ними засобами і вживанням алкоголю. Не повинно ство­рюватися враження, що алкоголь сприяє соціальному або сексуальному успіхові. Алкогольні напої не можуть рекла­муватися як сприятливі для здоров'я або як такі, що пом'якшують чи розв'язують конфлікти.

Відносно реклами зброї в Законі України "Про рекла­му" встановлено таке обмеження: реклама зброї здійсню-

ється тільки в спеціалізованих виданнях, а також безпосе­редньо у приміщеннях торговельних закладів (підпри­ємств), які реалізують зброю, або на відповідних вис­тавках (заходах). Порядок рекламування бойової зброї, озброєнь і військової техніки, а також зброї, яка відпо­відно до законодавства України може перебувати у влас­ності осіб, встановлює Кабінет Міністрів України (ст. 22 закону).

Спеціальні, досить жорсткі вимоги пред'являються до реклами цінних паперів і послуг, пов'язаних із залучен­ням коштів населення. Це зумовлюється тим, що утверд­ження престижу і довіри до цього ринку неможливо без впорядкування відповідної реклами. Адже саме недобро­совісна реклама залучення коштів населення і цінних паперів була одним з основних факторів дискредитації їх в останні кілька років. Досить згадати скандальні історії з "Укрбудтрастом", "Фінтрастом" та іншими компаніями (цей список можна продовжити), керівники яких, зібрав­ши у населення "багатий урожай", зникли у невідомому напрямі, їм вдалося це зробити, зокрема, внаслідок ши­рокої недобросовісної рекламної компанії з обіцянками вкладникам надзвичайних відсотків.

Згідно з п. 1 ст. 23 Закону України "Про рекламу" реклама послуг, пов'язаних із залученням коштів насе­лення (банківських, страхових тощо) або осіб, які їх здійснюють, та цінних паперів можлива лише за наявнос­ті відповідної ліцензії чи іншого дозволу, що підтверджує право на здійснення цього виду діяльності. Така реклама має містити найменування органу, який видав ліцензію (спеціальний дозвіл), та номер чинної ліцензії (дозволу).

Наявність такої вимоги означає, що рекламодавець, який є професійним учасником відповідного ринку, зо­бов'язаний включати в рекламу відомості про право здійснення ним на ринку тих видів діяльності, які рекла­муються, що підтверджуються відповідними документами.

Це положення не застосовується, якщо дається тільки реклама логотипа, назви особи (без реклами послуг).

Відповідно до п. 2 ст. 23 закону у рекламі таких послуг або осіб, які їх здійснюють, цінних паперів забороняється повідомляти про розміри очікуваних дивідендів та також

іншу інформацію про майбутні прибутки, крім фактично виплачених за підсумками не менш ніж одного року.

Отже, порушенням заборони слід вважати публічне гарантування або доведення іншим чином до відома потенційних власників даних про доходність цінних паперів, у тому числі передбачуваний розмір доходів за ними та прогнози зростання їхньої курсової вартості.

В практиці трапляються такі порушення.

Так, у Дніпропетровському територіальному відділенні Антимонопольного комітету України було розглянуто справу про недобросовісну рекламу довірчого товариства "Дніпропетровська фінансова компанія", що гарантувало всім вкладникам щомісячний доход у розмірі ЗО відсотків від суми внеску. Під час розгляду справи було доведено, що довірче товариство вчинило дії, які кваліфікуються як недобросовісна реклама. За розпорядженням голови тери­торіального відділення порушення було припинено¹.

Реклама щодо інших видів підприємницької діяльнос­ті, які відповідно до законодавства України вимагають спеціального дозволу, має містити посилання на номер чинної ліцензії та найменування органу, що її видав (ст. 24 закону).

Відповідно до ст. 25 закону, реклама про зниження цін на продукцію (розпродаж) має містити відомості про міс­це, дату початку та закінчення розпродажу, а також від­соткове співвідношення розміру зниження до поперед­ньої ціни реалізації товару.

4. Недобросовісна реклама

Раніше питання стосовно недобросовісної реклами ре­гулювалися Указом Президента України "Про заходи що­до запобігання недобросовісній рекламі та її припинен­ня" від 5 грудня 1994 р.

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С.47.

Нині недобросовісна реклама визначається Законом України "Про рекламу" як реклама, що внаслідок неточ­ності, недостовірності, двозначності, перебільшення, умовчання, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження та інших вимог, передбачених законо­давством України, вводить або може ввести в оману спо­живачів реклами, завдати шкоди особам та державі. Не­добросовісну рекламу заборонено (ст. 10).

Недобросовісну рекламу у Законі України "Про захист від недобросовісної конкуренції" не включено до складів правопорушень, що визнаються недобросовісною конку­ренцією, проте, враховуючи її визначення і невичерпний перелік видів правопорушень, що визнаються недобросо­вісною конкуренцією, вважаємо, що недобросовісна рек­лама підпадає під загальне поняття недобросовісної кон­куренції. Різниця в законодавчому формулюванні полягає в тому, що ст. 1 Закону України "Про захист від недобро­совісної конкуренції" не пов'язує недобросовісну конку­ренцію з можливістю завдати або завданням збитків кон­курентам, у той час як ст. 10 Закону України "Про рекла­му" передбачає можливість заподіяння шкоди особам або державі як необхідний елемент складу правопорушення, що визнається недобросовісною рекламою.

Визначення того, вводить чи може ввести реклама в оману споживачів реклами, залежить від тлумачення цієї інформації потенційними споживачами, яким її адресова­но. Отже, навіть об'єктивно правдиві твердження можуть вводити в оману, якщо потенційні споживачі, яким цю рекламу адресовано, тлумачать її неправильно. Однак за­бороненою є тільки така реклама, яка внаслідок недосто­вірності або інших порушень законодавства здатна ввести в оману, тобто негативно впливати на рішення споживача про придбання товару.

Недобросовісною є реклама, що порушує загальні ви­моги до неї, зокрема:

• поширює інформацію щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством Ук­раїни;

• вміщує твердження, які є дискримінаційними за оз­наками походження, соціального і майнового стану,

расової та національної належності, статі, освіти, ставлення до релігії, за мовними ознаками, за родом і характером занять, місцем проживання, за інших обставин або такі, що дискредитують продукцію ін­ших осіб;

• подає відомості або закликає до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров'ю або життю людей та навколишньому природному середовищу, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;

• використовує засоби і технології, які безпосередньо діють на підсвідомість споживача;

• наводить твердження, що дискримінують осіб, які не користуються продукцією, що рекламується;

• використовує або імітує зображення Державного Гер­ба України, Державного Прапора України та звучан­ня Державного Гімну України, зображення держав­них символів інших держав та міжнародних організа­цій, а також офіційні назви державних органів Ук­раїни, крім випадків, передбачених законодавством;

• рекламує продукцію, яка підлягає обов'язковій сер­тифікації або виробництво чи реалізація якої вима­гає наявності спеціального дозволу (ліцензії) у разі відсутності відповідного сертифіката, ліцензії;

• вміщує зображення фізичної особи або використовує її ім'я без згоди останньої;

• імітує (копіює або наслідує) загальне вирішення, текст, зображення, музичні чи звукові ефекти, що застосовуються в рекламі іншої продукції, якщо інше не передбачено законодавством України про автор­ське право і суміжні права.

Недобросовісною може бути також визнана реклама, що порушує спеціальні вимоги, викладені у Законі Украї­ни "Про рекламу", зокрема ті, що стосуються реклами лікарських засобів, виробів медичного призначення, засо­бів профілактики, діагностики і лікування, тютюнових виробів та алкогольних напоїв, зброї, послуг, пов'язаних із залученням коштів населення, цінних паперів, реклами інших видів підприємницької діяльності, які вимагають

спеціального дозволу, і реклами про зниження цін на продукцію (розпродаж).

Недобросовісна реклама — одне з найпоширеніших порушень, що визнаються недобросовісною конкурен­цією. Про це свідчать такі факти.

У 1994 р. серед розглянутих Антимонопольним коміте­том України справ про недобросовісну конкуренцію справи щодо недобросовісної реклами становили пере­важну більшість, чимало з них стосувалися недобросовіс­ної порівняльної реклами¹.

У 1995 р. досягнення неправомірних переваг у конку­ренції шляхом замовлення, виготовлення, розміщення або розповсюдження реклами, що не відповідає вимогам чинного законодавства України, становили 60 відсотків розглянутих Антимонопольним комітетом України справ про недобросовісну конкуренцію². Протягом 1995 р. значну кількість порушень було виявлено і припинено внаслідок проведення перевірок рекламної діяльності суб'єктів, що мають широку мережу філій, дочірніх під­приємств тощо. Серед них: закриті акціонерні товариства "Український будинок Селенгу", "Український націо­нальний будинок Селенгу" та недержавний пенсійний фонд "Оберіг". Тільки у цих суб'єктах підприємницької діяльності, їх філіях, дочірніх підприємствах було виявле­но і припинено 29 порушень щодо вимог чинного зако­нодавства України, яке регулює рекламну діяльність.

Структура порушень, припинених внаслідок заходів, вжитих Комітетом, була такою:

реклама з використанням державних символів Украї­ни — 5 відсотків;

реклама з визначенням розмірів дивідендів, що випла­чуються за простими акціями та інвестиційними сертифі­катами, крім фактично виплачених за підсумками не менше як одного року, та реклама з обіцянками про май­бутню доходність діяльності — 5 відсотків;

¹ Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет. — К, 1994.-С. 47-51.

