С точки зрения государственно-правового регулирования брачно-семейных отношений современная ситуация может быть охарактеризована как противоречие публичных и частных интересов.
С одной стороны, отдельные индивидуумы выражают свой интерес, совместно проживая с лицами того же пола, называя это сожительство браком; признают такое явление, как многоженство (многомужество); предпочитают проживать в незарегистрированном браке и т.п. С другой стороны, государство и общество не признают подобные социальные изменения имеющими право на существование как не соответствующие установленному законодателем "стандарту" брачно-семейных отношений.
Такая ситуация характерна не только для нашего государства. Отдельные страны восприняли подобные элементы "модернизации" семьи и брака: признаются однополые браки и даже разрешается усыновление такими супругами детей; применяется процедура регистрации заключения и расторжения брака по Интернету и т.п.
Российское законодательство, продолжая следовать установленным традициям, императивно регламентирует отношения, связанные с оформлением брачно-семейных связей. Необходимо выяснить в связи с этим, насколько возможно и целесообразно установление государством формы брачно-семейных отношений, как при этом соотносятся интересы публичного содержания с частными интересами мужчины и женщины.
Значительное внимание публичному интересу в регулировании отношений между супругами уделял дореволюционный русский цивилист И.А. Покровский. Он писал: "Государство взяло на себя ту роль, которую раньше играла церковь. Не интересы супругов как частных лиц, как некоторых "самоценностей" стоят при юридической нормировке брака на первом месте, а интересы чего-то, вне их находящегося. Если церковь охраняла брак как религиозное таинство во имя высших трансцендентных благ, то теперь государство охраняет его как некоторое социальное учреждение во имя таких или иных земных интересов общественности... Брак... есть некоторый от воли супругов независимый нравственный и юридический порядок... Замена церкви государством ничего не изменила по существу: ныне святость брака провозглашается в интересах государства". [20]
Взаимодействие интересов супругов и интересов государства, по мнению И.А. Покровского, проявляется в выполнении мужчиной и женщиной особого социального предназначения. "От воли частных лиц зависит вступить или не вступить в брак, но раз они вступили, они уже не принадлежат себе, так как должны выполнять теперь некоторую социальную функцию". [20]
Необходимо отметить, что Конституцией РФ, принятой 12 декабря 1993 года всенародным голосованием, установлено в п.1 ст. 7, что «Российское государство – социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека». Важнейшим критерием социального государства является защита материнства, детства, отцовства, а также и защита семьи. В пункте 2 этой же статьи Конституции сказано, « В российской Федерации …….. обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства,……. Развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты». [1]
Статьей 72 Конституции предусмотрено, что семейное законодательство находится «в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации».
Семейное законодательство состоит из Кодекса и принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов, а также законов субъектов Российской Федерации. В статье 2 Семейного Кодекса говорится о том, что семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака, признание брака недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), между другими родственниками и иными лицами, также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей. Законодатель установил, что к названным в ст. 2 Семейного Кодекса имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, урегулированным семенным законодательством (ст. 3 Кодекса), применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семенных отношений.
В случае если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).
Чтобы охарактеризовать основные этапы формирования понятий и функционального содержания условий и порядка заключения брака, определить исторические, социальные и экономические факторы, лежащие в основе формирования и развития условий и порядка заключения брака, необходимо проследить исторические типы браков.
В истории человечества существовали иногда одновременно, но в разных местах, четыре системы брачных отношений:
- групповой брак - брачный союз нескольких мужчин и женщин (повсеместно был распространен в первобытном обществе);
- полигиния - один мужчина и несколько женщин (этот тип особенно присущ скотоводам-кочевникам) - полиандрия - одна женщина и несколько мужчин (крайне редкий случай, существовавший у одного из народов Индокитая);
- моногамия - один мужчина и одна женщина (преобладающая форма брака у земледельческих народов).
- Моногамия встречается в двух формах: пожизненная и допускающая развод, или легко разводимая. Неполная семья (один родитель с детьми) встречались крайне редко. [32]
Согласно обычаю заключения браков они делятся на эндогамные и экзогамные. При эндогамии выбирается только из той группы, к которой относится сам вступающий в брак. Экзогамия предполагает выбор брачного партнера в чужой группе.
Одним из критериев типологии семьи выступает неравенство супругов.
Неравный брак подразумевает, что супруги различаются по какому-либо значимому признаку: общественному положению, возрасту, доходу. Так называемый статусный брак предполагает преимущество выбора брачных партнеров для занимающих высшие ступеньки в социальной иерархии. Отсюда возникает понятие “неравный брак”. В кастовом, сословном и отчасти классовом обществах неравные браки запрещались в тех случаях, когда они угрожали стабильности социальной иерархии. По существу, это возвращение к принципу эндогамного брака, разрешающего заключать союзы только в пределах своей группы - рода, племени, сословия, касты.
Другим критерием классификации выступает плата за брак. Институт покупного брака возник на заре истории одновременно и внутри группового брака, когда женщина была вовлечена в обменный процесс в качестве товара. Две группы обменивались “подарками”, которым могла служить женщина. Родственники женщины “дарили” родственникам мужчины его будущую супругу в обмен на равноценные услуги и помощь, которые обязывались вторые первым. Раннюю форму покупного брака можно назвать дарообменной.
Практика покупного брака повлекла за собой оживление таких обычаев, как похищение невест, нередко чисто символическое. При похищении невесты у разных народов практиковались разные обычаи. Например, у древних галлов этим занимались женщины - родственницы жениха. Батаки с Суматры обязательно оставляли в доме похищенной знак - одежду или оружие, иначе брак считался незаконным. Узаконивание брака после умыкания обычно сводилось к выплате выкупа и чисто символическому бою за честь похищенной невесты и ее родителей.
Особой разновидностью платного брака считается священный брак. В своей книге “Золотая ветвь” Джеймс Фрезер приводит множество доказательств тому, что обычай выдавать девиц замуж за богов-покровителей, был широко распространен у многих древних народов. Так, индейцы Перу выдавали 14-летнюю девушку замуж за камень, по форме напоминающий человека и почитавшийся в качестве бога. Девушка должна была хранить свою девственность и приносить богу-мужу жертвы от имени соплеменников, которые оказывали ей величайшее почтение. Кенийское племя кикуйю поклонялось речной змее, поэтому через каждые несколько лет молодую девушку выдавали замуж за бога-змея.
Священный брак являлся столь распространенным, что его сюжет вошел в народные сказки практически всех народов Земли. Это разнообразные сказки о том, как некий город или поселение находилось во власти многоголового змея или дракона, и его жители вынуждены были отдавать ему в жены молодых девушек, пока не появлялся герой, не освобождал девицу и город. Цель священного бракосочетания - откупиться от богов (добрых и злых), вызвать плодородие виноградных лоз, призвать на землю дождь, получить помощь в охоте или спасти племя от какой-либо беды.
В отличие от древних форм покупного брака, осуществлявшихся в виде эквивалентного дарообмена, более поздние его формы, особенно в эпоху патриархата, проявлялись в форме неравного дарообмена.
Господствующий пол, т. е. мужчина, преподносил невесте более дорогие подарки, чем получал от нее, - соответственно своему привилегированному положению, размеру богатства и политической власти. Неравенство, собственно говоря, и делает покупной брак в точном смысле покупным. Брак превращается в объект купли - продажи.
Утверждение частной собственности превратило брак в коммерческую сделку. Размеры прав мужа на обладание женой делаются прямо пропорциональными величине выкупа, уплаченного за нее. У нубийских арабов число дней в неделе, в течение которых жена сохраняла верность мужу, зависела от числа голов скота, уплаченного за нее.
