Действие будет сделкой только в том случае, если оно направлено на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Этот признак позволяет ограничить ее от противоправных действий, то есть нарушающих требования закона и иных правовых актов, а также от юридических поступков, являющихся правомерными. И.Б.Новицкий считает, что «неправомерные действия также волевые акты, но в этом случае воля не направлена на достижение определенных, желательных для данного лица юридических последствий», что и отличает их от сделок[23]. Возражение против этого утверждения заключается в том, что при совершении неправомерного действия воля лица не направляется на достижение лишь тех юридических последствий, которые закон связывает с ними, возникновение которых делает эти действия юридическими фактами. Нельзя сказать, что лица не желают вообще добиться юридических последствий. Например, недействительная сделка является неправомерным действием. Она была направлена на установление, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, которые влекут  сделки данного вида. Но суд признал ее недействительной, так как она нарушала требования закона.
Сделка отличается от юридических поступков — правомерных действий, совершающихся без прямого намерения привести к определенному правовому результату, на которые, несмотря на это, приводят к нему. Например, находка, обнаружение клада, создание произведения искусства. Юридические последствия, вызванные данными поступками, не предопределяются волей лиц, их совершивших, а устанавливается законом. Лицо нашедшее  вещь, имеет право на возмещение расходов, связанных с хранением, сдачей или реализацией вещи, затрат на обнаружение ее собственника, вознаграждения (ст.229 ГК РФ).
При покупке  земельного участка в собственность решение местного органа власти о его продаже будет основанием для возникновения обязанности у соответствующего земельного органа заключить договор купли-продажи, а у гражданина — права требовать этого. Сюда можно отнести и акты судебных и арбитражных органов, порождающее возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В таких актах выражаются отношение власти и подчинения между органом государства и теми лицами, для регулирования отношений которых он создается. Разграничение данных юридических фактов имеет большое практическое значение.
Во-первых, споры о признании таких актов недействительными, разрешающиеся в арбитражном суде, относятся к спорам в сфере управления, а не к экономическим спорам, как споры о признании сделок недействительными (ст.22 АПК РФ)[24]. Причем, для ее удовлетворения необходимо доказать, что в результате действия такого административного акта гражданин незаконно лишен возможности полностью или частично осуществить право, предоставленное ему законом или правовым актом, либо на него незаконно наложена обязанность. В-третьих, хотя при признании административного акта недействительным, также как и в случае признания сделки недействительной, устанавливается его несоответствие закону; нормы о недействительности сделок (глава 9 ГК РФ) не применяются.
Такие авторы, как И.С.Петерский, М.М.Агарков, Ю.К.Толстой, О.К.Красавчиков, считают, что правомерность или соответствие сделки закону являются необходимым признаком сделки, без которого она не может существовать; что сделка есть действие, дозволенное законом; действия, хотя и вызывающие юридические последствия, но не пользующееся охраной законом, не являются сделкой. Точка зрения Д.М.Ренкина основывается на том, что правомерность или неправомерность не является необходимым признаком сделки как юридического факта, а определяет лишь же или иные ее последствия.
Несколько отличается мнение И.Б.Новицкого. С одной стороны, он считает, что «сделка есть действие правомерное, это один из существенных, характерных для нее моментов». Но с другой стороны, критикую точку зрения Д.М.Генкина, он говорит, что «продажа вором украденной вещи характеризуется как сделка, то есть допускает существование сделки при отсутствии признака правомерности. Обосновывает он это тем, что «правомерность — характерный признак типа сделки, если в данном конкретном случае он отсутствует, тогда сделка не получает юридической силы и рассматривается как недействительная»[25].
Сделка может содержать выражение воли одной стороны; например, завещание является совершенным, как только завещатель выразил в нем надлежащим образом свою волю; последующее выражение воли наследника принять наследство имеет свое значение, но оно является новой сделкой, отдельной от  завещания. Это — односторонняя сделка. Тем не менее, в договорах бывает так, что воля каждой стороны направлена к единой цели с противоположных точек. Например, выражение воли одной организации поставить определенные товары, соединенное одно с другим, образуют договор поставки; выраженная лицом А воля дать Б взаймы 100 руб. и выраженная Б встречная воля взять у А взаймы названную сумму приводят в своем сочетании к  единой сделке займа и т.д. Все такие договоры (сделки) являются двусторонними[26].
Таким образом, обязательства, возникающие из сделок, в том числе договоров, могут иметь своим основанием как односторонние, так двух- или многосторонние сделки. Например, из такой односторонней сделки, как публичное обещание награды, возникает обязательство уплатить вознаграждение лицу, совершившему действия, за которые награда была обещана; договор имущественного найма (двусторонняя сделка) порождает обязательство по передаче имущества в пользование и уплате наемной платы, договор трех- и более лиц о совместной деятельности (многосторонняя сделка) обязывает к ее осуществлению и дает право притязать на аналогичные действия все других контрагентов[27].
Разногласия по сущности сделок будут возникать постоянно, так как и в ГК РФ 1922 г., и в ГК РФ 1964 г., и в ГК РФ 1994 г., законодатель употребляет термин «недействительные сделки», чем создается впечатление, что действие, обладающее всеми признаками сделки, кроме правомерности, являются все же сделками, а сама правомерность не признается в качестве определяющего сделку признака. Поэтому, для выявления подлинной воли законодателя надо обращаться к анализу других норм ГК РФ 1994 Г.