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. —

fc» C. 43.

Н І.У. '

реклама товарів, шкідливих для здоров'я, — 11 від­сотків;

реклама, що містить не підтверджені фактичними даними відомості, — 19 відсотків;

реклама товарів, які можуть бути виготовлені, продані, надані за наявності ліцензії (дозволу), без зазначення но­меру дозволу (ліцензії) і назви органу, що її видав, — 54 відсотки;

реклама цінних паперів без зазначення дати і номера реєстрації їх випуску та без зазначення розміру фактично виплачених дивідендів — 6 відсотків.

Для прикладу можна навести розгляд справи, відпові­дачем у якій було притягнуто Київську академію євробіз-несу за використання у своєму логотипі імітації Держав­ного Герба України у вигляді триголового дракона. Зазна­чені дії призводили до перекручування державної символіки України та глуму над нею. За розпорядженням Антимонопольного комітету зазначене порушення було припинено.

У Дніпропетровському територіальному відділенні було розглянуто справу про недобросовісну рекламу довірчого товариства "Дніпропетровська фінансова ком­панія", яка гарантувала всім вкладникам щомісячний прибуток у розмірі ЗО відсотків від суми вкладу. В резуль­таті розгляду справи було доведено, що довірче товарист­во вчинило дії, які кваліфікуються як недобросовісна реклама. За розпорядженням голови територіального від­ділення порушення було усунуто.

За заявами трамвайного ремонтно-експлуатаційного депо ім. Т. Г. Шевченка і трамвайного депо № 4 держав­ного комунального підприємства "Київелектротранс" Комітетом було припинено розміщення на складі зазна­чених депо реклами сигарет "Marlboro" у вигляді комбі­нованого позначення (словесної частини — Marlboro і зображальної частини у вигляді комбінації фігур червоно­го кольору). Експертні висновки свідчили, що така рекла­ма асоціюється у свідомості споживачів із сигаретами. Цей висновок був підтверджений опитуванням спожива­чів м. Києва. У віковій групі від 14 до 22 років — кожен опитаний, а у віковій групі від 14 до 85 років — 91,7 від-

сотка опитаних вважали, що зображення на складі трам­вайних депо є рекламою сигарет¹.

У 1996 р. кількість розглянутих справ цієї категорії
значно зменшилася (185 справ проти 557 порушень у
1995 p.). Це пояснюється тим, що внаслідок заходів, ужи­
тих Антимонопольним комітетом України за цей період,
кількість рекламно-інформаційної продукції, що містила
ознаки порушення законодавства, значно зменшилася². ;
Однак недобросовісна реклама залишалася серед найпо- \
ширеніших категорій порушень, що визнаються недобро- |
совісною конкуренцією³. І

До характерних справ, розглянутих Антимонопольним комітетом, належать такі.

У лютому 1996 р. головою Львівського територіального відділення Антимонопольного комітету було розглянуто справу про недобросовісну рекламу з боку недержавного пенсійного фонду "Оберіг—Львів". У своїх рекламних ма­теріалах відповідач гарантував клієнтам прибутки в розмі­рі принаймні 40 відсотків за три місяці та 1 750 відсотків річних. У рекламі подавалася також інформація про дина­мічну, ефективну інвестиційну діяльність фонду у про­мисловості, будівництві, сільському господарстві, на рин­ку нерухомості з переліком конкретних підприємств, у які начебто було вкладено отримані від клієнтів кошти. Завдяки широкій рекламній кампанії недержавному пен­сійному фонду протягом півроку вдалося укласти понад

5 тис. договорів на загальну суму 680 тис. грн. Однак, як було з'ясовано у процесі розгляду справи, документи, які

6 підтверджували інвестиційну діяльність відповідача, були відсутні. Доходи від цієї діяльності становили 1500 грн. Більше того, розслідування справи виявило, що з самого початку своєї діяльності відповідач і не передба­чав у місячних фінансових планах статті витрат на випла­ти клієнтам. На час розгляду справи фінансовий стан не-

¹ Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1995. — С. 46-47.

² Там само. - 1996. - С. 21.

³ Там само. - С. 19.

державного пенсійного фонду не дозволяв йому не тільки здійснювати виплати прибутків клієнтам, як це рекламу­валося, а й повертати вкладені клієнтами кошти.

Неправомірні дії були вчинені недержавним пенсій­ним фондом "Оберіг—Львів" незважаючи на те, що у липні—серпні 1995 р. територіальне відділення вже роз­глядало аналогічну справу щодо відповідача, і він був зобов'язаний припинити недобросовісну рекламу. Відпо­відно до абзацу п'ятого ст. 7 Закону України "Про обме­ження монополізму..." та абзацу третього ст. 2 Указу Президента України "Про заходи щодо запобігання не­добросовісній рекламі та її припинення" дії відповідача було кваліфіковано як порушення антимонопольного за­конодавства, а саме: замовлення, виготовлення і розмі­щення реклами, яка може завдати шкоди громадянам, та реклами, що містить гарантії та пропозиції про майбутню ефективність і доходність. Враховуючи тривалість пору­шення і те, що відповідач вже притягувався до відпові­дальності за подібні дії, на нього був накладений штраф у розмірі 4 тис. грн. Порушення було припинено¹.

У порядку порівняльного аналізу звернемося до зару­біжного законодавства про захист від недобросовісної реклами.

В ЄС діє Директива про узгодження законів, правил та адміністративних положень держав—членів ЄС щодо рек­лами, яка вводить в оману (дезорієнтує) від 10 вересня 1984 p. /84/450/EEC². Вона встановлює мету прийняття державами— членами ЄС їх власного законодавства. Як вказано в останньому параграфі преамбули, Директива встановлює тільки мінімум вимог і не перешкоджає прийняттю державами— членами ЄС посиленого захисту, від реклами, яка вводить в оману. Директива визначає рекламу (§ 2в) і рекламу, яка вводить в оману (дезорієн-туючу рекламу) (ст. 2). Реклама, яка вводить в оману, ви­значена як реклама, що у будь-якій формі вводить в ома-

Антимонопольний комітет України. Річний звіт. — К., 1996. — С. 93-94.

п

Official Journal of the European Communities. No. & 142/19 (June 9,1988).

ну або може ввести в оману осіб, яким вона адресована, або осіб, на яких вона спрямована, і може впливати на економічну поведінку споживачів реклами або завдати шкоди конкуренції. Оцінка реклами, що вводить в оману, повинна враховувати всі її характеристики (ст. 3). Держа­ви—члени ЄС вільні у виборі засобів для запобігання рекламі, яка вводить в оману. Однак вони зобов'язані за­безпечити адекватні й ефективні засоби контролю за та­кою рекламою (ст. 4/1/). Ця Директива встановила 1 ве­ресня 1986 р. як остаточний строк для прийняття відпо­відного законодавства країнами—членами ЄС. Більшість держав—членів прийняла нове законодавство про рекла­му або про рекламу, що вводить в оману. Так, в Іспанії був прийнятий Загальний закон про рекламу (закон 34/88 від 11 листопада 1987 p.), у Великобританії — Акт захисту споживачів (1987 p.). В інших країнах вже було відповідне законодавство, зокрема у Франції — закон 73-1193 від 27 грудня 1973 p., у Нідерландах — Закон про обманну рек­ламу від 6 червня 1980 p., у Данії — Закон про ринкову поведінку від 14 червня 1974 р.

Директиву не прийнято безпосередньо в державах— членах ЄС. Немає однакових критеріїв щодо концепції реклами, що вводить в оману. Тільки в Німеччині як кри­терій визнання реклами, що вводить в оману, використо­вується відсоток введених в оману споживачів і істотні права асоціацій та конкурентів у реалізації рекламного за­конодавства. Попередні судові заборони, які ефективні в Німеччині, й досі невідомі іншим державам—членам ЄС, незважаючи на те, що у Директиві є вимога передбачити таке становище. Отже, незважаючи на існування Дирек­тиви ЄС про рекламу, що вводить в оману, відмінності у законодавстві країн—членів ЄС у цій сфері рекламного регулювання є значними¹.

У Німеччині статті 1 і 3 закону проти недобросовісної конкуренції регулюють рекламу. Ці норми забороняють неетичну поведінку у сфері підприємництва та рекламу, що вводить в оману. Вони вимагають, щоб реклама була

¹ Advertising Law in Europe and North America. — P. 151,161.

правдивою і відповідала певному мінімуму вимог етики. Суди вирішують у кожному конкретному випадку, яка реклама не задовольняє ці вимоги.

Німеччина має найефективнішу систему контролю за рекламою порівняно з іншими державами—членами ЄС. Ефективність цієї системи зумовлена кількома фактора­ми. Конкуренти й асоціації мають право порушувати справи щодо реклами, що забезпечує швидке запобігання порушенням рекламного законодавства. Конкуренти мають бути добре ознайомлені з правилами рекламного законодавства, оскільки реклама, що вводить в оману, призводить до несприятливих наслідків для конкуренції. Асоціації підприємців також добре підготовлені для участі в реалізації рекламного законодавства, тому що запобі­гання порушенням відповідає їх власним фінансовим інтересам. Ефективність німецького рекламного законо­давства також пояснюється обов'язком недобросовісних конкурентів відшкодовувати затрати на ведення справи особам, які звернулися зі скаргою. Це спонукає осіб, що вважають себе потерпілими від реклами конкурента, вжи­вати відповідних дій проти нього.