С тех пор можно говорить о новой форме покупного брака - выкупном браке. Церемония бракосочетания намного усложнилась, она стала формализованной. Устной договоренности молодых людей или их родителей было уже недостаточно. В формализованном браке требовались свидетели, а церемония бракосочетания проходила публично.
Сначала в эпоху племенных объединений во главе с вождем, а затем в период раннеклассовых государств принципы неравного дарообмена, на которых базировался выкупной брак, приобретали институциональную окраску. Структуры власти (вождь, клан, отец) осуществляли действия, составляющие процедуру бракосочетания:
1. принятие решения о необходимости либо желательности вступления в брак,
2. выбор брачного партнера, заключение брачного контракта, исполнение брачного обряда и ритуальной трапезы.
Покупной брак перестал быть делом только брачующихся, превратившись в часть родоплеменных мероприятий. На мусульманском Востоке возникла новая форма покупного брака - калымный брак. Калым - выкуп за невесту, первоначально выплачивался роду, а позднее - родителям в качестве компенсации за потерю работницы. Махр - брачный подарок жениха, который принадлежит только невесте. В отличие от него калым делится на две части: большая часть остается у родителей как их собственность, а меньшая передается невесте как “плата за девственность”. Стороне жениха вручался особый список, в котором сторона невесты указывает, что именно и в каком количестве она хотела бы получить в качестве калыма.
Размер калыма - величина непостоянная. Так, например, чем выше образование невесты, тем ниже калым. Это объясняется тем, что мужчина покупает не только красоту, нежность, добронравие или ученость, но его интересует возраст и работоспособность будущей невесты.
Согласно традиции, калым считается знаком уважения к невесте и ее родне. Но он воспринимается и как составная часть рыночной экономики и таким образом формирует новое явление - брачный рынок.
Закономерности брачного рынка таковы: цены на самом маленьком рынке (внутриплеменном) - самые высокие, а цены на самом большом (конфессиональном) - самые низкие; чем выше степень эндогамии (запрещение инонациональных браков), тем больше размер калыма.
Одним из предшественников брачного рынка надо считать существовавший в древнем Вавилоне обычай, именуемый на современном языке брачным аукционом. В отличие от калыма здесь имело место перераспределение денег, полученных за красавиц, в пользу девиц, обделенных привлекательностью. Таким образам все они оказывались замужними.
Брак по расчету зародился еще на заре человечества, когда люди заключали браки, чтобы обеспечить союзы между племенами или с другими полезными целями. В дальнейшем правители древних стран отдавали своих дочерей и родственниц в жены правителям других стран, чтобы получить, политические или дипломатические выгоды, укрепить межгосударственный союз, повысить свой статус и т. д. Со временем мотивы брака менялись, но его сущность оставалась прежней. В нем отсутствовала эмоциональная составляющая, чувство взаимной любви.
В дореволюционной России высокий уровень брачности среди основной части населения, крестьянства во многом объяснялся экономическим образом. Крестьянский парень до женитьбы в деревне всерьез не воспринимался; он не имел голоса в семье, на крестьянском сходе; деревню ему не разрешали покинуть даже на короткий срок. Только после свадьбы он становился полноправным членом семьи и “мира” - сельской общины, обладателем прав и обязанностей полноценного члена крестьянской общества. Аналогичным было положение незамужних крестьянских девушек. Таким образом, невозможность холостой жизни земледельца объясняется материальной необходимостью. Экономическая и морально-этическая необходимость заставляла крестьян жениться при первой же возможности, делая безбрачие практически невозможным.
Именно это заставило многих исследователей крестьянской жизни сделать вывод, что такой брак - хозяйственная сделка, а не взаимная склонность.
Характерным было стремление женить детей как можно раньше: парней в 18-20 лет, девушек - в 16-20 лет. Однако в ряде губерний, таких как Курская, Орловская, Рязанская и др., девушек выдавали в 15, 14, 13 и даже в 12 лет. Крестьяне этих губерний при обращении к епархиальным властям мотивировали просьбы разрешить вступить в брак до 16 лет необходимостью иметь в доме работницу или хозяйку.
Другая причина брака по расчету - желание избежать службы в армии. Земские врачи считали, что браки до 20 лет преждевременны в силу неполной физической и половой зрелости крестьянской молодежи: в конце X1X в. около 8-10 новобранцев ежегодно получали отсрочку по этим причинам.
“Хозяйственный” подход к браку свойствен многим народам. Юкагиры считали, что семья - это группа людей, которая “отдельно ставит шатер или юрту, имеет свой собственный огонь (очаг) и концентрируется вокруг одной женщины-матери”. Симптоматично, что “жениться” у юкагиров дословно означает “приобрести чум”, а не найти любимого человека. Видимо, для менталитета этого народа, понятие домохозяйство” более точно отражает реальность, нежели термин “семья”. [32]

1.2 Эволюция института брака в правовой науке
Как устойчивое объединение семья возникает в связи с разложением родового строя. Первая историческая форма моногамии - патриархальная семья (управлялась отцом, включала его потомков с их женами и детьми, а также домашних рабов). Переход от старой, существовавшей в первобытном обществе, формы семьи к новой, появившейся в классовом обществе, совершался не прямо, а через промежуточные формы. Примером является семья, состоящая по вертикали не из родителей и детей, а из дядьев и племянников. Ее остатки видят в обычае воспитательства - обязательной отдаче детей на воспитание в чужие семьи. Другой пример - обычаи травестизма и кувады. Травестизм - практика ”перемены пола”: мужчина отрекался от своего пола, надевал женское платье и выполнял женские обязанности вплоть до супружеских, тем самым, присваивая себе и женские права. Кувада - демонстрация отцом тесной связи с ребенком от прямой симуляции мужчиной акта деторождения до косвенных знаков причастности к нему, например жалоб на слабость или соблюдение диеты. Большинство ученых объясняет куваду как борьбу мужчины за признание его отцовских прав и установление отцовского родства.
Первой формой отдельной семьи была большая семья, или домашняя (домовая) община. Еще одно ее название - патриархальная семья.
Различаются два основных типа такой семьи: вертикальная большая семья, состоящая из трех-четырех поколений женатых и неженатых родственников по прямой линии; горизонтальная большая семья, образованная несколькими женатыми и неженатыми родственниками по боковой линии.
В реальной жизни многие семьи вертикально-горизонтальны, включая, например, родителей и нескольких их сыновей с внуками и правнуками.
Там, где существовало домашнее рабство, большая семья включала и рабов. Известны случаи, когда такая семья достигала 200-300 человек, образуя население целого поселка.
Все члены семьи жили вместе, сообща владея землей, скотом, орудиями труда, совместно вели хозяйство. Семью возглавляли “старший” мужчина и “старшая” женщина. Важнейшие дела семьи, например, женитьба или выдача замуж, решались на общем совете, состоявшем из всех взрослых мужчин и женщин. Это была ячейка, обособившаяся внутри родовой общины и отличавшаяся от нее своим близкородственным составом.
Большая семья постепенно уступило место исторически новой форме - малой нуклеарной, элементарной семье, воплощавшей в себе начала частной собственности. Произошло это на пороге классового общества и развития товарного хозяйства. Таким образом, эволюция семьи прошла три этапа. На первом этапе существовали архаичные большие семьи с коллективной или групповой собственностью. На втором этапе они трансформировались в поздние большие семьи, внутри которых возникали обособленные семейные
ячейки с частной собственностью. На третьем этапе эти ячейки превратились в малые или нуклеарные семьи с развитой частной собственностью.