Во-первых, законодатель считает сделку юридическим фактом (ч.2 п.1 ст.8 ГК РФ). Значит закон должен связать со сделкой правовые последствия. Этот вывод вытекает из самого определения понятия сделки (ст. 153 ГК РФ), где говорится о направленности действия действий на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, так как воля сторон не может быть направлена на достижение просто какого-либо последствия, а только такого, которое закон связывает с этими действиями.
Во-вторых, в силу ст.168 ГК РФ, сделка, не соответствующая требованиям закона, является ничтожной или оспоримой, если закон не устанавливает иных последствий нарушения закона. То есть неправомерные сделки недействительны. А они, в соответствии с п.1. ст.167 ГК РФ, не влекут юридических последствий, а делает это только по отношению к действиям, соответствующим требованиям закона и правовых актов. Из этого следует, что сделка всегда является правомерным действием. Этот признак презюмируется и в ст.8 и в ст.153 ГК РФ, хотя прямо и не указывается в них.
В-третьих, говоря о неправомерных сделках, как о недействительных, закон предполагает действительность правомерных сделок. А так как ст. 153 ГК РФ признает сделкой только правомерные действия, то значит сделка всегда действительна.
При проведении приватизации государственных и муниципальных предприятий путем их купли-продажи на конкурсе или аукционе арбитражные суды столкнулись с исками о признании недействительными результатов конкурсов и аукционов, которые проводились с различными нарушениями норм права. При этом в арбитражно-судебной практике разрешение споров по таким искам отмечались существенные противоречия. «Одни суды признавали недействительными акты фондов имущества об утверждении протоколов конкурсной комиссии, рассматривая их как споры с сфере управления; другие — признавали недействительными протоколы аукционов и конкурсов, полагая, что это предварительные договора, которые могут быть признаны недействительными по общим правилам недействительности сделок. Третья говорили, что подобные споры неподведомственны арбитражным судам»[28].
Дело в том, что конкурсы и аукционы представляют собой волевые действия граждан и юридических лиц (покупатели — граждане, АО, товарищества; продавцы — фонды имущества от имени государства, выступающие как юридические лица). Здесь имеется и проявление воли вовне — «В соответствии с Временным положением о приватизации предприятий по конкурсу, на аукционе, их результаты фиксируются в протоколах»[29], где выражаются предложения покупателя, соответствующие критериям, установленным продавцом,— для конкурса; а также наивысшая цена, предложенная покупателем — для аукциона.
Протокол конкурса должен быть утвержден продавцом, так как он должен сам решить наилучшим ли образом предложения покупателя его удовлетворяют. Для протокола аукциона это не требуется, так как предполагается, что продавец согласен на минимальную цену продажи. Здесь есть и направленность действий на правовые последствия, которые закон связывает с аукционом и конкурсом,— у победителей появляется право требовать заключения договора купли-продажи предприятия, а у фондов имущества — обязанность его заключить.
Правильно поступали те суды, которые считали конкурсы и аукционы предварительными договорами, ведь в результате их проведения стороны обязуются в будущем заключить договор купли-продажи предприятия на условиях предусмотренных в протоколах конкурсов и аукционов. Сам же предварительный договор является ни чем иным, как сделкой. Эти противоречия практики были устранены только Постановлением Пленума Высшего арбитражного суда РФ №32 от 2 декабря 1993 г. «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных предприятий»[30]. Проблемы возникают потому, что судьи на практике совершенно не пользуются теоретическим понятиями, в данном случае сделок. Конечно, было бы хорошо, если бы в законах указывалось сразу, что те или иные действия признаются сделками, но это наш законодатель делает не всегда, полагаясь на знание и опыт судей.

§2. Понятие недвижимости. Юридическая природа и содержание сделок с недвижимостью

Вещь, выступая в качестве материальных объектов различных гражданских правоотношения так или иначе учитываются законодателем при нормировании поведения субъектов каждого данного правоотношения как его юридического объекта. «Объединяющим для всех материальных объектов гражданских правоотношений,— пишет О.С.Иоффе,— является понятие имущества… Термин «имущество» употреблен как равнозначный понятию имущественных прав данного субъекта и его актива»[31]. Еще одно значение, вкладываемое в понятие имущества, заключается в том, что при слиянии юридических лиц говорят о переходе их имущества к вновь образованному юридическому лицу. При этом происходит переход как имущественных прав (актив), так и имущественных  обязанностей (пассива). «Следовательно, в этом случае термин «имущество» употреблен как равнозначный понятию совокупности имущественных прав и обязанностей (актива и пассива)»[32].
С юридической точки зрения понятие имущества охватывает:
                        совокупность вещей, принадлежащих лицу;
                        совокупность имущественных прав, принадлежащих лицу;
                        совокупность его обязательств[33].
Таким образом, вещи и права составляют актив имущества; обязательства (долги) — пассив имущества.