Стаття 44 закону Франції 73-1193 від 27 грудня 1973 р.
покладає на рекламу будь-якого виду зобов'язання бути
правдивою. Воно застосовується не тільки до реклами тсь
варів і послуг, а й до реклами професій і навіть реклами
приватних осіб. Це положення є основною нормою
французького рекламного права. >

У Франції не має значення, яким чином висловлена заява, що вводить в оману. Суттєво те, що ця заява міс­титься у рекламі. Засіб інформації, обраний для обманної реклами, не є суттєвим. Стаття 44/1/ охоплює всі види реклами, які звернені до споживачів. Не лише традиційні засоби інформації (опублікована реклама, плакати, теле­бачення, радіопередачі, кінофільми, упаковка (пакетуван­ня) вважаються спрямованими до споживачів, а й інші засоби (наприклад, листи, навіть якщо вони адресовані тільки кільком фізичним особам, що перевищують персо­нальне спілкування в межах існуючих відносин). Суди прагнуть до поширеного тлумачення поняття реклами — під рекламою може розумітися будь-яке спілкування, "на

базі якого у потенційного споживача може з'явитися ідея використання, для якої він може застосувати рекламова­ний товар або послугу". Стандартні контрактні форми та інші контрактні документи, рахунки-фактури, що містять інформацію, яка сприяє обману, також можуть бути оці­нені як засіб реклами. У таких випадках посилання на інші документи (каталоги), що в цій частині містять неправдиві твердження, можуть становити обманну рек­ламу¹.

Регулювання рекламної діяльності в США парадок­сальне. З одного боку, регулятивний режим США вважа­ється одним з найширших у світі і обмежувальних регуля­тивних систем серед країн з ринковою економікою². З ін­шого боку, США терпимо ставляться до вільної реклами, яка в іншій країні була б визнана такою, що вводить в оману. Рекламне право США є прикладом різниці між правом у теорії і правом у дії³.

У США ст. 15 Закону про Федеральну торгову комісію встановила, що для визнання реклами такою, що вводить в оману, вона повинна істотно вводити в оману. У визна­ченні того, чи є реклама такою, що вводить в оману, ст. 15 закону вимагає, щоб Комісія враховувала не тільки твердження, зроблені або запропоновані шляхом заяви, слова, конструкції, світла, звуку або будь-якої їх комбіна­ції, а й не розкриті у рекламі факти, істотні з точки зору таких тверджень або істотні щодо наслідків, які можуть бути результатом використання рекламованого товару за умов, названих у рекламі, або за умов, що є традиційни­ми або звичайними.

У жовтні 1983 р. Федеральна торгова комісія США прийняла нові правила, відповідно до яких дія або пове­дінка вважається такою, що вводить в оману, якщо є не­правильне твердження, недогляд або інша поведінка, що

¹ Advertising Law in Europe and North America. — P. 124—127.

² Bandot S. Barbara. International Advertising Handbook: A User's Guide to Rules and Regulations. — Lexington, MA and Toronto: Health. - 1989. - P. 71.

³ Charles R. Me. Manis. Unfair Trade Practices. - St. Paul, Minn.: Vest Publishing Co. - P. 316.

може викликати оману у діючих розумно за цих обставин споживачів їм на шкоду. Відповідно до цих нових правил, необхідна наявність трьох елементів для визнання Феде­ральною торговою комісією введення в оману у рекламі: 1) твердження, недогляд або поведінка, що можуть ввести в оману споживача (наприклад, неправдиві усні або пись­мові твердження, продаж небезпечного товару без відпо­відної інформації, неспроможність виявити ті послуги, що були обіцяні); 2) твердження, недогляд або поведінка оцінюються з точки зору споживача, діючого розумно за даних обставин. Якщо такого роду заяви і т. п. впливають або спрямовані безпосередньо на окрему групу людей, розумність визначається з точки зору цієї групи. Критерій "розумного споживача" є найбільш спірним із трьох еле­ментів. Колишні рішення ФТК затверджували цей крите­рій як "істотний сегмент", "істотний відсоток", "істотне число" споживачів і визнавалося достатнім введення в оману щонайменше 15 відсотків споживачів; 3) істотність для прийняття споживачем рішення про набуття товару. ФТК заявила у справі Корпорації домашніх товарів, що твердження, яке вводить в оману, або недогляд у рекламі порушує статті 5 або 12 закону тільки якщо інформація була істотним фактором у прийнятті споживачем рішення купити товар. Нові правила ФТК визначили як істотне таке неправильне твердження або поведінку, що може впливати на вибір споживача або його поведінку від­носно товару. Іншими словами, ця інформація важлива для споживачів, оскільки якщо вона неточна або упущена істотна інформація, то існує імовірність заподіяння шкоди¹.

Важливими засобами забезпечення передбаченої у за­конодавстві заборони недобросовісної реклами є санкції за його порушення, які включають примусові засоби пра­вового запобігання і відповідальності.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про рекламу" з метою захисту інтересів суспільства, держави, споживачів

¹ Lichten Berger John. Advertising Compliance Law: Handbook for Marketing Professionals and Their Counsel. — New York: Quorum books. - 1986. - P. 3-9.

і учасників рекламного процесу державні органи, визна­чені законом, можуть забороняти рекламу, що порушує вимоги законодавства про рекламу, та вимагати її публіч­ного спростування. Рішення про порушення законодав­ства про рекламу надсилається рекламодавцеві, виробни­ку або розповсюджувачеві реклами і є обов'язковим для виконання.

Однією із санкцій за недобросовісну рекламу є штра­фи, що їх накладають Державний комітет у справах захисту прав споживачів та його органи у розмірі п'яти­кратної вартості розповсюдження такої реклами за недо­держання вимог законодавства щодо змісту та достовір­ності реклами (ст. 27).

Цивільно-правовою мірою відповідальності за недоб­росовісну рекламу є відшкодування шкоди, завданої потерпілому відповідно до цивільного законодавства України.

Спеціальною санкцією запобіжного характеру, перед­баченою ст. 28 Закону України "Про рекламу", є публіч­не спростування недобросовісної реклами добровільно або за рішенням суду, здійснюване за рахунок винної особи через той самий рекламний засіб з використанням тих же простору, часу, місця і в тому ж порядку, в якому здійснювалася реклама. Метою її є ліквідація несприят­ливих наслідків, спричинених розповсюдженням недоб­росовісної реклами. Виходячи зі змісту закону, ця санкція не може застосовуватися до реклами, підготовленої до опублікування, але ще не розповсюдженої, а стосується лише вже розповсюдженої або реклами, що розповсюд­жується.

Згідно зі ст. 33 Закону України "Про захист від недоб­росовісної конкуренції" суб'єкти господарювання за сприяння Торгово-промислової палати України та інших заінтересованих організацій можуть розробляти правила професійної етики у конкуренції для відповідних сфер підприємницької діяльності, а також для певних галузей економіки, що погоджуються з Антимонопольним комі­тетом України. Правила професійної етики в конкуренції можуть використовуватися при укладенні договорів, роз-

робці установчих та інших документів суб'єктів госпо­дарювання.

В цьому відношенні може бути використаний досвід розвинутих країн.

Так, у Франції саморегулювання у формі кодексів ети­ки, що видаються професійними асоціаціями (вперше виданий у 1921 p.), та діяльності Комітету підтвердження реклами (приватної організації підприємців, що здійснює моніторинг зловживань у рекламній діяльності) має вели­ке значення. Комітет видає поради, яких суди повинні дотримуватися, і тому він має важливе значення. Він організований як асоціація, членами якої є більшість рек­ламних агентств. Оскільки членство в Комітеті часто є критерієм у виборі споживачем рекламного агентства, ви­ключення з Комітету за недобросовісну конкуренцію, що включає недотримання рекомендацій Комітету, є серйоз­ною санкцією¹.

У СІЛА саморегулювання рекламної діяльності, особ­ливо на загальнонаціональному рівні, є важливим джере­лом регулювання. Рекламний кодекс Ради Бюро вдоско­налення підприємництва є одним з важливих прикладів саморегулювання реклами.

Рекламний кодекс Ради Бюро вдосконалення під­приємництва — це документ, що визначає, що можна і що не можна робити в рекламній діяльності. Тут сформу­льовано загальні напрямки, а також детальні правила для 14 галузей. Національний рекламний підрозділ Ради Бю­ро вдосконалення підприємництва відповідальний за за­стосування цього Кодексу. З моменту створення в 1971 р. цей підрозділ розслідував більше ніж 2 800 випадків рек­лами загальнонаціонального характеру, що становить у середньому близько 150 випадків за рік².

Щоб здійснити добровільне саморегулювання реклам­ної діяльності, рекламна індустрія в США використовує безліч механізмів саморегулювання. Основною організа-

Advertising Law in Europe and North America. — Deventer: Boston: Kluver Law and Taxation Publishers. - 1992. - P. 113. ² Там само. - P. 321.

цією саморегулювання у сфері рекламної діяльності під­приємців, спрямованої до інших підприємців, є Асоціація підприємницької професійної реклами (В/РАА). Вона прийняла Кодекс етики, якого кожний член цієї асоціації зобов'язується дотримуватися.

Крім того, Американська Федерація реклами та Аме­риканська Асоціація рекламних агентств мають відповідні стандарти або принципи. Так, Принципи реклами амери­канського бізнесу, прийняті радою директорів Американ­ської Федерації реклами 2 березня 1984 p., містять ряд вимог до реклами щодо правдивості, підтвердження, по­рівняння, гарантій, твердження про ціни тощо¹.