Неравенство мужа и жены, старших и младших в семье - это не исходная точка истории, а скорее ее довольно позднее приобретение. Согласно патриархальным порядкам, девушка должна беспрекословно повиноваться старшим родственникам, а замужняя женщина - купившей ее семье.
Развод стал односторонней привилегией мужчин. Если женщина хотела вернуться в родительский дом, ее родственники должны были вернуть брачный выкуп. Даже после смерти мужа вдова продолжала принадлежать его семье. Сокращение имущественных и наследственных прав женщины привело к тому, что у многих народов ее собственность свелась к одному ее приданому. Ограничивались и ее права на детей: в случае развода они оставались с отцом. [32]
Возникновение городской цивилизации, развитие навыков письма и чтения привели к первым письменным законам о браке, появившемся в Древнем Вавилоне. Брак в те времена являлся и экономической сделкой: будущий муж должен был выкупить девушку у ее отца. Во всех древних культурах брак-соглашение и брак-сделка были обычным явлением.
В Древнем Египте брак также заключался по экономическим или политическим соображениям. Часто в брак вступали братья и сестры, чтобы не делить наследственную землю или наследуемые семьей государственные посты.
Первая историческая форма моногамии - патриархальная семья - управляется отцом, включает его потомков, их жен и детей, а также домашних рабов.
История знает и эпоху матриархата, когда в древнем обществе главенствующее положение занимала женщина, но на то были свои особые причины. Когда было наложено жесткое табу на кровосмешение, образовался
род, как новая форма семьи, в основу которой как уже отмечалось, был положен принцип родства по материнской линии. Ввиду того, что мужья и жены были общими, отцовскую линию проследить было фактически невозможно, и поэтому действительно кровными родственниками можно признать было только мать и ее детей, которые оставались при ней и составляли ее, материнский, род. [23]
В период матриархата наследование всегда шло по женской линии, а в брачных соглашениях собственность жениха часто передавалась во владение невесты. Многие фараоны женились в связи с этим на своих сестрах и даже дочерях, так как это помогало сохранить трон, династию и наследство.
Так Клеопатра (69 - 30 гг. до н. э.) сначала была женой своего старшего брата, затем после его смерти, - супругой младшего брата.
Каждый этот брак давал им право владеть Египтом.
Первые законы римского права приписываются Ромулу, легендарному основателю Рима. В соответствии с этими законами женщина, соединенная с мужчиной священными узами брака, должна была стать частью его имущества, на нее распространялись все права мужа. Закон предписывал женам полностью приспосабливаться к характеру своих супругов, а мужей - управлять женами как необходимым своим имуществом. Законы Рима гласили, что брак существует исключительно ради деторождения, а также ради того, чтобы неделимой осталась семейная собственность. Много веков спустя Римское право легло в основу английского законодательства, которое по-прежнему закрепляло за мужьями большие права.
В период рабовладения в Древней Греции было известно 4 типа женщин:
1) жрицы - служительницы различных культов, «мистические» женщины.
2) матроны - респектабельные, замужние женщины, матери детей (мужа называли на «вы», за измену могла поплатиться жизнью или продавалась в рабство); 3) рабыни, являвшиеся наложницами плебеев; 4) гетеры - образованные и одаренные женщины (так называемые «женщины для наслаждения»);
Нравы в Древней Спарте иллюстрируются следующим примером. Спартанец разрешал вступать в половую связь со своей женой любому мужчине, который его об этом просил. Женщина при этом оставалась в доме мужа, рожденный ею ребенок от постороннего мужчины также оставался в семье (если это был крепкий, здоровый мальчик). Объяснимо это с точки зрения единственной цели брака спартанцев, которая заключалась в рождении детей.
Приведем слова Ф. Энгельса: «Ниспровержение материнского права было всемирно историческим поражением женского пола. Муж захватил бразды правления и в доме, а жена была лишена своего почетного положения, закабалена, превращена в рабу его желаний, в простое орудие деторождения». [52,с.60]
С появлением частной собственности женщина становится бесправной домашней прислугой с многочисленными хозяйственными обязанностями, она не может даже распоряжаться личным имуществом без разрешения мужа, а в случае его смерти власть в доме переходила к сыну.
По свидетельствам историков, женщина могла делить с мужем ложе, но не трапезу. В Древней Греции красивая женщина стоила несколько голов рогатого скота. [29]
На протяжении IV и V веков Европа постоянно подвергалась нашествию северных племен варваров, которые приносили свои представления о браке, свои брачные обряды. Например, в соответствии с традициями германских племен брак был моногамным, а супружеская неверность, как мужа, так и жены строго каралась моралью и законом. Французские племена, напротив, одобряли полигамию и разрешали куплю-продажу невест. При этом почти у всех варварских племен считалось, что брак существует ради семьи, ради сексуального и экономического удобства.
С переходом от племенной к национальной общности, по мере усиления королевской власти, феодальные вожди постепенно утрачивали свою абсолютную власть, в том числе и право, принимать решение о браках своих вассалов и смердов.
Средние века овеяны ореолом рыцарства. Однако в брачной сфере ситуация выглядела следующим образом: рыцари должны были жениться на дамах своего круга. По существу брак был социально-экономической сделкой: с одной стороны девушка «продавала» свою девственность, целомудрие, с другой - мужчина брал на себя обязательства содержать и обеспечивать ее и будущих детей. Для аристократии брак был политическим актом, лучшим средством увеличить свое влияние и могущество. То же самое отношение к браку существовало и среди цеховых мастеров средневековых городов и среди купечества.
Представления о серенадах требуют уточнения в том плане, что их, как правило, распевали под окном чужих жен. Но в то время как женатый мужчина пел под окном чужой жены, под окном его собственной жены мог находиться другой. Представление о трубадурах средневековья неплохо совмещается с образом рогоносца.
К эпохе Возрождения и Реформации стали возможны браки, основанные на добровольном союзе. Одновременно стала распространяться и более либеральная точка зрения на брак, появились новые духовные и сексуальные веяния.
Ренессанс, по существу своему революционная эпоха, стал «совершенно исключительным веком пламенной чувственности». Вместе с идеалом физической красоты, и как его следствие, в идеал была возведена производительность, плодовитость. Другими словами «Высшими добродетелями считались вулканические страсти у обоих полов. Иметь много детей приносило славу и было обычным явлением, не иметь их считалось наказанием за какой-нибудь грех и встречалось сравнительно редко».
Исследователи древнееврейской семьи обнаружили в ней элементы фратриархата (когда главой является старший брат), матриархата, но в целом уклад древнееврейской семьи патриархален. Муж был хозяином своей жены: он спал с нею, она рожала ему детей, и он имел абсолютную власть над потомством. [37]
Семья не была замкнутой: в нее входили все кровные родственники, а так же слуги, рабы, приживалки, вдовы, сироты, имеющие отношение к семье. Все они находились под защитой семьи. Если урон, нанесенный семье, был настолько серьезен, что требовалась месть, это становилось прерогативой «искупителя», «избавителя». Месть могла осуществляться в виде «вендетты» - кровной мести.
«Брачный сговор» совершался членами семьи или их официальными представителями. Жених уплачивал семье невесты мохар (выкуп, компенсацию) - отчасти чтобы как-то компенсировать потерю дочери, но в основном из-за того, что все дети, которых она в будущем родит, будут членами семьи мужа.
В большинстве случаев жених не видел невесты до тех пор, пока брак не был заключен. На свадьбе происходил обмен дарами.
И мужчины и женщины вступали в брак молодыми. Смешанные браки имели место, но не поощрялись. Целью брака было укрепление семьи, предпочтительно состоящей из особ мужского пола. Внебрачные связи были запрещены, и за измену или блуд полагалось наказание.