В соответствии со ст.130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения и т.д. Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, относятся к движимым имуществам (п.2 ст.130 ГК). Законодательством устанавливается важное положение о том, что Гражданский кодекс вводит государственную  регистрацию недвижимости (ст.131 ГК). Право собственности и другие вещные права на землю, на недвижимые вещи, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации учреждениями юстиции. При этом должен быть единый государственный реестр. Регистрации подлежат как само право на недвижимость, так и сделки по поводу недвижимых вещей. При этом орган, осуществляющий государственную регистрацию, обязан выдавать документы, подтверждающие наличие права или сделки. Этот же орган обязан предоставлять информацию о произведенной регистрации и зарегистрированных правах любому лицу.
Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право постоянного пользования, право пожизненного наследуемого владения, ипотека, сервитуты и др. права (п.1. ст.131 ГК РФ). Несомненно, что государственная регистрация прав и сделок по недвижимости, как и юридических лиц и предпринимательской деятельности, будет способствовать наведению правового порядка в сфере предпринимательских и вообще имущественных отношений.
Одним из условий действительности договора является такое содержание, чтобы была возможность его исполнения. Если лицо принимает на себя обязательства исполнить действия явно невозможные, договор не может считаться имеющим юридическую силу. Так, например,  не может считаться действительным договор, по которому должна быть передана индивидуальная вещь, заведомо для обоих сторон погибшая.
Невозможность исполнения договора может иметь место с самого его заключения, и тогда обязательства не возникает; в других случаях обязательства оказываются неисполнимыми впоследствии, и тогда обязательство само по себе действительное или прекращается, или видоизменяется в своем содержании, в зависимости от причин, сделавших его исполнение невозможным[34]. Как считает О.С.Иоффе, «содержанием договора называют совокупность его условий, сформулированных сторонами или вытекающих из закона, на котором заключение договора основано»[35]. Он отвергает попытки определить содержание договора, указывая как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности. Это объясняется смещением договора как юридического факта с самим договорным обязательством[36].
Таким образом, права и обязанности образуют содержание обязательства, но не породившего его договора, а совокупность условий составляет содержание соглашения, но не обязательства. И подобно тому, как несоединимы в одном понятии юридический факт и его правовые последствия, исключено образование единого понятия договорного соглашения и договорного обязательства.
Существенным считаются условия, которые необходимы для заключения договора. Это означает, что при отсутствии хотя бы одного их них договор не признается заключенным, а если все существенные условия налицо, он вступает в действие, даже если и не содержит никаких других условий. Обычные условия отличаются от существенных тем, что их наличие или отсутствие никакого влияния на факт заключения не оказывают. Более того, практически нет необходимости включать их в договор, так как они сформулированы в законе или иных нормативных актах. Случайные условия, так же как и обычные условия предусматриваются законом и начинают действовать в силу  одного только факта заключения существующего договора, то случайные условия приобретают юридическое действие, лишь если они включены в сам договор. Нередко при помощи случайных условий решаются вопросы, не предусмотренные законом.
При уяснении смысла и значимости различных видов договорных условий иногда допускаются неточности в характеристике тех из них, которые закреплены в законе и становятся условиями договора после его заключения. В.И.Кофман, например, считает такие условия существенными[37], а Р.О.Халфина вообще исключает их из числа как существенных, так и обычных[38].
Признание таких условий существенными вызвано, по-видимому, тем, что будучи предусмотрены императивными нормами, они обязательны, а значит, необходимы для данного договора. Однако существенные условия характеризуются еще и такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным.
Изъявление воли в сделке осуществимо при помощи разнообразных способов. Все эти способы можно было бы подразделить на три основных вида:
                        прямое волеизъявление, выражающее непосредственно внутреннюю волю путем устной или письменной передачи ее содержания;
                        конклюдентное волеизъявление, выражающее внутреннюю волю не непосредственно, а путем совершения действий, на основе оценки которых можно с несомненностью прийти к заключению о намерении совершить сделку;
                        изъявление воли посредством молчания, приобретающее юридическую силу лишь в тех случаях, когда молчание придается такое значение по прямому указанию закона[39].
Признание сделок недействительными может производить по их субъективному составу и содержанию. Основания совершения сделок должны соответствовать требованиям закона. Этот же принцип должен действовать в отношении способов их исполнения контрагентами[40]. Противозаконность содержания сделок по-разному проявляется в отдельных разновидностях. Некоторые сделки совершаются таким образом, что в самом содержании этих сделок прямо выражено их противоречие предписаниям закона. Противозаконные сделки такого рода принято именовать сделками, противными закону.
Наряду с этим, практика сталкивается и с таким сделками, которые принято именовать совершенными в обход закона. В отличие от сделок, противных закону, эти сделки оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание.
Таким образом, в содержание договора входит ряд условий (пунктов). Необходимо различать существенные, обычные и добавочные условия договора. Существенными или необходимыми условиями договора считаются те условия, без соглашения по которым договор нельзя считать состоявшимся. Например, в договоре купли-продажи домостроения существенными условиями будут предмет договора и цена. Нельзя сказать, что в каждом договоре обязательно должны быть все эти три условия. Например, тот же договор купли-продажи может не содержать в себе срока. С другой стороны, в договоре поставки срок должен быть обязательно указан. В договоре купли-продажи цена должна быть обязательно указана, а в безвозмездном договоре цена вообще может быть не указана. таким образом, какие именно условия договора должны быть признаны существенными, зависит от того, к какому виду относится данный договор.