ВИСНОВКИ

Аналіз законодавства про недобросовісну рекламу і практику його застосування в Україні порівняно з зару­біжними моделями дає можливість зробити висновки та дати рекомендації.

Недобросовісною може бути визнана реклама, яка по­рушує як загальні вимоги, що пред'являються до змісту реклами, засобів, форм, часу і місця її розповсюдження, так і спеціальні вимоги до неї, що стосуються деяких ви­дів реклами.

Недобросовісною і забороненою слід вважати рекламу, що у будь-якій формі містить твердження, інформацію або уявлення, що є неправдивими або здатними ввести в оману, якщо вони стосуються: існування, природи, ком­позиції, істотних властивостей, змісту або виду дій; виду, походження, якості, засобу і часу виробництва продукції, переваг, ціни і умов продажу товарів і послуг, на що по­силається реклама; умов використання і переваг, на які сподіваються при використанні; підстав і засобів продажу або послуг, змісту зобов'язань продавця, що приймаються

¹ Lichten Berger John. Advertising Compliance Law. — P. 79—84.

рекламодавцем, ідентичності, характеристик, умінь ви­робника, рекламодавця або виконавця послуги.

Закон не вимагає, щоб недобросовісна реклама дійсно вводила в оману споживачів. Досить того, щоб реклама була здатна ввести споживачів реклами в оману. Рекламу слід вважати такою, що вводить в оману, якщо вона ви­кликає у споживачів сподівання, які рекламований товар не здатний задовольнити. Від рекламодавців вимагаються докази правдивості інформації, а позивач повинен довес­ти, що його сподівання не можуть бути досягнуті.

Реклама є такою, що вводить в оману, тільки тоді, ко­ли стосується конкретних деталей. Заяви загального ха­рактеру, наприклад про вплив парфумерії на представни­ків протилежної статі, не мають такого спеціального зміс­ту, і тому вони не заборонені. Можливість введення в оману існує тільки у тому випадку, якщо споживачі, яким рекламу адресовано, можуть піддатися на обман.

Вважаємо неточним визначення у ст. 27 Закону Украї­ни "Про рекламу" одного із засобів запобігання недобро­совісній рекламі уповноваженими державними органами як "заборони реклами, що порушує вимоги законодавства про рекламу". Така заборона сформульована безпосеред­ньо в законі при визначенні недобросовісної конкуренції, тому ця заборона не потребує дублювання державними органами. Має йтися про застосування державними орга­нами адміністративно-правових засобів попередження і запобігання недобросовісній рекламі у вигляді припинен­ня порушення. Бажано також передбачити право компе­тентних державних органів при виявленні недобросовіс­ної реклами звертатися до ліцензійних органів для роз­в'язання питання про зупинення або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності.

У законодавстві не передбачений наслідок невиконан­ня правопорушником вимоги компетентного державного органу про публічне спростування реклами, у зв'язку з чим вважаємо за доцільне надати такому органові права зупиняти (переривати) розповсюдження реклами до пуб­лічного її спростування правопорушником.

5. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про рекла­му" відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть особи, винні в:

• розповсюдженні реклами щодо продукції, вироб­ництво або реалізацію якої заборонено законодав­ством України;

• розповсюдженні реклами, забороненої чинним зако­нодавством;

• порушенні порядку виготовлення та розповсюдження реклами;

• недодержання вимог законодавства щодо змісту та

достоаірності реклами.

' Хто ж кесе відповідальність за порушення законодав­ства про рекламу?

У практиці нерідко споживачі подають свої вимоги щодо недобросовісної реклами до розповсюджувача рек­лами, вважаючи його відповідальним за недостовірність реклами або інші порушення законодавства щодо її зміс­ту. Однак розповсюджувач реклами може нести відпові­дальність у цих ситуаціях тільки у тому разі, якщо він пе­рекрутив інформацію, отриману від рекламодавця, тобто за наявності його вини. В інших же випадках, якщо пред'явлені претензії з приводу змісту реклами, вони мають бути адресовані рекламодавцеві, відповідальному за зміст реклами.

Недоліком Закону України "Про рекламу" є відсут­ність чіткого розподілу відповідальності між учасниками рекламних відносин — рекламодавцем, виробником рек­лами та її розповсюджувачем. У ч. З ст. 27 закону лише зазначено, що рішення про порушення законодавства про рекламу надсилається рекламодавцеві, виробнику або розповсюджувачеві реклами і є обов'язковим для вико­нання. Звідси можна зробити висновок, що застосування мір правової відповідальності можливо відносно не тільки рекламодавця, а й інших учасників ринку реклами.

Проте відсутність чітких вказівок щодо розподілу від­повідальності безпосередньо у законі спричинює значні

складності у практиці рекламної діяльності, коли виникає питання про те, чи несе, наприклад, розповсюджувач реклами відповідальність за рекламу товарів, що піддяга­ють сертифікації, якщо сертифіката не існує¹.

Виходячи із законодавчих визначень понять цих учас­ників, можна зробити такий висновок про розподіл від­повідальності між ними.

Рекламодавець несе відповідальність за порушення законодавства про рекламу щодо змісту інформації, яка подається для створення реклами (якщо не доведе, що порушення відбулося з вини виробника реклами або її розповсюджувача). Виробник реклами відповідає за пору­шення законодавства про рекламу стосовно її оформлен­ня, виробництва та підготовки. Розповсюджувач реклами несе відповідальність за порушення часу, місця і засобів розміщення реклами.

Таке тлумачення відповідає загальноприйнятому у сві­товій практиці розподілу відповідальності між учасниками рекламної діяльності. Так, Міжнародний кодекс реклам­ної практики передбачає, що відповідальність за додер­жання правил поведінки, викладених у даному кодексі, лежить на рекламодавцях, виконавцях рекламних пос­лань, рекламних агентствах, видавництвах, власниках за­собів масової інформації і взагалі учасниках контрактів щодо рекламних послань. Рекламодавець повинен нести повну відповідальність за своє рекламне послання. Вико­навець рекламного послання або рекламне агентство повинні вживати всіх заходів до того, щоб при підготовці рекламного послання та інших діях рекламодавець міг забезпечити свою відповідальність. Видавець, власник за­собів масової інформації або інший учасник рекламного процесу, який укладає контракти, друкує, передає або іншим способом розповсюджує рекламні послання, пови­нен відповідально ставитися до того, що саме вони несуть суспільству (ст. 14).

Відповідальність за порушення законодавства про рек­ламу має різну галузеву приналежність.

¹ Бизнес. - 1998. - № 27. - С. 41-42.

Цивільно-правова відповідальність — це відшкодуван­ня винною особою збитків, заподіяних потерпілим осо­бам недобросовісною рекламою. Згідно з п. 10 ст. 27 закону положення цієї статті не обмежують прав осіб, яким було завдано шкоди недобросовісною рекламою, на відшкодування цієї шкоди відповідно до законодавства України.

Отже, при порушенні законодавства України про рек­ламу, особа, право якої порушено, може вимагати повно­го відшкодування заподіяних їй збитків. Під збитками розуміють витрати, що особа, право якої порушено, зро­била їх або має буде зробити, щоб відновити порушене право, втрата або пошкодження її майна (позитивна шко­да), а також неодержані доходи, що ця особа повинна бу­ла б отримати, якщо б її право не було порушено (упуще­на вигода).

Відповідно до п. 5 ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів"¹ збитки, заподіяні споживачеві товара­ми (роботами, послугами), що придбані у результаті недобросовісної реклами, піддягають відшкодуванню винною особою в повному обсязі. Розглядаючи вимогу споживачів про відшкодування збитків, заподіяних недос­товірною чи неповною інформацією про товари (роботи, послуги) або недобросовісною рекламою, необхідно вихо­дити з припущення про відсутність у споживача спеціаль­них знань про властивості і характеристики товарів (ро­біт, послуг), що набуваються ним (п. 6 ст. 18 закону).

Відповідальність також встановлено у вигляді штрафів на суб'єктів підприємницької діяльності:

за розповсюдження реклами щодо продукції, вироб­ництво або реалізацію якої заборонено законодавством України, — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюд­ження такої реклами;

за розповсюдження реклами, забороненою чинним за­конодавством, — у розмірі чотирикратної вартості роз­повсюдження такої реклами;

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1994. — N° 1. — Ст. 1.

за порушення порядку виготовлення та розповсюд­ження реклами — у розмірі чотирикратної вартості роз­повсюдження такої реклами;

за недодержання вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами.

Стягнення штрафів за порушення законодавства про рекламу здійснюється у судовому порядку.

Зазначені штрафи має право накладати Державний ко­мітет у справах захисту прав споживачів та його органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі за поданням державних органів та громад­ських організацій або самостійно, крім тих, які віднесено винятково до компетенції Антимонопольного комітету України і які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав.

Антимонопольний комітет України накладає стягнен­ня за порушення антимонопольного законодавства у галузі реклами.

Важливим правом Державного комітету України у справах захисту прав споживачів є його право вимагати від рекламодавця публікації відомостей, що коригують (уточнюють, доповнюють) рекламу, та звертатися з позо­вом до суду, у тому числі від невизначеного кола спожи­вачів, з приводу протиправних дій рекламодавців, вироб­ників та розповсюджувачів реклами.