Существовало четкое различение значимости мужчины и женщины. Мужчина обладал большей свободой и ценностью в глазах общества.
Предназначением женщины было вынашивать и рожать детей для своего мужа и помогать ему во всех его делах. Она должна делать его счастливым, удовлетворять его сексуальные потребности и во всем следовать его приказам.
Социально статуса у женщины практически не было, и все решения принимались мужчинами. «Безусловно, - пишет Дж. Ларю, - многие женщины обладали большей властью, чем кажется, во внутрисемейных ситуациях. Чтобы высказать свои требования, в распоряжении женщины было множество средств - гнев, капризы, злой язык, однако идеалом всегда оставалась покорная женщина». [37]
Примером семьи, характерной для языческой культуры, является русская семья XII - XIV веков. Отношения мужа и жены в этой семье строились не на отношениях «доминирования-подчинения», а «на изначальной конфликтности», как подчеркивает В. Н. Дружинин в своей работе «Психология семьи». Женщина обладала свободой как добрачной, так и в браке.
Ограничивалась не только власть отца, но и власть мужа. Женщина имела возможность развода и могла вернуться к матери и отцу. В семьях главную роль играла «большуха» - старшая наиболее трудоспособная и опытная женщина, обычно жена отца или старшего сына, ей подчинялись все младшие мужчины большой семьи. При этом мужчина отвечал за внешнее природное и социальное пространство, женщина доминировала во внутреннем пространстве - доме и семье.
Аналогичную картину можно увидеть, как считает В. Н. Дружинин, в большинстве других языческих цивилизаций, например в древнегреческой. В античной мифологии соблюдается паритет полов: мужские и женские божества равноправны, а отношения между ними сложны и неоднозначны, включая и борьбу.
В отношениях же родителей и детей дети занимали подчиненное положение.
Победа христианской модели семьи над языческой характеризуется сменой типов отношений между отцом, матерью и ребенком.
В период раннего христианства были радикально изменены многие законы о браке. Например, под запретом оказались полигамные браки и левират - обычай, обязывающий брата умершего жениться на его вдове.
Во времена первых христиан концепция семьи мало отличалась от иудейской. Мужчина оставался главной фигурой, наделенной властью.
Жена должна была ему подчиняться.
Патриарх - глава рода, отец семейства, выполняет и функции вождя.
Слияние ролей Отца и Вождя, как и Отца и Учителя, является характерной чертой патриархальной культуры.
В примитивном, дописьменном обществе, где нет сильной государственной власти, отец может быть (а может и не быть) главой семьи. Государство, будь то монархия или тирания, делает главу семьи опорой власти, формируя в семье миниатюру общественных отношений.
Члены семьи повинуются отцу, как подданные монарху или диктатору и, далее, как все люди - единому Богу, Отцу Небесному. Триада - Отец - Правитель - Бог - основа патриархальной идеологии. С одной стороны, на отца (реального отца семьи) возлагаются функции монарха в миниатюре, с другой - правителю, а далее и Богу приписываются отцовские качества: сочетание строгости и справедливости, умение разрешить все конфликты «по-семейному».
Вообще, как точно подмечено В. Н. Дружининым, ни одна мировая религия не отводит столь важное место семье в системе вероучения как христианство. Поэтому особенно интересно рассмотреть модель или, точнее модели христианской семьи. Как отмечает В. Н. Дружинин, христианское вероучение предписывает миру две модели семьи: идеальную «божественную» и реальную, земную.
Идеальная христианская семья включает: Отца, Сына и Мать (Богородицу). Реальная, земная семья это «Святое семейство»: Иисус Христос, приемный отец Иосиф, Дева Мария. Христианство разделяет отца-воспитателя, несущего ответственность за жизнь, здоровье, благосостояние семьи (в первую очередь - ребенка), и отца генетического, духовного, функцию которого реализует Бог-отец.
Земная модель христианской семьи является классическим вариантом детоцентрической семьи.
В католицизме особое значение имеет культ Богородицы, Девы Марии и напротив, почти все протестантские вероучения игнорируют какую бы то ни было ее роль. Семья протестантов - это отношение мужчины к мужчине: отца к сыну, хозяина к наследнику, потенциально равному. Протестантский деятель Мартин Лютер (1485 - 1546) выступал против традиционного таинства брака, считал, что целью брака является рождение детей и совместная жизнь супругов во взаимной верности. Отношение к женщине (жене, супруге, дочери) осталось за пределами сферы отношений, освященных религией. Вместе с тем к XVII веку в Германии, Голландии и Шотландии стал распространяться взгляд на семейные отношения как духовное единство мужа и жены.
Некоторые ограничительные традиции в брачных отношениях принятые в Европе были перенесены в Новый Свет первыми поселенцами. Что интересно, например, догматическое осуждение Кальвином интимных удовольствий господствовало в умах американцев, особенно пуритан, в течение многих лет. Антисексуальные и морализаторские установки достаточно долго господствовали в колониях. В начале периода колонизации браки заключались исключительно из соображений удобства. Женщины занимали бесправное, подчиненное положение.
По мере того как в США женщины получали все больше прав, отношение к браку радикально менялось. Этому способствовали сначала борьба женщин за избирательные права, а в дальнейшем набирающее силу феминистское движение. [50]
В христианском писании большее внимание уделяется взаимоотношениям супругов, нежели родителей и детей и тем более сексуальным отношениям. Последние принимаются как неизбежная данность, хотя в некоторых стихах мы можем встретить совет вообще избегать сексуальных отношений: «А о чем вы писали ко мне, то хорошо человеку вообще не касаться женщины. Но во избежание блуда, каждый имей свою жену, и каждая имей своего мужа. Не уклоняйтесь друг от друга, разве по согласию, на время, для упражнения в посте и молитве, а потом опять будьте вместе, чтобы не искушал вас сатана невоздержанием вашим. Впрочем, это сказано мною как позволение, а не как повеление» И по возможности лучше избегать и брака, так как «…Неженатый заботится о господнем, как угодить Господу, а женатый заботится о мирском, как угодить жене».
В российском религиозном мировоззрении корни язычества, «двоеверия» достаточно сильны. Возможно, поэтому православное христианство встало в борьбе между двумя языческими началами - женским и мужским - на сторону мужского, приводя семью к «нравственному» доминированию мужа над женой и детьми. В домострое много внимания отдано распределению ролей в семье и тому, как сделать, чтобы главное место в доме принадлежало не жене, а мужу.
Термин семья в ее современной трактовке Домострой не знает. Он использует слово «дом», обозначая его как некое единое хозяйственное и духовное целое, члены которого находятся отношениях господства-подчинения, но являются необходимыми для нормальной жизни домашнего организма.
Обязанность главы семьи - забота о благосостоянии дома и воспитании, в том числе и духовном, его членов. Жена обязана сама заниматься рукоделием и знать всю домашнюю работу с тем, чтобы учить и контролировать слуг. Кроме того, она занимается воспитанием и обучением дочерей (обучение сыновей - обязанность отца). Все решения, связанные с «домовным строительством», муж и жена принимают совместно. Они должны обсуждать семейные проблемы ежедневно и наедине.
Роль жены и матери в Домострое оценивалась высоко. Жена в Домострое является регулятором эмоциональных отношений в семье, она же отвечает за семейную благотворительность. Домострой рекомендует жене «мужу уноровить», то есть поступить сообразно с его желаниями и представлениями. Из текста следует, что в семейных отношениях осуждаются всякие «неподобные дела: блуд, сквернословие и срамословие, и клятва, и ярость, и гнев, и злопамятство…»
Любовь к детям в Домострое рассматривается как чувство вполне естественное, так же как и забота об их телесном благополучии, менее распространенной считается забота о духовном развитии чад. Однако по своему положению в семье они ближе к слугам, чем к родителям.