Часть I ГК РФ внесла существенные изменения, касающиеся формы сделок. Так, ст.164 требует государственную регистрацию любых сделок с недвижимостью, а также говорит, что закон может установить такое требование и для сделок с определенным видом движимого имущества. Если данные условия не будут выполняться, то сделка объявляется недействительной. Раньше такая регистрация требовалась только для некоторых видов сделок по ГК РСФСР 1964 г. (например для купли-продажи жилого дома — ст.239); а также предусматривалась для операций с земельными участками и для других сделок, что было закреплено в различных нормативных актах.
Данное изменение следует признать положительным, как внесшие определенность в отношении сторон. Но при этом, случаи и порядок регистрации сделок должны были быть определены  законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Такого закона пока нет, значит, до его появления должны действовать разрозненные акты, предписывающие регистрацию отдельных видов  сделок. Это, в свою очередь, создаст опасность совершения недействительных сделок, так как их субъекты зачастую не осведомлены, да и просто не могут знать всех этих актов о необходимости регистрации и ее порядке.
 

Глава 2. Виды сделок с недвижимостью.

§ 1. Отчуждение недвижимости по сделкам продажи.

По договору купли-продажи продавец обязуется передать в собственность покупателя имущество, а покупатель — принять имущество и уплатить за него денежную сумму (цену). «Купля-продажа есть договор, в силу которого одна сторона обязуется передать вещь в собственность, а та уплатить ей известную сумму денег»[41]. Купля-продажа представляет собой двусторонний договор. Эту точку зрения поддержали Шершеневич и Мебер. Противоположную позицию занял Победоносцев, который, основываясь на мнении Сперанского, считал, что купля-продажа — это не договор, а действие, которым одна сторона передает другой вещь за определенную цену[42].
Договор купли-продажи является возмездным и конценсуальным. Приобретая вещь в собственность, покупатель уплачивает продавцу определенную цену вещи. Права и обязанности сторон возникают в момент достижения ими соглашения по всем существенным условиям. Договор купли-продажи используется в отношениях между гражданами, гражданами и предприятиями (предпринимателями), а также между предприятиями (предпринимателями).
Содержание договора купли-продажи являются те условия, по поводу которых стороны достигают соглашения. Существенные его условия — предмет, цена и срок исполнения обязанностей, принятых на себя сторонами по договору. Предметом договора купли-продажи служит имущество, которое продавец обязуется передать покупателю.
Субъектами договора являются продавец и покупатель. В качестве продавца может выступать только собственник вещи, действующий непосредственно или через представителя. Единственное исключение из этого правила — продажа имущества с силу судебного решения, осуществляется не собственником, а должностными лицами компетентных государственных органов[43].
Объект купли-продажи, поскольку это взаимный договор, неизбежно должен воплощаться не в одном, а в двух материальных, юридических и волевых объектах. Материальными объектами договора купли-продажи являются продаваемое имущество и уплачиваемая за него денежная сумма, юридическими объектами — действия сторон по передаче имущества и уплате денег, волевыми объектами — индивидуальная воля продавца и покупателя в пределах, в каких она подчинена регулирующему их отношения законодательству.
В соответствии с российским законодательством по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (п.1 ст.549 ГК РФ). Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст.550 ГК РФ). Кроме того, необходима обязательная государственная регистрация перехода права собственности на недвижимость к покупателю (п.1 ст.551 ГК РФ).
Законодательством регламентирован предмет договора продажи имущества, который должен быть указан таким образом, чтобы определенно установить недвижимое имущество.
При отсутствии этих данных в договоре условие о недвижимом имуществе, подлежащем передаче, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным (ст.554 ГК РФ). Договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества (п.1 ст.555 ГК РФ). Передача недвижимости продавцам и принятие ее покупателем осуществляется по подписываемому сторонами передаточному акту или иному документу о передаче (п.1 ст.556 ГК РФ).
Приватизация недвижимости имеет решающее значение для завершения процесса приватизации государственных и муниципальных предприятий, создание всех необходимых условий их нормального функционирования. Термин «приватизация» (от латинского слова -- частный) в иностранных государствах, как правило используется для обозначения передачи частному сектору права и их активы.
В ст.1 Закона «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР было дано определение понятия приватизации: приобретение у государства юридическими и физическими лицами государственной собственности. Для государства, местного Совета, общественной организации или благотворительного фонда в уставном капитале покупателя-юридического лица ограничивалась 25%. Закон предусматривал продажу акций приватизируемого предприятия, продажу предприятия на аукционе и по конкурсу, выкуп имущества, сданного в аренду, определенные льготы работникам, а в целом — очень широкий диапазон возможных методов приватизации.
Законодательством регламентирован тот факт, что по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (п.1 ст.559 ГК РФ). Права продавца, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом (п.3 ст.559 ГК РФ). Договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Он подлежит государственной регистрации (ст.560 ГК РФ).