Оскільки розміри штрафів надто значні й інші санкції істотні, важливе значення має передбачений законом за­сіб захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності від неправомірних актів державних органів — можливість ос­каржити у суді або арбітражному суді рішень у справах про порушення законодавства про рекламу. Заінтересова­на особа, до якої було застосовано відповідну санкцію, має право звернутися до суду або арбітражного суду із заявою про визнання недійсним повністю або частково припису щодо припинення порушення законодавства про рекламу, а також про відміну або зміну постанови про накладення штрафу.

Відповідно до п. 2 ст. 27 Закону України "Про рекла­му" з метою захисту інтересів суспільства, держави, спо-

живачів та учасників рекламного процесу, уповноважені державні органи (Міністерство у справах преси та інфор­мації, Державний комітет України у справах захисту прав споживачів, Антимонопольний комітет України, Націо­нальна рада України з питань телебачення і радіомовлен­ня) можуть заборонити рекламу, яка порушує вимоги за­конодавства про рекламу, та вимагати їм публічного спростування.

Спеціальною санкцією, передбаченою ст. 28 Закону України "Про рекламу", є публічне спростування недоб­росовісної реклами добровільно або за рішенміям суду, що здійснюється за рахунок винної особи, через той самий рекламний засіб з використанням тих же простору, часу, місця і в тому ж порядку, в якому здійснювалась реклама. Метою її є ліквідація несприятливих наслідків, спричине­них розповсюдженням недобросовісної реклами. Виходя­чи зі змісту закону, ця санкція не може застосовуватися щодо реклами, підготовленої до опублікування, але ще не розповсюдженої, а стосується лише вже розповсюдженої або реклами, що розповсюджується.

Тут йдеться про контррекламу — спростування недоб­росовісної реклами, що розповсюджується з Іметою лікві­дувати спричинені нею наслідки. У разі винесення відпо­відної ухвали суду порушник зобов'язаним! здійснити контррекламу у строк, встановлений судом, який ухвалив рішення про здійснення контрреклами. Прн цьому по­рушник несе витрати з контрреклами у повміому обсязі. Контрреклама здійснюється таким же чином, як була розповсюджена неналежна реклама.

ВИСНОВКИ

Як було показано, більшість норм законодавства, що регулюють рекламу, є регулятивними, тобто спрямовані на регулювання відносин у сфері реклами шляхом надан­ня учасникам прав і покладення на них обов'язків, у той час як охоронні норми зосереджені в розділа IV Закону України "Про рекламу". Серед регулятивних норм пере-

важають заборонні та зобов'язуючі норми. Особливо це стосується розділів II і III вищезгаданого закону, де ре­гулювання відносин у сфері реклами в основному здій­снюється шляхом покладення обов'язків на учасників рекламного процесу або заборони певної поведінки. Обов'язки стосуються вимог щодо змісту рекламної про­дукції, що мають характер певних стандартів, яким має відповідати належна реклама, з метою захисту від недоб­росовісної конкуренції. Особливо помітний заборонний характер багатьох норм Закону України "Про рекламу", які стосуються як загальних обмежень, так і спеціальних вимог щодо рекламування окремих видів продукції.

Прийняття і дія Закону України "Про рекламу", нез­важаючи на його загальну позитивну оцінку, не означа­ють завершення тривалого процесу формування норма­тивної основи регулювання реклами. Як було показано, цей закон, незважаючи на свій комплексний і універсаль­ний характер, має деякі недоліки, прогалини і внутрішні суперечності, що призводить до труднощів у практиці за­стосування законодавства про рекламу. Це зумовлює не­обхідність внесення відповідних змін і доповнень у Закон України "Про рекламу", а також деталізації і конкретиза­ції його норм у численних підзаконних нормативних ак­тах та актах саморегульованих організацій у сфері реклам­ної діяльності.

Розділ VII

ЗАКОНОДАВСТВО ПРО АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВІ

ОХОРОННІ ЗАСОБИ У СФЕРІ ПІДПРИЄМНИЦТВА

1. Поняття адміністративно-правових

охоронних засобів у сфері підприємництва

України

Регулювання підприємницької діяльності здійснюється шляхом різних організаційно-правових засобів.

Сама по собі наявність правових засобів, закріплених у чинному законодавстві, не може забезпечити підприєм­ницьку діяльність без відповідного і високоякісного орга­нізаційного механізму по їх застосуванню у практиці, що включає наявність певної організаційної структури, пов­новажень відповідних органів, підготовку їх кадрів тощо. Для досягнення організованості правових засобів недос­татньо лише нормативної регламентації, а важливо їх на­лежне застосування, що неможливо без організаційного аспекту, тобто належного функціонування державних ор­ганів, які застосовують правові засоби. Регулювання під­приємницької діяльності не може зводитися лише до ор­ганізаційних засобів, але і не повинно бути абстраговане від питань організації регулювання цієї діяльності.

Отже, регулювання підприємницької діяльності не об­межується її нормативно-правовою регламентацією (хоч, певно, таке регулювання має важливе значення), а нероз­ривно пов'язано з організаційними формами регулюван­ня, що дає змогу розширити регулятивні можливості за­собів забезпечення підприємництва.

ні

Нерозривність організаційних і правових аспектів регулювання підприємництва дає можливість використа­ти узагальнений термін "організаційно-правові засоби регулювання підприємництва" для позначення засобів, спрямованих на забезпечення реалізації прав і виконання обов'язків суб'єктами підприємницької діяльності, захист державних і громадських інтересів у сфері підприєм­ництва.

Таким чином, організаційно-правові засоби регулю­вання підприємництва — це передбачені в законодавстві засоби впливу на суб'єктів підприємництва та на інших осіб у сфері підприємництва, спрямовані на спонукання їх до належного здійснення прав і виконання обов'язків.

Підприємницька діяльність різноманітна за своєю природою, що зумовлює не тільки множинність організа­ційно-правових засобів її регулювання, а й їхню специфі­ку у різних сферах відповідних відносин.

Множинність та єдине цільове спрямування всіх орга­нізаційно-правових засобів регулювання підприємництва не виключають, а, навпаки, припускають можливість їх систематизації, внутрішнього диференціювання.

Класифікація організаційно-правових засобів можлива за різними критеріями, у тому числі за механізмом та умовами їх застосування, характером і метою тощо, їх та­кож можна класифікувати залежно від конкретної сфери їх застосування (такі, що застосовуються у сфері держав­ної реєстрації, ліцензування, захисту прав споживачів, оподаткування, зовнішньоекономічної діяльності тощо).

Якщо підставою класифікації обрати засіб впливу, то організаційно-правові засоби регулювання підприємницт­ва поділяються на: засоби організації діяльності, контро­лю і нагляду за нею та охоронні засоби.

Засоби організації діяльності включають, зокрема, дер­жавну реєстрацію, ліцензування, тобто правові засоби, спрямовані на легітимацію суб'єктів підприємницької ді­яльності і визнання державою їх статусу суб'єктів права. Засоби контролю, зокрема за зовнішньоекономічною ді­яльністю, включають засоби митного регулювання, ліцен­зування і квотування експорту й імпорту, експортного контролю, валютного регулювання, контролю за цінами і

тарифами на товари та послуги, які імпортуються і екс­портуються, забезпечення їх належної якості, сертифіка­цію тощо.

Важливу роль у системі організаційно-правових засо­бів регулювання підприємницької діяльності відіграють охоронні правові засоби (засоби примусу), що їх застосо­вують у рамках охоронних правовідносин. Цю групу засо­бів відрізняє від інших організаційно-правових засобів те, що це засоби державно-примусового впливу, вони перед­бачені лише законодавством (не можуть встановлюватися угодою сторін) і реалізуються державними органами. Вони, зокрема, включають засоби юридичної відповідаль­ності різної галузевої приналежності.

У системі охоронних засобів примусового характеру можна виділити як самостійну підсистему засоби адмі­ністративного примусу (санкції), що їх застосовують з метою запобігання правопорушенню або при вчиненні порушення законодавства, що регулює відносини у сфері управління підприємця з державними органами, зокрема тими, які здійснюють функції державного регулювання підприємництва.

У законодавстві передбачені різні засоби адміністра­тивного примусу, що їх застосовують при порушенні ан-тимонопольного, податкового законодавства, законодав­ства про захист прав споживачів, законодавства про стан­дартизацію, якість продукції, метрологію і сертифікацію та іншого адміністративного і фінансового законодавства, яке регулює відносини у сфері управління. Ці правопору­шення не обов'язково ущемлюють які-небудь суб'єктивні лрава, а в багатьох випадках порушують державні і гро­мадські інтереси. Вони порушують законодавство, що регулює відносини у сфері управління, тобто завдають шкоди адміністративним правовідносинам, учасниками яких є, з одного боку, органи державного управління, що здійснюють функції державного регулювання підприєм­ництва, а з іншого — суб'єкти підприємництва.

Засоби адміністративного примусу поділяються на міри адміністративної відповідальності, що їх застосову­ють до суб'єктів підприємництва за правопорушення у

сфері управління, та засоби адміністративного запобіган­ня правопорушенням (засоби захисту).

Термін "засоби захисту" має певною мірою умовний характер, бо міри юридичної відповідальності також за­безпечують захист прав і правопорядку, державних і сус-і цільних інтересів. Тому засоби захисту і юридичної відпо­відальності можна об'єднати у більш об'ємне родове по-?няття "засоби правового захисту" ("охоронні правові засоби").