Главная обязанность детей - любовь к родителям, полное послушание в детстве и юности и забота о них в старости. Избивающий родителей подлежит церковному отлучению и смертной казни. [50]
Рассмотрев исторические типы браков следует отметить, что трансформация условий и порядка заключения брака зависела, в наибольшей степени, от социально-экономических, идеологических условий, жизнедеятельности общества.

1.3 Юридическая природа брака в правовой науке
В браке можно выделить разные группы отношений: духовные, физические и материальные.
Духовные и физические элементы брака, безусловно, не могут регулироваться правом, и с этим соглашаются практически все современные и дореволюционные ученые. Но такое разделение отношений, составляющих брачный союз, получило признание не сразу.
Историческое представление о браке происходило таким образом, что на место религиозных представлений о браке, а иногда и вместе с ним встали этические представления. Понятие брака в этой концепции выводится не из освящения его церковью (или не только из него), но и из соответствия брачного союза нравственной природе человека. Брак рассматривается при этом уже не как таинство.
Г.Ф. Шершеневич считал, что основанием возникновения и брака, и гражданского обязательства является договор, но брачное правоотношение, по его мнению, не является гражданским обязательством. Отличия брака от обязательства он видит в том же, что и И.Кант: «Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких действий, то последствием его будет обязательственное отношение. Брачное же сожительство не имеет в виду определенных действий, но общение на всю жизнь, оно имеет, по идее, нравственное, а не экономическое содержание»
Г.Ф. Шершеневич признает юридический факт, порождающий брачное правоотношение, договором, отношения же, вытекающие на его основе, он тоже относит к институтам особого рода.
Практически все современные ученые в нашей стране отказываются признавать соглашение о заключении брака гражданским договором. Основные их доводы можно свести к следующему: во- первых, ни указывают, что целью заключения брака является не только возникновение брачного правоотношения, но также и создание союза, основанного на любви, уважении и т.д. Вторым доводом является указание на то, что, вступая в брак, будущие супруги не могут определять для себя содержание брачного правоотношения, их права и обязанности определены императивными нормами закона, что нетипично для договорных правоотношений.
Например, О.С. Иоффе отмечал, что брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия. В этом проявляется сходство брака с гражданской сделкой. Но тем не менее социальное содержание и правовые особенности брака в социалистическом обществе, по его мнению, исключали квалификацию брака в качестве одной из разновидностей гражданско-правовых сделок. Брак, основанный на любви, а не на корыстных имущественных интересах, такой правовой цели не преследует. Целью вступления в брак О.С. Иоффе называл желание получить государственное признание созданного союза, «Основа которого - взаимная любовь и уважение – не входит в его юридическое содержание» Поэтому брак может прекратиться в любое время, как только эта основа будет подорвана, что невозможно в гражданских сделках. [34]
Действительно, воля лиц, заключающих брак, направлена на достижение целого ряда последствий, как правовых, так и неправовых. Прежде всего, они стремятся приобрести общественный статус законных супругов. Статус состояния в браке влечет за собой и приобретение прав и обязанностей супругов.
Само заключение брака как юридический факт не предназначен для конкретизации прав и обязанностей супругов. Из этого факта вытекает только то, что два лица становятся мужем и женой, приобретая новый правовой статус. С помощью брачного договора и алиментного соглашения супруги могут почти полностью изменить свои имущественные отношения. Даже если брачный договор не был заключен данной супружеской парой, супруги не теряют возможности заключить его в будущем.
Говоря о том, что брак – это наиболее полное общение супругов: материальное, физическое и духовное, можно предположить, что между супругами возникает бесчисленное множество личных отношений, содержание которых они определяют для себя сами. Все эти отношения не регулируются правом, а, значит, и соглашения, устанавливающие их содержание, лежат во внеправовой сфере.
Поэтому невозможно сказать, что отношения, возникающие из брака, как в своей юридической, так и в своей неюридической части, заранее определены законом, в то время как отношения, вытекающие из гражданского договора, определяются этим договором. Напротив, содержание супружеских отношений может варьироваться еще в большей мере, чем содержание других договорных отношений, но изменение этих прав и обязанностей производится не актом вступления в брак, а с помощью специальных юридических актов: брачных договоров и других соглашений между супругами.
Все это позволяет сделать вывод о том, что соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора. В той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, оно является договором.
Признание этого факта ничуть не принижает этического значения брака. Безусловно, это соглашение играет и внеправовую роль, и в этой части оно рассматривается вступающими в брак по – разному. В зависимости от своих убеждений они могут расценивать его как клятву перед богом или как моральное обязательство, или чисто как имущественную сделку. Все это лежит во внеправовой сфере.
Одним из первых современных авторов, заявивших о гражданско-правовой природе брака, является М.В. Антокольская, которая убедительно доказывает, что соглашение о заключении брака по своей природе не отличается от гражданского договора и в той части, в какой оно регулируется правом и порождает правовые последствия, является именно договором. Определяя правовую природу соглашения о заключении брака, необходимо имеет в виду, что договор не является исключительно гражданско-правовым институтом, а издавна применяется и в сфере публичных отношений между государством, и в трудовых отношениях и многих других. Гражданско-правовой договор есть разновидность двусторонней сделки. Соглашение о заключении брака также можно определить как гражданско-правовую сделку. В тоже время необходимо различать соглашение о заключении брака и возникающие из него отношения, которые имеют иную правовую природу, нежели породившая их сделка, Указанные отношения - отношения супружества представляют собой институт особого рода. Поскольку они существуют между двумя конкретными субъектами – супругами, они в отличие от абсолютных правоотношений являются относительными.
Неимущественные отношения, возникающие между супругами, не укладываются в рамках обычных представлений о гражданско-правовом регулировании неимущественных отношений. В тоже время отношения супружества могут сочетать в себе элементы многих гражданских отношений. Так, отношения представительства, собственности, отдельные разновидности обязательственных связей присутствуют в той или иной мере и в супружеских отношениях. Однако отношения супружества ни к одному из известных видов гражданских отношений не сводимы. Отношения супружества представляют собой такую разновидность гражданских отношений, которые в своей совокупности порождают особый правовой статус их участников - статус состояния в браке. Эти отношения длящиеся, сложные, обладающие емким,
зачастую трудноуловимым содержанием. После объясняется тем, что супружеские отношения не водятся к осуществлению прав и исполнению обязанностей в строгом юридическом смысле слова. Все изложенное позволяет утверждать, что в целом отношения супружества являются гражданско-правовым институтом особого рода.

ГЛАВА 2. ПОРЯДОК ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА

2.1 Заключение брака в органах ЗАГСА
История семейного законодательства нашего государства имеет три Кодекса, регулировавших брачно-семейные отношения в различные периоды, а также ныне действующий Семейный кодекс РФ.
Следует отметить, что все Кодексы, кроме Семейного Кодекса РФ, содержали в своих названиях четкое разграничение предмета правового регулирования: Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве, Кодекс законов о браке, семье и опеке, Кодекс о браке и семье.
Таким образом, законодатель устанавливал специфику регулирования отношений между супругами, называя это "брачным правом", и отношений, возникающих между другими членами семьи. Очевидно, это свидетельствует о разной правовой характеристике таких социальных институтов, как семья и брак. В связи с чем ныне действующий Семейный Кодекс РФ следует признать не соответствующим общей тенденции регулирования семейных отношений.