Передача предприятия продавцом покупателю осуществляется по передаточному акту, в котором указываются данные о составе предприятия и об уведомлении кредиторов о продаже предприятия,, а так же сведения о выявленных недостатках переданного имущества. Подготовка предприятия к передаче, включая составление и представление на подписание передаточного акта, является обязанностью продавца и осуществляется за его счет, если ионе не предусмотрено договором (п.1 ст.563 ГК РФ). Право собственности на предприятие переходит к покупателю с момента государственной регистрации этого права (п.1 ст.564 ГК РФ).
Перечень объектов недвижимого имущества, подлежащего приватизации, установлен п.5.14.6 Государственной программы и разделом 4 Основных положений Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994г[44]. В соответствии с ними могут быть приватизированы следующие объекты недвижимого имущества:
1)  сданные в аренду здания, сооружения, строения и другие помещения, включая встроенно-пристроенные помещения в жилых домах;
2)  незанятые или неиспользуемые здания, сооружения, другие нежилые помещения, включая встроенно-пристроенные помещения в жилых домах;
3)  здания, сооружения, нежилые помещения, которыми фактически владели и пользовались в процессе своей уставной деятельности товарищества или акционерные общества, созданные на основе аренды государственного имущества этого предприятия (подразделение) и выкупившие его;
4)  земельные участки, на которых расположены приватизированные предприятия, иные объекты недвижимости, находящиеся в частной собственности граждан и юридических лиц, кроме земельных участков, не подлежащих приватизации в соответствии с законодательством;
5)  земельные участки, на которых расположен здания, сооружения, строения и другие нежилые помещения, включая встроено-пристроенные помещения в жилых домах, сданные в аренду, кроме земельных участков, не подлежащих приватизации;
6)  земельные участки, на которых расположены незанятые или неиспользуемые здания, сооружения, строения, другие нежилые помещения;
7)  земельные участки, в том числе с находящимися на них объектами недвижимости, предоставленные гражданам и их объединениям для ведения предпринимательской деятельности.
Общий порядок проведения аукционов и конкурсов определен Временным положением о приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на аукционе и Временном положении о приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации по конкурсу (утверждены указом Президента Российской Федерации от 29 января 1992г. №66)[45].
Для масштабной приватизации в собственность земельных участков сегодня отсутствует правовая основа. Право приобретения в собственность земельных участков было продекламировано Указом Президента РФ от 25 мая 1992 г. №301 «О продаже земельных участков гражданам и юридическим лицам при приватизации государственных и муниципальных предприятий»[46]. Однако практически приватизация земельных участков стала возможной после утверждения Президентом особым Указом от 14 июня 1992 г. №631 «Порядка продажи земельных участков при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий, а также предоставлении гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности»[47] и принятии Указа Президента РФ от 27 октября 1993 г. №1767 «О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы России»[48].
В соответствии с этими Указами продажа земельных участков разрешилась:
·     гражданам и юридическим лицам при приватизации государственных и муниципальных предприятий, расширении и дополнительном строительстве этих предприятий;
·     гражданам и их объединениям для предпринимательской деятельности.
По договору продажи здания, сооружения или других видов недвижимости покупателю одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования (п.1 ст.552 ГК РФ). Когда земельный участок, на котором находится принадлежащее продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, продается без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, за продавцом сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования. Если условие пользования соответствующей части земельного участка договором его купли-продажи не определены, продавец сохраняет право ограниченного использования (сервитум) той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с ее назначением (ст.553 ГК РФ).
В соответствии с разделом 4 Основных положений Государственной программы продаже подлежат земельные участки, находящиеся в федеральной собственности, государственной собственности субъектов Российской Федерации и муниципальной собственности. В собственность могут быть приобретены как застроенные земельные участки, так и пустующие недостроенные участки. Для приобретения в собственность земельного участка покупателем подается заявка продавцу в произвольной форме с приложением следующих документов:
1.  план земельного участка или сведения о его расположении и размерах;
2.  сведения о нормативной цене земельного участка, если продажная цена определяется, исходя из нормативной стоимости земли;
3.  договор купли-продажи или иной другой документ о праве собственности на приватизированной предприятие, здание, сооружение, помещение;
4.  выписку из реестра акционеров, подтверждающую нахождение в частной собственности не менее 75% уставного капитала юридического лица.
Надлежащее поданной следует считать заявку, к которой приложены все необходимые документы. В соответствии с п.4.10 Основных положений продавец обязан рассмотреть заявку и заключить договор купли-продажи в недельный срок с момента поступления заявки покупателя.
В соответствии со ст.3 Закона о приватизации жилищного фонда собственники жилых помещений вправе владеть, пользоваться и распоряжаться по своему усмотрению. Среди сделок по распоряжению жильем наиболее распространены сделки купли-продажи квартир. Существенным условием договора продажи жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользоваться этим жильем после его приобретения покупателем, является перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением (п.1 ст.558 ГК РФ). Договор купли-продажи жилого дома или квартиры также подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации (п.2 ст.558 ГК РФ).