; ? Спільності і розмежуванню засобів захисту і мір відпо-іВідальності присвячена значна кількість праць¹. ? • Диференціювання міри захисту і відповідальності про-¹ водиться за трьома критеріями: підставами застосування, характером несприятливих наслідків та функціями, що вони виконують.

По-перше, в той час як міри юридичної відповідаль­ності застосовуються лише за наявності правопорушення, засоби захисту можуть застосовуватися як за наявності правопорушення, так і за його відсутності, зокрема при об'єктивно протиправному вчинку, за відсутності вини особи. Засоби захисту, які, як і міри відповідальності, є примусовими, відрізняються від них тим, що реалізу­ються незалежно від наявності вини правопорушника (суб'єкта), а т^кож за відсутності деяких інших елементів, що включаються до складу правопорушення.

По-друге, застосування мір юридичної відповідальнос­ті зумовлює покладення на правопорушника додаткового обтяження (наприклад, адміністративна відповідальність виявляється у покладенні додаткового обов'язку або по­збавленні прав), а застосування засобів захисту, як прави-

¹ Алексеев С. С. Общая теория права. - М., 1981. - Т. 1. - С. 280-283; Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования об-щественннх отношений. — Свердловск. — 1972. — С. 125; Стоякин Г. Я. Мерн защитьі в советском гражданском праве: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. — Свердловск. — 1973; Тархов В. А. Гражданско-правовая ответственность й мерн защитн // Хозяйство. Право. Управление. — Саратов. — 1977. — Вьш. 3. — С. 94—103; Шев­ченко Я. Н. Средства защитн в гражданском праве // Советское госу-дарство й право. —1977. — № 7. — С. 55—62; Власник і право власності. - К., 1994. - С. 129-133.

ло, не супроводжується додатковими обов'язками, по­збавленням прав.

По-третє, у той час як основною функцією юридичної відповідальності, у тому числі адміністративної, є караль­ний і виховний вплив на правопорушника¹, основною функцією засобів захисту є запобігання правопорушен­ням, їх шкідливим наслідкам або відновлення становища, що існувало до правопорушення.

Враховуючи ці особливості, адміністративно-правові засоби захисту можуть бути визначені як засоби адмініст­ративного примусу, що їх застосовують як за наявності, так і за відсутності складу правопорушення, та спрямова­ні на запобігання правопорушенням, усунення їх шкідли­вих наслідків.

' 2. Види адміністративно-правових засобів
' захисту підприємництва

Виходячи з поняття адміністративно-правових засобів захисту, до їх числа можна віднести ряд передбачених у законодавстві про підприємництво примусових засобів впливу.

1. Тимчасове припинення (зупинення) діяльності — одна з поширених адміністративно-правових санкцій.

Це, наприклад, тимчасове зупинення зовнішньоеконо­мічної діяльності, передбачене Законом України "Про зовнішньоекономічну діяльність" і врегульоване Поло­женням про порядок застосування до суб'єктів зовніш­ньоекономічної діяльності спеціальних санкцій — тим­часового зупинення зовнішньоекономічної діяльності і застосування режиму індивідуального ліцензування за по­рушення чинного законодавства України у сфері зовніш-

Коваль Л. В. Административно-деликтное отношение. — К, 1986. — С. 127; Кивалов С. В. Таможенное право (административная ответственность за нарушение таможеннмх правил). — Одесса. — 1997. - С. 66.

ньоекономічних відносин і валютного регулювання, за­твердженим наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України (МЗЕЗторг) від 5 червня 1995 р. № 103 в редакції від 28 квітня 1998 р. № 248.

Ця санкція передбачає позбавлення права займатися зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів усіх форм власності та іноземних суб'єктів господарської діяльності при проведенні експортно-імпортних операцій з товарами (послугами), її підставами є: порушення суб'єктом подат­кового, валютного, митного та іншого законодавства сто­совно сфери зовнішньоекономічної діяльності; виявлення валютних цінностей, розміщених з порушенням встанов­леного порядку на рахунку і внесках за межами України українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльнос­ті, інші порушення Закону України "Про зовнішньоеко­номічну діяльність" або пов'язаних із ним законодавчих актів України, здійснення дій, що можуть завдати шкоди інтересам національної економічної безпеки (п. 2 По­ложення).

Тимчасове припинення діяльності підприємств перед­бачено Положенням про порядок тимчасового припинен­ня діяльності підприємств сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, які систематично реалізують недоб­роякісні товари, порушують правила торгівлі та надання послуг, умови зберігання і транспортування товарів, затвердженим постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р.¹. Діяльність вищезазначених господарюючих суб'єктів тимчасово припиняється у разі, якщо інші захо­ди впливу не дали чи не дадуть належних результатів, зокрема:

• повторного виявлення протягом 90 календарних днів одного й того ж порушення (наприклад, обману спо­живачів);

• виявлення недоліків, причини яких не можна усуну­ти негайно, а подальша діяльність його може запо­діяти шкоду життю, здоров'ю чи майну споживачів;

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1995. — № 5. — Ст. 34.

• невиконання господарюючими суб'єктами приписів державних органів у справах захисту прав споживачів про припинення порушень прав споживачів (п. З Положення).

Тимчасове припинення діяльності передбачає зупи­нення на певний час (до усунення виявлених недоліків) роботи структурних підрозділів, пов'язаних з обслугову­ванням споживачів і реалізацією (виробництвом) товарів (п. 6 Положення). Тобто за змістом законодавства тимча­сове припинення — це зупинення діяльності. Вважаємо точнішим вживання терміна "зупинення", оскільки він підкреслює відміну від припинення, що має остаточний

характер.

За порушення правил здійснення тих чи інших видів підприємницької діяльності деякі нормативні акти перед­бачають тимчасове зупинення не всієї діяльності, а окре­мих її видів (окремих операцій). Так, згідно зі ст. 39 За­кону України "Про цінні папери і фондову біржу"¹ Дер­жавна комісія з цінних паперів та фондового ринку і її територіальні відділення у разі відхилення від умов, ви­значених у дозволах на здійснення діяльності по випуску і обігу цінних паперів, а також у статуті та правилах фон­дової біржі, можуть, зокрема, зупиняти на строк до одно­го року передплату і продаж цінних паперів і зупиняти на певний строк укладення угод щодо деяких видів діяль­ності з випуску та обігу цінних паперів.

Правила розгляду справ про порушення вимог законо­давства на ринку цінних паперів і застосування санкцій, затверджені наказом № 2 Державної комісії з цінних па­перів і фондового ринку від 9 січня 1997 p., називають поряд із зазначеними у законі також дві інші санкції — припинення допуску цінних паперів на фондові біржі або торгівлю ними на будь-якій фондовій біржі і зупинення всіх операцій на банківських рахунках відповідної юри­дичної особи до виконання або скасування у судовому порядку рішення про накладення штрафу (пункти 10.10 та 10Л1).

Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 38. — Ст. 508.

Вважаємо неправильним те, що підзаконний відомчий нормативний акт збільшує кількість санкцій, передба­чених у законі за порушення законодавства про цінні папери.

2. Тимчасове зупинення операцій на банківських рахунках суб'єкта підприємництва.

Це, наприклад, зупинення операцій платників подат­ків, інших платежів на рахунках в установах банків, інших фінансово-кредитних установах, за винятком опе­рацій щодо сплати податків, інших платежів у разі:

відмови у проведенні документальної перевірки чи не­допущення посадових осіб органів державної податкової служби для обстеження приміщень, що використовуються для одержання доходів або пов'язані з утриманням інших об'єктів оподаткування незалежно від їх місцезнаходжен­ня, обладнання, електронних контрольно-касових апара­тів, комп'ютерних систем, що їх застосовують для розра­хунків за готівку із споживачами, вагокасових комплек­сів, систем та засобів штрихового кодування;

неподання органам державної податкової служби та її посадовим особам бухгалтерських звітів, балансів, подат­кових декларацій (розрахунків), декларацій про валютні цінності, звітів про застосування електронних контроль­но-касових апаратів, комп'ютерних систем та інших до­кументів, пов'язаних з обчисленням і сплатою податків, інших платежів;

непред'явлення свідоцтв про державну реєстрацію суб'єктів підприємницької діяльності, спеціальних дозво­лів (ліцензій, патентів тощо) на її здійснення, сертифіка­тів відповідності електронних контрольно-касових апара­тів, комп'ютерних систем;

порушення підприємством, установою, організацією, громадянином—суб'єктом підприємницької діяльності встановленого законом порядку реєстрації в органі дер­жавної податкової служби як платників податків, відсут­ності обліку об'єктів оподаткування або коли існує реаль­на загроза витрачання коштів чи відчуження майна, вилу­чення яких у встановленому законом порядку є єдиним засобом відшкодування збитків, завданих державі, у зв'яз­ку з неплатоспроможністю юридичної особи, що переві-

ряється (ст. 11 Закону України "Про державну податкову службу в Україні")¹.

Прикладом також може бути зупинення всіх операцій на банківських рахунках юридичної особи до виконання або скасування у судовому порядку рішення про накла­дення штрафу у разі виявлення ознак правопорушення у вигляді випуску в обіг або розміщення не зареєстрованих згідно з чинним законодавством цінних паперів або діяльності на ринку цінних паперів без спеціального доз­волу (ліцензії). Ця санкція застосовується Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку відповідно до п. 5 Положення про Державну комісію з цінних папе­рів та фондового ринку, затвердженого Указом Президен­та України від 14 лютого 1997 p. № 142/97².