Ныне действующий Семейный кодекс РФ принят ГД ФС 08.12.1995 г., Федеральным законом от 24.04. 2008 г. №49-ФЗ внесены изменения, вступающие в силу с 01.09. 2008 г., продолжая традиции отечественного законодателя, предусматривает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным.
Соответствующие указания содержатся в ст. 2 « Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного Кодекса РФ, а именно: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». [3]
Непосредственная регламентация отношений, складывающихся между мужчиной и женщиной при заключении, прекращении или признании брака недействительным, осуществляется нормами раздела II Кодекса.
В соответствии с п. 1 ст. 10 Семейного Кодекса брак должен заключаться в органах загса: «Статья 10. Заключение брака
1. Брак заключается в органах записи актов гражданского состояния». [3]
Данная форма заключения брака (т. е. гражданская форма брака) вытекает из содержания п. 2 ст. 1 СК, устанавливающего, что в Российской Федерации признается брак, заключенный только в органах загса.
Отсюда следует, что брак, заключенный на территории РФ любым иным способом и в другом учреждении, помимо органа загса, не признается государством и не порождает никаких правовых последствий.
Таким образом, брак, совершенный по религиозным обрядам (например, венчание в церкви) или по национальным обычаям, не является браком с юридической точки зрения, а значит, и не порождает прав и обязанностей супругов.
Семейный Кодекс делает единственное исключение (п. 7 ст. 169) для браков граждан РФ, совершенных по религиозным обрядам на оккупированных территориях, входивших в состав СССР в период Великой Отечественной войны, до восстановления на этих территориях государственных органов загса, - признает их действительными и имеющими правовую силу. Такие браки не нуждались в последующей государственной регистрации в органах загса, а именно: « п.7. Положение о признании правовой силы только за браком, государственная регистрация заключения которого осуществлена в органах записи актов гражданского состояния (статья 1 настоящего Кодекса), не применяется к бракам граждан Российской Федерации, совершенным по религиозным обрядам на оккупированных территориях, входивших в состав СССР в период Великой Отечественной войны, до восстановления на этих территориях органов записи актов гражданского состояния». [3]
Права и обязанности супругов не могут возникнуть из фактических брачных отношений мужчины и женщины без государственной регистрации заключения брака, сколь бы длительными ни были эти отношения.
Согласно ст. 25 Федерального закона от 15.11. 1997 г. №143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» (ред. от 18.07. 2006 г.) государственная регистрация заключения брака производится в любом органе загса на территории РФ по выбору лиц, вступающих в брак, и состоит в том, что орган загса составляет запись акта о заключении брака между конкретными лицами и выдает им свидетельство о заключении брака, а именно: Статья 25. «Место государственной регистрации заключения брака» Государственная регистрация заключения брака производится любым органом записи актов гражданского состояния на территории Российской Федерации по выбору лиц, вступающих в брак». [6]
С момента государственной регистрации заключения брака в органах загса, как установлено п. 2 ст. 10 СК, возникают взаимные личные и имущественные права и обязанности супругов: «п.2. Права и обязанности супругов возникают со дня государственной регистрации заключения брака в органах записи актов гражданского состояния». [3]
Подтверждением данного юридического факта является запись акта о заключении брака и свидетельство о заключении брака. [10]
Со вступлением в брак мужчина и женщина становятся субъектами отношений, урегулированных нормами, как семейного права, так и других отраслей права (гражданского права, права социального обеспечения и др.). Этим отношениям придается устойчивость и определенность и, что весьма важно, обеспечивается правовой статус будущих детей супругов. Только зарегистрированный в установленном законом порядке брак порождает соответствующие правовые последствия. Государственная регистрация актов гражданского состояния устанавливается в целях охраны имущественных и личных неимущественных прав граждан, а также в интересах государства.
Посредством государственной регистрации заключения брака, представляющие государство органы загса выполняют следующие основные задачи:
-контролируют соблюдение установленных законом порядка и условий вступления в брак;
-официально оформляют возникновение брачных отношений между мужчиной и женщиной, удовлетворяя их личные интересы и потребности в создании семьи;
-получают сведения о брачном статусе граждан и ведут учет каждого факта заключения брака, что используется при ведении статистической отчетности в Российской Федерации и выработке основных направлений государственной семейной и демографической политики;
-приобретают возможность осуществлять в будущем контроль за законностью возможных случаев расторжения брака.
2.2 Процедура заключения брака
Непосредственно сам порядок заключения брака регламентируется ст. 11 Семейного Кодекса, согласно которой заключение брака производится только в личном присутствии лиц, вступающих в брак. Это означает, что государственная регистрация заключения брака через представителя в Российской Федерации не разрешается. Причем присутствие лиц, вступающих в брак, является обязательным, независимо от места заключения брака.
Наличие уважительных причин, препятствующих явке в орган загса обоих или одного из будущих супругов, является основанием для сокращения или увеличения установленного законом срока государственной регистрации заключения брака, но не может служить основанием для их (его) отсутствия в момент заключения брака: «Статья 11. Порядок заключения брака
1. Заключение брака производится в личном присутствии лиц, вступающих в брак, по истечении месяца со дня подачи ими заявления в органы записи актов гражданского состояния.
При наличии уважительных причин орган записи актов гражданского состояния по месту государственной регистрации заключения брака может разрешить заключение брака до истечения месяца, а также может увеличить этот срок, но не более чем на месяц.
При наличии особых обстоятельств (беременности, рождения ребенка, непосредственной угрозы жизни одной из сторон и других особых обстоятельств) брак может быть заключен в день подачи заявления.
2. Государственная регистрация заключения брака производится в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния.
3. Отказ органа записи актов гражданского состояния в регистрации брака может быть обжалован в суд лицами, желающими вступить в брак (одним из них)». [3]
Следует отметить, что в ст. 11 Семейного Кодекса не дается ни понятия, ни примерного перечня причин, которые в таких случаях могут быть признаны уважительными. Вопрос об этом решается руководителем органа загса исходя из оценки конкретных жизненных обстоятельств и сложившейся практики.
Так, сокращение месячного срока для вступления в брак считается возможным при наличии следующих обстоятельств, требующих более быстрого заключения брака: призыв жениха на военную службу, отъезд кого-то из будущих супругов на длительный срок в командировку, в том числе за рубеж, беременность невесты, рождение ребенка в результате внебрачной связи, наличие между сторонами фактических брачных отношений и т. п. Некоторые из этих обстоятельств должны быть подтверждены соответствующими документами (например, справками учреждения здравоохранения о беременности, болезни, рождении ребенка, командировочным удостоверением и т. п.).
С совместным заявлением, о сокращении установленного законом срока для заключения брака обращаются сами лица, вступающие в брак (ст. 27 Закона об актах гражданского состояния).
Что касается увеличения срока для заключения брака, то такое допускается на практике из-за нахождения одного из лиц, вступающих в брак, на стационарном лечении вследствие тяжелой болезни, отъезда, необходимости проверки сообщения о наличии препятствий к браку и в других подобных случаях.
Желающие вступить в брак лично подают об этом совместное письменное заявление установленной формы [11] по своему выбору в любой орган загса на территории РФ.
В нем они должны подтвердить взаимное добровольное согласие на заключение брака, указать, что к вступлению в брак не имеется препятствий, предусмотренных ст. 14 Семейного Кодекса.