Существенным условием договора купли-продажи жилья является предмет и цена. Предметом указанного договора могут быть дом, отдельная квартира или комната, принадлежащее продавцу на праве собственности. Согласно ч.1 ст.13 Закона о собственности в РСФСР собственник вправе совершать в отношении квартиры любые не противоречащие закону сделки, в том числе и продавать. Важное значение в договоре купли-продажи имеет цена. Существует оценочная стоимость квартиры, которая указывается в договоре купли-продажи и определяется территориальными бюро технической инвентаризации (БТИ). Она рассчитывает исходя из восстановительной стоимости всего здания с учетом износа и с учетом поправочных коэффициентов на существующую стоимость нового жилищного строительства.
Существенным условием договора купли-продажи жилья является его цель. В соответствии со ст.7 Жилищного кодекса РСФСР жилые помещения предназначаются для проживания граждан. Предоставление помещений в жилых домах для нужд промышленного характера запрещается. Согласно распоряжение мера Москвы от 11 марта 1994г. №110-РМ при выявлении фактов использования купленного жилья под нежилые цели об этом составляется акт и направляется собственнику с предписанием об устранении нарушения в 15-дневный срок. Муниципальная жилищная инспекция налагает штрафы на собственников-нарушителей. В случае невыполнения предписания договора купли-продажи могут быть расторгнуты в судебном порядке по заявлению Департамента муниципального жилья.
Для совершения сделки продавец должен представить нотариусу документы, подтверждающие право собственности на подаваемое жилье. Ими являются договор передачи и свидетельство о собственности на жилье. Если квартира была куплена, то продавец представляет нотариусу договор купли-продажи. В случае, когда квартира находится в доме ЖСК, или ЖК, продавец приносит справку о полностью выплаченном пае, зарегистрированную в Департаменте муниципального жилья, и свидетельство о собственности на квартиру. В последнее время имеются случаи отказа в оформлении гражданами права собственности на квартиру с полностью выплаченным паем, если гражданин не прописан в данной квартире. При этом сотрудники Департамента муниципального жилья ссылаются на распоряжение мэра Москвы №26-РМ от 25 января 1993 г., согласно которому прописка является необходимым условием оформления права собственности на квартиру. Указанное распоряжение противоречит ч.2 ст.13 Закона о собственности, согласно которой член, жилищно-строительного кооператива, полностью внесший свой паевой взнос за квартиру, приобретает на нее право собственности.
Московский рынок недвижимости уже достаточно сформировался, чтобы возникла конкуренция. Риэлтеры изобретают все новые и новые способы проведения операций с недвижимостью, многие из которых резко повышают шансы в конкурентной борьбе. Очевидно, что в этой борьбе побеждает та компания, которая сможет предложить максимум дополнительных финансовых услуг — страхование, кредитование и т.д.

§ 2. Аренда недвижимости. Основные характеристики договора найма жилого помещения.

В договоре имущественного найма участвуют два контр агента: наблюдатель и наниматель. Наблюдатель — тот, кто предоставляет имущество во временное пользование. Участник договора, которому имущество для пользования передается, называется нанимателем. «Договор имущественного найма,— пишет О.С.Иоффе,— есть договор, в силу которого одна сторона, наблюдатель, обязуется передать имущество в пользование другой стороне, нанимателю, обязующемуся вносить плату за использование этого имущества и по истечении срока действия договора возвратить его наймодателю»[49]. Так как обязанность передать имущество и вносить плату возникает из достигнутого сторонами соглашения, а фактически эти действия совершаются после осуществления договора, то имущественный наем является консессуальным договором. ОН является также возмездным, ибо наниматель уплачивает определенное вознаграждение наблюдателю за использование его имущества.
Можно выделить следующие юридические признаки договора имущественного найма:
·     для возникновения договора имущественного найма достаточно соглашения сторон, облеченного в требуемую законом форму;
·     имущество переходит от наблюдателя к нанимателю во временное пользование;
·     предметом договора имущественного найма могут быть очень только вещи индивидуально-определенные и непотребляемые, ибо использование потребляемых вещей есть в то же время прекращение их существования;
·     договор имущественного найма являются двусторонним договором, ибо каждая из сторон (и наниматель, и наймодатель имеют права и обязанности)[50].
Содержание договора имущественного найма состоит в предоставлении пользования вещью. Приобретаемое по этому договору право не является правом собственности, а лишь правом извлечения из вещи той пользы, которая вытекает из их экономического назначения. «Содержание своего обязательства договор имущественного найма близко соприкасаются со ссудой, отличаясь от нее возмездностью. Приближаясь с экономической стороны к договору купли-продажи, как обмен ценностей, имущественный наем существенно отличается от него с юридической точки зрения тем, что не соединяется с переходом права собственности»,— отмечает Г.Ф.Шершеневич[51]. Кроме того, основным признаком, характеризующим имущественный наем, является вознаграждение за представленное пользование. Этот признак настолько существенен, что отсутствие его, по взгляду самого закона, превращает предполагаемый договор имущественного найма в ссуду.