3. Застосування індивідуального режиму ліцензування. У разі застосування цієї санкції суб'єктові господарської ді­яльності необхідно отримати індивідуальний письмовий дозвіл МЗЕЗторгу на здійснення зовнішньоекономічної операції. Підставою до її застосування є порушення суб'єктами положень Закону України "Про зовнішньо­економічну діяльність" щодо антимонопольних заходів, заборони демпінгу та інших визначених у ньому поло­жень, що встановлюють певні заборони, обмеження або режими здійснення зовнішньоекономічних операцій з дозволу держави. Цю санкцію щодо українських суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та іноземних суб'єктів господарської діяльності застосовують у разі порушення законодавства в цій сфері діяльності, коли ці порушення безпосередньо не можуть завдати шкоди інтересам націо­нальної економічної безпеки держави (п. З Положення).

Відповідно до п. 6.1 Положення від 5 червня 1995 р. в редакції від 28 квітня 1998 р. № 248 індивідуальному ліцензуванню підлягають усі без винятку види зовніш­ньоекономічних операцій, передбачених ст. 4 Закону Ук­раїни "Про зовнішньоекономічну діяльність", що їх здійснюють суб'єкти господарювання, до яких застосова-

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 15. — Ст. 84.

² Офіційний вісник України. - 1997. - № 7, 8. - С. 113-121.

но режим індивідуального ліцензування. Згідно з п. 6.4 Положення видачу разових ліцензій суб'єктам підприєм­ницької діяльності, до яких застосовано режим індиві­дуального ліцензування, здійснюють Управління експорт­но-імпортного контролю МЗЕЗторгу, Міністерство тор­гівлі, зовнішніх економічних зв'язків і захисту прав споживачів Автономної Республіки Крим, обласні, Київ­ське і Севастопольське міські управління зовнішньоеко­номічних зв'язків.

Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, до яких у встановленому порядку застосовано спеціальну санкцію у формі тимчасового зупинення цієї діяльності або індиві­дуального ліцензування, не мають права укладати угоди доручення, комісії, агентські, спільної діяльності і співро­бітництва, консигнації, дилерські, дистриб'ютерські, оренди, найму, лізингу, зберігання та інші угоди, що передбачають проведення зовнішньоекономічних опера­цій іншими особами або на користь інших осіб за дору­ченням, або передачу майна у термінове користування з метою проведення зовнішньоекономічної діяльності (п. 1 наказу МЗЕЗторгу від 27 липня 1996 р. № 467). Таку ж заборону встановлено для суб'єктів зовнішньоекономіч­ної діяльності, що укладають договори з іноземними суб'єктами господарської діяльності, до яких застосовано ті самі санкції (п. 2 наказу МЗЕЗторгу від 27 липня 1996 р. № 467).

4. Застосування антидемпінгових процедур — передба­чено ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність". Підстава — здійснення суб'єктом зовніш­ньоекономічної діяльності демпінгу.

Згідно із законодавчим визначенням демпінг — це продаж товару за цінами нижчими контрактних цін на міжнародних товарних ринках за умови, що низький рі­вень цін не зумовлений відповідним рівнем витрат вироб­ництва цього товару (ст. 1 закону). Відповідно до ст. 6 Указу Президента України "Про заходи щодо запобігання експорту товарів походженням з України за цінами, що можуть розглядатися як демпінгові, та врегулювання тор­говельних спорів" від 25 серпня 1994 р. при здійсненні суб'єктами підприємницької діяльності України експорт-

них та імпортних операцій безпосередньо або через зов­нішньоторговельного посередника контрактні (зовніш­ньоекономічні) ціни мають відповідати цінам, що склали­ся або складатимуться на відповідний товар на ринку експорту чи імпорту на момент здійснення експортної, імпортної операції. Відповідальність за обгрунтування цін за зовнішньоекономічними контрактами покладається на суб'єктів підприємницької діяльності.

Ця санкція застосовується Міжвідомчою комісією з питань антидемпінгових розслідувань з експорту товарів походженням з України МЗЕЗторгу України за рішенням суду або арбітражного суду України чи за представленням правоохоронних органів України.

Тимчасове зупинення зовнішньоекономічної діяльнос­ті, застосування індивідуального режиму ліцензування та антидемпінгових процедур є охоронними засобами — санкціями за вчинені правопорушення, їх слід відрізняти від звичайних засобів державного регулювання зовніш­ньоекономічної діяльності, що їх постійно застосовує держава, зокрема митно-тарифних засобів, тобто стягнен­ня митних зборів (митний тариф, інші податки на імпорт і експорт), а також квотування, ліцензування та інших, нетарифних засобів, що відрізняються від митних зборів. На відміну від постійних ці засоби є тимчасовими, їх застосуванню передує спеціальне розслідування, що про­водиться у встановленому законом порядку.

З другого боку, слід відрізняти зазначені охоронні засоби, що є санкціями за вчинені правопорушення, від захисних засобів, що не є такими, зокрема обмеження імпорту товару.

5. Обмеження імпорту товару.

Обмеження імпорту товару відповідно до норм і прин­ципів системи ГАТТ (COT) регулюється Положенням про порядок застосування обмежень імпорту товару відповід­но до норм і принципів системи ГАТТ (COT), затвердже­ним Указом Президента України від 27 червня 1996 р. № 478/96¹. У ньому обмеження імпорту товару визначено

¹ Голос України. - 1996. - № 129-130.

як тарифні або нетарифні (кількісні) засоби, що їх засто­совують у встановленому порядку щодо імпорту певного товару за умови, що товар імпортується в Україну у кіль­костях, які зростають в абсолютних величинах, або щодо обсягів виробництва цього товару в Україні, що призво­дить або може призвести до заподіяння серйозної шкоди галузі національного виробництва. Серйозною шкодою вважається значне загальне ослаблення на внутрішньому ринку України позицій галузі національного виробництва щодо певного товару; загрозою заподіяння такої шкоди є наближення серйозної шкоди, яка неминуче випливає з обставин, що склалися на внутрішньому ринку України (п. 2).

6. Відмова у державній реєстрації суб'єктів підприєм­ництва, зовнішньоекономічних договорів, іноземних інвести­цій, відмова у видачі ліцензії.

Це, наприклад:

а) відмова у реєстрації зовнішньоекономічних догово­рів відповідно до Указу Президента України "Про облік окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрак­тів) в Україні" від 7 листопада 1994 р. і затвердженого цим Указом Положення про порядок реєстрації окремих видів зовнішньоекономічних договорів (контрактів).

У реєстрації зовнішньоекономічного договору (контр­акту) може бути відмовлено, якщо: подано не всі доку­менти, передбачені п. З Положення; умови зовніш­ньоекономічного договору (контракту) не відповідають законодавству України; до суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності України, який звернувся за реєстрацією зов­нішньоекономічного договору (контракту), застосовано санкції згідно зі ст. 37 Закону України "Про зовніш­ньоекономічну діяльність"; існує заборона з боку інозем­них держав щодо ввезення на їх митну територію відпо­відних товарів походженням з України; вичерпано ім­портні квоти (контингенти), встановлені іноземними державами, митними союзами на ввезення відповідних товарів походженням з України; до іноземного контр­агента зовнішньоекономічної діяльності України застосо­вано режим індивідуального ліцензування відповідно до ст. 37 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяль-

ність"; є офіційна інформація щодо порушення суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності законодавства України;

б) відмова у видачі індивідуальної ліцензії на здійснен­ня резидентами майнових інвестицій за межами України. Видача такої ліцензії передбачена Положенням про поря­док видачі індивідуальних ліцензій на здійснення рези­дентами майнових інвестицій за межами України, за­твердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1996 р. № 229^і.

Підстави для відмови у видачі індивідуальної ліцензії передбачені у п. 5 Положення: подання документів, що свідчать про намір резидента здійснити майнову інвести­цію, яка не може бути предметом інвестування; виявлен­ня у поданих документах недостовірної інформації; невід­повідність поданих документів вимогам законодавства України; порушення проти заявника справи про банк­рутство; заборона або обмеження щодо іноземних інвес­тицій, передбачені законодавством країни, куди мають інвестуватися майнові цінності.

У Порядку прийняття і розгляду МЗЕЗторгом доку­ментів для одержання індивідуальних ліцензій на здійс­нення резидентами майнових інвестицій за межами Ук­раїни, затвердженому наказом МЗЕЗторгу України від 26 березня 1996 р. № 171, поряд із вищезазначеними назва­но ще дві підстави: подання заявником не всіх докумен­тів, передбачених п. З Положення; наявність у резидента обмежень на здійснення зовнішньоекономічної діяльності (п. 8).

Вважаємо невиправданим, що цей засіб захисту та йо­го підстави закріплені у підзаконних нормативних актах (особливо те, що відомчий нормативний акт розширив підстави її застосування), а також те, що ці акти не пе­редбачають можливості оскаржити відмову у видачі лі­цензії в судовому порядку;

в) відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій відповідно до Закону України "Про режим іноземного ін­вестування" від 19 березня 1996 р.

¹ Зібрання постанов Уряду України. - 1996. - № 8. - Ст. 285.