Если по какой-либо причине присутствие в органе загса при подаче совместного заявления обоих лиц, вступающих в брак, невозможно или крайне затруднительно (отдаленность проживания друг от друга, болезнь, прохождение военной службы и т. п.), волеизъявление лиц, вступающих в брак, может быть оформлено отдельными заявлениями. В этом случае подпись заявления лица, не имеющего возможности явиться в орган загса, в соответствии с п. 2 ст. 26 Закона об актах гражданского состояния должна быть нотариально удостоверена в установленном законом порядке:
«Пункт 2. В случае, если одно из лиц, вступающих в брак, не имеет возможности явиться в орган записи актов гражданского состояния для подачи совместного заявления, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, волеизъявление лиц, вступающих в брак, может быть оформлено отдельными заявлениями. Подпись заявления лица, не имеющего возможности явиться в орган записи актов гражданского состояния, должна быть нотариально удостоверена». [6]
Как следует из содержания п. 3 ст. 27 Закона об актах гражданского состояния, с совместным заявлением о продлении месячного срока обращаются в орган загса также сами лица, вступающие в брак.
При увеличении органом загса срока для государственной регистрации заключения брака со дня подачи заявления о заключении брака до дня государственной регистрации заключения брака должно пройти не более двух месяцев.
Семейным Кодексом (ст. 11) предусмотрена возможность заключения брака в день подачи заявления при наличии особых обстоятельств (беременность, рождение ребенка, непосредственная угроза жизни одной из сторон, командировка в так называемые «горячие точки» и т. п.).
Особые обстоятельства, на которые ссылаются лица, вступающие в брак, должны быть подтверждены соответствующими документами (например, справкой медицинского учреждения о беременности или о рождении ребенка, справкой о месте работы, о командировке в небезопасные регионы и т.п.). Вопрос о возможности заключения брака в день подачи заявления решается органом загса в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела.
Что же касается непосредственно самой государственной регистрации заключения брака, то, согласно ст. 47 ГК РФ « Статья 47. Регистрация актов гражданского состояния
1. Государственной регистрации подлежат следующие акты гражданского состояния: 2) заключение брака;
2. Регистрация актов гражданского состояния производится органами записи актов гражданского состояния путем внесения соответствующих записей в книги регистрации актов гражданского состояния (актовые книги) и выдачи гражданам свидетельств на основании этих записей.
3. Исправление и изменение записей актов гражданского состояния производятся органом записи актов гражданского состояния при наличии достаточных оснований и отсутствии спора между заинтересованными лицами.
При наличии спора между заинтересованными лицами либо отказе органа записи актов гражданского состояния в исправлении или изменении записи спор разрешается судом.
Аннулирование и восстановление записей актов гражданского состояния производятся органом записи актов гражданского состояния на основании решения суда.
4. Органы, осуществляющие регистрацию актов гражданского состояния, порядок регистрации этих актов, порядок изменения, восстановления и аннулирования записей актов гражданского состояния, формы актовых книг и свидетельств, а также порядок и сроки хранения актовых книг определяются законом об актах гражданского состояния» [2] и ст. 11 Семейного Кодекса, она производится органами загса в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния.
Общие правила здесь таковы. При приеме заявления орган загса должен ознакомить лиц, желающих заключить брак, с порядком и условиями государственной регистрации заключения брака, разъяснить им их права и обязанности как будущих супругов и родителей и убедиться, что они взаимно осведомлены о состоянии здоровья и семейном положении друг друга.
Кроме того, вступающие в брак в обязательном порядке предупреждаются должностным лицом органа загса об ответственности за сокрытие препятствий к заключению брака. По согласованию с лицами, желающими заключить брак, орган загса назначает время (день и час) государственной регистрации заключения брака. По желанию лиц, вступающих в брак, орган загса обеспечивает торжественную обстановку государственной регистрации заключения брака.
Государственная регистрация заключения брака производится в помещении органа загса в присутствии лиц, вступающих в брак.
Однако в случае, когда лица, вступающие в брак (одно из лиц), не могут явиться в орган загса вследствие тяжелой болезни или по другой уважительной причине, государственная регистрация заключения брака, как установлено п. 6 ст. 27 Закона об актах гражданского состояния, может быть произведена в другом месте (на дому, в медицинской или иной организации), но при условии обязательного присутствия обоих лиц, вступающих в брак.
За государственную регистрацию заключения брака, включая выдачу свидетельства о браке, взимается государственная пошлина в размере 200 рублей: «Статья 333.26. Размеры государственной пошлины за государственную регистрацию актов гражданского состояния и другие юридически значимые действия, совершаемые органами записи актов гражданского состояния и иными уполномоченными органами
1. За государственную регистрацию актов гражданского состояния и другие юридически значимые действия, совершаемые органами записи актов гражданского состояния и иными уполномоченными органами, государственная пошлина уплачивается в следующих размерах:
1) за государственную регистрацию заключения брака, включая выдачу свидетельства, - 200 рублей». [4]
В документах, удостоверяющих личность лиц, вступивших в брак (паспортах, удостоверениях личности офицеров, прапорщиков, мичманов, военнослужащих сверхсрочной службы, военных билетах военнослужащих срочной службы, военных строителей и курсантов), производится отметка о государственной регистрации заключения брака с указанием фамилии, имени, отчества и года рождения другого супруга, места и времени регистрации брака. [7]
Отказ органа загса в государственной регистрации заключения брака может быть обжалован в суд лицами, желающими вступить в брак или одним из них, что предусмотрено пунктом 3 ст. 11 Семейного Кодекса РФ: «3. Отказ органа записи актов гражданского состояния в регистрации брака может быть обжалован в суд лицами, желающими вступить в брак (одним из них)». [3]
Возможность заключения брака предполагает отсутствие обстоятельств, указанных в ст. 14 Семейного Кодекса РФ.
В исчерпывающий перечень сформулированных законодателем запретов входит пребывание лиц, намеревающихся вступить в брак (или одного из них), в другом зарегистрированном браке.
Установление этого правила отвечает, прежде всего, интересам потенциального супруга в новом браке. В то же время следует заметить некоторое несоответствие норм семейного законодательства, регулирующих рассматриваемые отношения.
Согласно п. 1 ст. 25 СК РФ брак, расторгаемый в органах ЗАГСа, прекращается со дня внесения сведений об этом в книгу регистрации, а брак, расторгаемый в суде, - со дня вступления решения суда в законную силу. Как правило, если брак расторгается в органах ЗАГСа, супруги в этот же день получают и свидетельство.
Если же брак был расторгнут в суде и бывшие супруги (или один из них) получили вступившее в законную силу решение суда, то юридически брак уже прекращен и нет препятствия в виде нерасторгнутого брака для заключения последующего!
В данном случае государство путем установления прямого запрета возлагает на бывших супругов обязанность по получению свидетельства о расторжении брака. Такой порядок, безусловно, соответствует четкой регламентации процедуры государственной регистрации с целью обеспечения личных и общественных интересов.
Близкое родство мужчины и женщины также исключает возможность вступления их в брак между собой. Наличие данного препятствия проверить невозможно, поэтому вся ответственность ложится на лиц, вступающих в брак.
Брак между двоюродными братьями и сестрами не может быть заключен в 30 западных государствах. А вот в странах Ближнего Востока, Азии и Африки, наоборот, такие браки считаются предпочтительными.
Ситуация может быть осложнена и внебрачным родством, наличие которого подтвердить тоже не всегда возможно. Показания сторон, свидетелей не могут быть, по нашему мнению, исключительными доказательствами наличия близкой степени родства. В разных странах определен различный круг родственников, между которыми не допускаются браки. Помимо родства препятствовать заключению брака в ряде зарубежных стран могут и отношения свойства. [48]
Следует отметить, что, в силу п. 9 ст. 27 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" руководитель органа ЗАГСа может отказать в государственной регистрации заключения брака только в том случае, если располагает доказательствами, подтверждающими наличие обстоятельств, препятствующих заключению брака.