Союзное и российское законодательство регулировало жилищные отношения до 1991 г. с помощью договора найма. При этом употребление слова »аренда« вместо, »найма« не исключалось. Очень интересен вопрос о соотношении договора найма и договора аренды жилых помещений. Например, в Законе «О приватизации жилищного фонда Российской Федерации» постоянно проскальзывает фраза »по договору найма жилого помещения представляет собой соглашение сторон, в силу которого одна сторона (наймодатель) обязуется передать другой стороне (нанимателю и членам его семьи) жилое помещение, а наниматель обязуется использовать помещение в соответствии с его назначением, обеспечить его сохранность и своевременно вносить плату за пользование жилым помещением (п.1 ст.671 ГК). Здесь же сразу оговаривается, что «юридическим лицам жилое помещение может быть предоставлено во владение или использование на основе договора аренды иного договора (п.2 ст.671 ГК РФ).
Договор аренды представляет собой соглашение сторон, в силу которого одна сторона (арендодатель) обязуется передать в пользование другой стороне (арендатору) имущество во временное пользование за плату (ст.606 ГК РФ). В аренду могут быть переданы земельные участки и другие природные объекты, предприятия и имущественные комплексы, здания, сооружения, оборудования, транспортные средства и другие вещи, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). Законом могут быть установлены виды имущества, сдача которого в аренду не допускается или ограничивается (ст. 607 ГК РФ).
Проект ЖК дает более короткое определение — «по договору аренды арендодатель предает в возмездное пользование и владение жилое помещение на срок, установленные в договоре аренды» (ч.2 ст.86). Договор аренды на срок более 1 года должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора. По договору аренды жилое помещение предоставляется не только самому арендатору, но и членам его семьи. Члены семьи арендатора, проживающие совместно с ним, пользуются наравне с арендатором всеми правами и несут все обязанности, вытекающие из договора аренды жилого помещения (ст.ст.53, 133 ЖК РСФСР, ст.92 Проекта ЖК).
По новому законодательству договор аренды жилого помещения и договор найма имеют ряд существенных различий, которые можно представить в виде следующей таблицы:
 

	Договор найма	Договор аренды
1.Срок действия договора	Бессрочный	Заключен на определенный срок
2.Размер помещения	Ограничен нормативами	Не ограничен нормативами
3.Оплата жилья	Лимитированная	По договорной цене
4.Основания вселения	Ордер	Договор
5.Оплата внеквартирного ремонта	За счет наймодателя	За счет арендатора (кроме капитального)

 
Предметом договора найма может быть только изолированное жилое помещение, состоящее из квартиры либо одной или нескольких комнат. Не может быть самостоятельным предметом договора найма часть комнаты или комната, связанные с другой комнатой (смежные комнаты), подсобные помещения (ст.52 ЖК). Отдельным помещением (квартирой) называется изолированная часть строения, отделяющаяся от других смежных помещений стенами без проемов или глухими перегородками и имеющая самостоятельный выход на улицу, во двор или на лестничную клетку. Форма договора найма, срок, на который заключается договор, и другие условия найма определяются соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательством[52]. Договор найма, заключаемый владельцем дома с гражданином, желающим нанять жилье, не связан никакими административными актами, принимаемыми органами управления, которые не вправе регулировать использование жилья в домах, принадлежащих гражданам на праве личной собственности.
Незаконное вмешательство государственных органов в право собственность гражданина объявляется юридически ничтожным, не порождающим никаких прав и обязанностей. Так, райисполком обратился в суд с иском к С. о признании ее утратившей право на жилую площадь в доме, собственником части которого является мать ответчицы. По мнению истца, С. в этом доме не проживает, так как обеспечена жильем в кооперативной квартире свекрови, и, узнав о предстоящем доме матери ввиду его разрушения от наводнения, стала появляться в нем, создавая видимость проживания в целях получения государственной жилой площади в связи со сносом дома. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного суда РСФСР указала, что наблюдателем спорной площади является не исполком — истец по делу, а собственник части дома — мать ответчицы, которая требований о признании С. утратившей право на жилую площадь не предъявляла, При таких обстоятельствах суд неосновательно признал исполком истцом по делу и удовлетворил его иск о признании С. утратившей право на жилищную площадь[53].
Раньше жилищные кодексы союзных республик, устанавливая, что договор жилищного найма должен быть заключен в письменной форме, не предусмотрели последствий несоблюдения сторонами этой формы договора. Никаких правовых последствий жилищные кодексы не предусматривали и для тех случаев, когда сторонами было нарушено содержащееся в жилищном кодексе донной союзной республики требование о регистрации письменного договора жилищного найма а исполкоме Совета народных депутатов.
Статья 46 ЖК РСФСР устанавливает следующие правила:
1.  если в квартире освободилось жилое помещение, не изолированное от занимаемого другим нанимателем жилого помещения. это помещение подлежит передаче в его пользование;
2.  освободившееся изолированное жилое помещение в квартире, где проживают несколько нанимателей, должно предоставляться проживающим в этой квартире гражданам, в первую очередь тем из них, кто по установленным основаниям признаются нуждающимся в улучшении жилищных условий;
3.  при отсутствии нуждающихся право на получение освободившегося жилого помещения имеют другие проживающие в этой квартире граждане, если занимаемая ими жилая площадь менее установленной общей нормы на одного человека или они не обеспечены полагающейся им дополнительной жилой площадью;
4.  только в случае, когда среди нанимателей нет граждан, освободившееся жилое помещение заселяется в общем порядке.