Відповідно до ст. 13 цього закону підставою для відмо­ви у реєстрації іноземних інвестицій є тільки порушення встановленого порядку реєстрації. Однак формулювання підстав такої відмови у Положенні про порядок держав­ної реєстрації іноземних інвестицій, затвердженому по­становою Кабінету Міністрів України від 7 серпня 1996 р. № 928^і, відрізняється від встановленого законом. Згідно з п. 9 Положення відмова у державній реєстрації іноземних інвестицій можлива лише у разі, коли здійснення цієї ін­вестиції суперечить законодавству України або подані до­кументи не відповідають вимогам Положення. Оскільки таке формулювання не відповідає тому, що є в законі, його слід привести у відповідність із законом.

7. Вилучення товарів, документів та інших предметів.

Це, зокрема, вилучення неякісних товарів, документів та інших предметів відповідно до Положення про поря­док вилучення неякісних товарів, документів та інших предметів, що свідчать про порушення прав споживачів, затвердженого постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р.². Вилученню з обігу підлягають партії това­рів, якість яких не відповідає вимогам нормативних доку­ментів, а їх недоліки не можуть бути усунені на місці; до­кументи, що свідчать про порушення прав споживачів; предмети — засоби виміру, що не відповідають вимогам нормативних документів (п. З Положення).

8. Припинення (заборона) господарюючими суб'єктами відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва това­рів, виконання робіт і надання послуг відповідно до Поло­ження про порядок припинення (заборони) господарюю­чими суб'єктами відвантаження, реалізації (продажу) і ви­робництва товарів, виконання робіт і надання послуг, що не відповідають вимогам нормативних документів, за­твердженого постановою Верховної Ради України від 25 січня 1995 р.

¹ Зібрання постанов Уряду України. - 1996. - Mb 16. - Ст. 439.

² Відомості Верховної Ради України. — 1995. — Ms 5. — Ст. 34.

9. Примусове припинення (ліквідація або реорганізація) суб'єктів підприємницької діяльності за рішенням суду (ар­бітражного суду).

Згідно зі ст. 11 Закону України "Про підприємництво" діяльність підприємця може бути припинена як у добро­вільному порядку (з власної ініціативи підприємця), так і примусовому порядку (на підставі рішення суду або ар­бітражного суду у випадках, передбачених законодавством України).

Це, наприклад, примусова ліквідація господарського товариства на підставі рішення суду або арбітражного су­ду за поданням органів, що контролюють діяльність това­риства, у разі систематичного або грубого порушення ним законодавства (підпункт "в" ч. 4 ст. 19 Закону Украї­ни "Про господарські товариства")¹.

Такими, що систематично порушують законодавство, слід вважати господарські товариства, які раніше двічі до­пускали порушення законодавства і вчинили його знову, незалежно від того, чи притягалися вони до відповідаль­ності за попередні порушення. Як виняток з урахуванням конкретних обставин, пов'язаних із характером вчинено­го порушення законодавства, причин його здійснення, тривалості у часі та наслідків систематичним може бути визнано і повторне порушення законодавства. Грубим може вважатися одноразове порушення законодавства, яке свідчить про явне і умисне нехтування його вимогами з боку товариства (наприклад, здійснення без спеціально­го дозволу (ліцензії) підприємницької діяльності, щодо якої чинним законодавством встановлено обмеження) та (або) потягло за собою наслідки у вигляді значної шкоди, завданої державі, юридичним чи фізичним особам (п. 16 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'яза­них із створенням, реорганізацією та ліквідацією підпри­ємств" від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334).

Прикладом примусової реорганізації суб'єкта підпри­ємництва є примусовий поділ монопольних утворень за

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 49. - Ст. 682.

; рішенням Антимонопольного комітету України згідно з антимонопольним законодавством.

10. Безоплатне вилучення у судовому порядку прибутку, незаконно отриманого у результаті порушення законодав-': ства.

• Це, наприклад, вилучення судом чи арбітражним су­дом до державного бюджету прибутку, незаконно одержа­ного суб'єктами підприємницької діяльності внаслідок порушення статей 4 і 5 Закону України "Про обмеження монополізму та недопущення недобросовісної конкурен­ції у підприємницькій діяльності" (ст. 21).

11. Визнання недійсними актів управління ненорматив­ного характеру.

Це, наприклад, визнання у судовому порядку недійс-і ними незаконних актів державних органів про відмову у державній реєстрації суб'єктів підприємництва, у видачі ліцензії на здійснення деяких видів діяльності.

ВИСНОВКИ

І Значну роль у системі організаційно-правових засобів j регулювання підприємницької діяльності в Україні відіг-, рають адміністративно-правові засоби. . І У системі охоронних засобів примусового характеру як _і самостійна підсистема діють засоби адміністративного примусу (санкції), що їх застосовують з метою запобіган-' ня або при вчиненні порушення законодавства, яке ре-\ гулює відносини підприємця з державними органами, ' зокрема тими, що здійснюють функції державного регу­лювання підприємництва, у сфері управління.

Засоби адміністративного примусу в свою чергу поді-

* ляються на міри адміністративної відповідальності, що їх ' застосовують до суб'єктів підприємництва за правопору-¹ шення у сфері управління, та засоби адміністративного ¹ запобігання правопорушенням (засоби захисту).

Адміністративно-правові засоби захисту — це засоби адміністративного примусу, які застосовуються як за на­явності, так і за відсутності складу правопорушення,

спрямовані на запобігання правопорушенням та усунення їх шкідливих наслідків.

Адміністративно-правовими засобами захисту є ряд передбачених у законодавстві про підприємництво охо­ронних примусових засобів впливу:

• тимчасове припинення (зупинення) діяльності суб'єкта підприємництва;

• тимчасове зупинення операцій на банківських рахун­ках суб'єкта підприємництва;

• застосування індивідуального режиму ліцензування;

• застосування антидемпінгових процедур;

• обмеження імпорту товару;

• відмова у державній реєстрації суб'єктів підприєм­ництва, зовнішньоекономічних договорів, іноземних інвестицій, відмова у видачі ліцензії;

• вилучення товарів, документів та інших предметів;

• припинення (заборона) господарюючими суб'єктами відвантаження, реалізації (продажу) і виробництва товарів, виконання робіт і надання послуг;

• примусове припинення (ліквідація або реорганізація) суб'єктів підприємництва;

• безоплатне вилучення прибутку, незаконно отрима­ного суб'єктом підприємництва у результаті пору­шення законодавства;

• визнання недійсними актів управління ненорматив­ного характеру.

Дієвість законодавства про підприємництво визна­чається, зокрема, встановленням ефективної системи адміністративно-правових охоронних засобів регулювання підприємництва.

Як було зазначено, адміністративно-правові засоби за­хисту у сфері підприємництва регламентуються різними законами, деякі з цих засобів або підстави чи процедура застосування їх передбачені підзаконними нормативними актами, інші суперечать закону.

Адміністративно-правові засоби захисту у сфері під­приємництва потребують закріплення на рівні закону, де необхідно передбачити їх систему, підстави і процедуру застосування, чітко визначити повноваження щодо їх за-

стосування відповідних державних органів, у тому числі тих, що виконують функції регулювання підприємництва, право суб'єктів підприємництва на судове оскарження за­стосування до них адміністративно-правових санкцій. До­цільно встановити однакову процедуру застосування ад­міністративно-правових засобів захисту або істотно наб­лизити відповідне законодавство.

Слід вдосконалити регулювання зовнішньоекономіч­ної діяльності в Україні. Так, вважаємо за необхідне видати Закон "Про засоби державного регулювання зов­нішньоекономічної діяльності", де, зокрема, треба пере­рахувати засоби такого регулювання, а також передбачи­ти, що інші засоби державного регулювання зовнішньо­економічної діяльності шляхом втручання і встановлення обмежень державними органами не допускаються. Необ­хідно на законодавчому рівні сформулювати загальне поняття засобів державного регулювання зовнішньоеко­номічної діяльності, включаючи застосування засобів захисту в екстраординарних ситуаціях.

Зокрема, застосування засобу захисту у вигляді обме­ження імпорту товару потребує деталізації. Норми Поло­ження про порядок застосування обмежень імпорту това­ру відповідно до норм і принципів системи ГАТТ (COT) містять лише загальні правила щодо застосування обме­жень імпорту товару. Ці питання вимагають більш повно­го і детального регулювання, оскільки, зокрема, прове­дення розслідування, визначення наявності причинно-на-слідкових зв'язків між збільшенням обсягу імпорту товару і заподіянням серйозної шкоди галузі національного ви­робництва або загрозою її заподіяння, характеру та термі­ну обмеження імпорту товару, мають складний характер.

Засоби захисту внутрішнього ринку і, отже, вітчизня­них підприємців від нечесної торгівлі не вичерпуються лише обмеженням імпорту товару, тому треба регламен­тувати застосування всіх засобів забезпечення захисту внутрішнього ринку. Доцільно передбачити, що у разі ім­порту будь-якого товару (товарів) у настільки великій кількості або на таких умовах, коли завдається істотна шкода або виникає загроза заподіяння такої шкоди ви-

робникам подібних або безпосередньо конкуруючих това­рів на території України, Кабінет Міністрів України має право вжити заходів на такий термін, що може бути необ­хідний для усунення серйозної шкоди або щоб запобігти загрозі заподіяння її, у формі кількісних обмежень або за-

провадження спеціального підвищеного мита.

Необхідно розробити в Україні законодавчі акти, які б
регулювали заходи захисту внутрішнього ринку і вітчиз­
няних підприємців у формі антидемпінгових, компенса-

ційних та інших охоронних заходів (обмеження імпорту товару), основаних на нормах і принципах COT, з метою

вдосконалення механізму захисту економічних інтересів

України при ввезенні товару на її митну територію.