В судебной практике возник ряд вопросов относительно правил ч.2 ст.46 ЖК РСФСР. Некоторые из них разъяснены постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г.[54]
1. При решении вопроса о передаче в пользование освободившегося в квартире изолированного жилого помещения другому проживающему в этой квартире нанимателю суды должны исходить из положений жилищных кодексов. Если освободившееся жилое помещение передано одному из проживающих в квартире нанимателей, это не лишает других нанимателей права оспорить в судебном порядке выдачу ордера и требовать предоставления этого помещения им. Очевидно, что, решая спор между нанимателями, суд должен учитывать конкретное обстоятельства, которые лежат в основе требования одной и другой стороны и заслуживают внимания.
2. Не могут быть удовлетворены требования граждан о передаче им жилого помещения, если они преднамеренно ухудшили до этого свои жилищные условия, например, путем обмена или раздела жилых помещений. Представляется, что это указание Пленума имеет ввиду умысел нанимателя приобрести таким путем право на получение жилого помещения.
3. Правила ст. 46 ЖК РСФСР не применяются в отношении жилых помещений служебного характера.
При несоблюдении требуемой законом письменной формы сделка, как правило влечет предусмотренный ею правовой результат. Санкция закона за такое нарушение состоит лишь в том, что в случае спора стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания, подтверждающие совершение сделки. Представление других доказательств, например, письменных, в подтверждение сделки допускаются. Следовательно, если стороны нарушили требования о заключении договора жилищного найма в письменной форме, то договор является действительным лишь с теми правовыми последствиями, которые предусмотрены в гражданском законодательстве для сделок при несоблюдении простой письменной формы. Если стороны нарушили содержащиеся в жилищном кодексе правило о регистрации договора жилищного найма в исполкоме, этот договор не может быть признан недействительным, если он был заключен на помещение, не отвечающее установленной норме жилой площади[55].
Законодательством регламентирован тот факт, что договор найма жилого помещения заключается в письменной форме (ст.674 ГК РФ). Наймодатель обязан передавать нанимателю свободное жилое помещение в состоянии, пригодном для проживания, и осуществлять надлежащую эксплуатацию жилого дома, в котором находится сданное внаем жилое помещение (ст.676 ГК РФ). Далее регламентируется тот немаловажный факт, что нанимателем по договору найма жилого помещения может быть только гражданин (п.1 ст.677 ГК РФ). Кроме того, наниматель обязан использовать жилое помещение только для проживания, обеспечивать сохранность жилого помещения и поддерживать его в надлежащем состоянии. Наниматель обязан своевременно вносить плату за жилое помещение (ст.678 ГК РФ).
Несколько иные аспекты имеет договор аренды. Право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику (ст.608 ГК РФ). Договор аренды на срок более года, а если хотя бы одной из сторон договора является юридическое лицо, независимое от срока, должен быть заключен в письменной форме. Договор аренды недвижимого имущества подлежит государственной регистрации (ст.609 ГК РФ). Договор аренды заключается на срок. определенный договором, а, если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок (ст.610 ГК РФ).
Особое значение придается правовой регламентации аренды отдельных видов недвижимого имущества. Так, в ст.650 ГК РФ говориться о том, что по договору аренды здания или сооружения арендодатель обязуется передать во временное владение и использование или во временное пользование арендатору здание или сооружение. Этот договор также составляется в письменной форме (п.1 ст.651 ГК РФ). Кроме того, необходима обязательная государственная регистрация договора аренды здания или сооружения на срок не менее одного года (п.2 ст.651 ГК РФ).
Особое внимание надо обратить на ст.652 ГК о праве на земельный участок при аренде находящийся на нем здания или сооружения. Так, с передачей прав владения и пользования такой недвижимостью передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В случаях, когда арендодатель является собственником земельного участка, на котором находится сдаваемое в аренду здание или сооружение, арендатору предоставляется право аренды или предусмотренное договором аренды здания или сооружения иное право на соответствующую часть земельного участка (п.2 ст.652 ГК РФ).
Почти такие же положения регламентированы в §5 ГК РФ об аренде предприятий. Кредиторы по обязательствам, включенным в состав предприятия должны быть до его передачи арендатору письменно уведомлены арендодателем о передаче предприятия в аренду (п.1 ст.657 ГК РФ). Передача предприятия арендатору осуществляется по передаточному акту (ст.659 ГК РФ). К договору аренды предприятия применяются правила о последствиях недействительных сделок, об изменении и расторжении договора, если это не нарушает существенно права и охраняемые законом интересы кредиторов арендодателя и арендатора, других лиц и не противоречат общественным интересам (ст.663 ГК РФ).
 
 

§ 3. Недвижимость в залоговых сделках.

Осуществление залогового права на недвижимость в России может сталкиваться с рядом проблем. Коренным условием решения этой проблемы являются реализация частной собственности на землю с введением регистрационного порядка ее оборота. Собственность на землю и залог недвижимости — это весьма сложный и очень объемный правовой институт, включающий в себя целую систему норм как материального, так и процессуального права. При оформлении ипотечной системы в России должны, конечно же, быть учтены современные тенденции развития ипотечных систем, определяемых законодательством, судебной и договорной практикой.