Данный вопрос нуждается в особом рассмотрении с позиции обеспечения интересов лиц, вступающих в брак, а именно: кто и в какой момент может сделать заявление о наличии обстоятельств, препятствующих заключению брака? Дело в том, что на практике сотрудник органа ЗАГСа достаточно часто обращается с предложением сделать подобные заявления к лицам, присутствующим при регистрации заключения брака. Предположим, что родители одного или обоих из будущих супругов или любые третьи лица, возражающие против предстоящего бракосочетания, делают соответствующее заявление. Действия сотрудника органа ЗАГСа в такой ситуации не регламентированы, в связи, с чем правовые последствия прозвучавшего заявления совершенно не ясны.
Поскольку все обстоятельства, названные в ст. 14 СК препятствиями к заключению брака, могут быть подтверждены письменными доказательствами (решение суда об установлении усыновления, о признании лица недееспособным, свидетельства о рождении жениха и невесты, свидетельство о заключении брака одним из них), возможно, необходимо внести дополнение в п. 9 ст. 27 Закона "Об актах гражданского состояния", указав на вид доказательств. Также с целью обеспечения интересов будущих супругов, возможно, следует дополнить названный пункт правилом, согласно которому письменные доказательства, подтверждающие наличие препятствий к вступлению в брак, могут быть представлены в орган ЗАГСа до назначенной даты государственной регистрации заключения брака.
Первый российский Кодекс, устанавливающий процедуру регистрации гражданского (светского) брака, содержал указание на соблюдение при этом принципа публичности. Согласно ст. 52 Кодекса законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве браки заключались публично в специально предназначенном для этого помещении в определенные заранее дни и часы, что подлежало обнародованию.
В соответствии с ныне действующим законодательством приоритет имеют частные интересы лиц, вступающих в брак, публичное извещение о предстоящей регистрации не предусматривается.
В большинстве европейских государств публикация извещения о предстоящем заключении брака является одним из условий официальной регистрации. Такая публикация производится с целью осведомления неопределенного круга лиц о намерении жениха и невесты вступить в брак для того, чтобы лица, знающие о наличии препятствий к этому браку, имели возможность предупредить должностное лицо, ведущее акты гражданского состояния. Например, в Швейцарии для такого предупреждения установлен 10-дневный срок с момента опубликования. [46]
Процедура государственной регистрации заключения брака имеет важное значение еще и потому, что на этом этапе лица, вступающие в брак, подтверждают свое добровольное согласие на вступление в брак, выраженное предварительно в заявлении о регистрации заключения брака. Возможно, следует считать, что именно в этот момент согласие на вступление в брак приобретает правовой характер и должно рассматриваться как условие заключения брака. Ведь в течение месяца намерения мужчины и женщины могли измениться, в связи с чем их волеизъявление при подаче заявления о регистрации брака не имеет правового значения.
Законодательство отдельных зарубежных государств (Италии, Швейцарии и др.) содержит и такой правовой институт, как помолвка - обещание вступить в брак, данное друг другу мужчиной и женщиной в форме официального документа или извещения о намерении вступить в брак.
Разрыв помолвки без серьезного на то основания, возникшего по вине другого помолвленного, порождает у лица, разорвавшего помолвку, обязательство возместить другому лицу убытки, понесенные им в результате помолвки, а именно: произведенные расходы и вытекающие из заключенных во исполнение помолвки обязательств. Также бывшие помолвленные обязаны возвратить друг другу подарки. [46]
Тяга к заимствованию зарубежного опыта выражается и в предложениях о внесении соответствующих изменений в Семейный Кодекс РФ. Так, Л.Е. Чичерова считает необходимым дополнить ст. 10 СК РФ п. 3 следующего содержания: "Лицо, отказавшееся от заключения брака, обязано возместить другой стороне расходы, понесенные последней после подачи заявления о регистрации брака в связи с приготовлением к бракосочетанию. Лицо освобождается от возмещения таких расходов, если докажет, что отказ от брака был вызван противоправным поведением другого лица, сокрытием им обстоятельств, имеющих для отказавшегося от брака существенное значение (наличие ребенка, судимость, тяжелая болезнь, бесплодие и т.п.), о наличии которых данное лицо не знало и не должно было знать". [51]
Такая позиция вызывает принципиальные возражения. Отношения, складывающиеся между мужчиной и женщиной после подачи заявления о регистрации брака, не являются правовыми и не входят в предмет семейно-правового регулирования. В связи с чем принятые ими на себя обязательства имеют морально-нравственное, а не правовое значение. Поэтому принуждение к исполнению обязательств такого рода с точки зрения закона невозможно. Более того, как было отмечено ранее, установление срока между подачей заявления и непосредственно регистрацией заключения брака не случайно: именно в момент регистрации и выражается добровольное взаимное согласие на вступление в брак.
Как уже отмечалось, в последнее время в отдельных зарубежных государствах и в России растет число незарегистрированных браков - так называемых фактических брачных отношений. В большей степени эти отношения соответствуют понятию "гражданский брак", который предполагает совместное проживание и субъективное отношение к нему как к стабильному союзу.
Способы решения проблемы распространения фактических брачных отношений, предложенные в зарубежном законодательстве, внимательно проанализировала А.Д. Толстая в своей статье "Фактический брак: перспективы правового развития". [33]
На первый взгляд, названные и другие авторы, поддерживающие такую позицию, пытаются как бы "реабилитировать" в общественном сознании изменение представлений о браке. Учитывая, ныне действующее российское законодательство не обеспечивает в полном объеме охрану и защиту прав и интересов фактических супругов. Но, возможно, это и не нужно.
Общество может быть признано нормально существующим при наличии баланса интересов публичных (государства и самого общества) и частных (отдельных членов общества). Брачно-семейные отношения, занимающие значительное место среди иных общественных отношений, приобретают характер правовых отношений лишь при соблюдении установленных государством правил.
Иначе говоря, интересы мужчины и женщины будут подлежать правовой защите со стороны государства только при выполнении встречного условия государственной регистрации заключения брака. Именно такой вариант предполагает оптимальное соотношение частных и публичных интересов.
Следует обратиться теперь к характеристике иных признаков брака, упоминаемых представителями науки семейного права. Речь идет о браке как равноправном союзе мужчины и женщины, о пожизненном характере такого союза, о наличии у супругов взаимных прав и обязанностей, о рождении и воспитании детей как цели брака и т.п.
Безусловно, названные и другие признаки брака имеют место быть и в ряде случаев находят свое выражение в нормах семейного законодательства. Однако, по - моему мнению, это производные признаки брака.
Иначе говоря, союз мужчины и женщины может быть признан браком и при отсутствии данных признаков. Лишь после государственного признания союза браком возникают взаимные права и обязанности супругов, все вопросы жизни семьи решаются супругами, совместно исходя из принципа равенства супругов (п. 2 ст. 31 СК РФ) и т.д.
Поскольку государство в императивном порядке определяет условия и порядок заключения брака, значит, оно заинтересовано в наличии именно такой правовой формы данного социального института. Желание мужчины и женщины вступить в брак прямо зависит от соблюдения установленных условий, препятствий и процедуры заключения брака. Частные интересы лиц, вступающих в брак, должны соответствовать интересам общества и государства. Несоблюдение названных правил может быть основанием для отказа в государственной регистрации заключения брака или же для признания недействительным уже заключенного брака.
Считается, что такие признаки брака, как создание семьи, воспитание детей, ведение совместного хозяйства и т.д., не имеют государственно-правового характера. В большей степени их наличие и содержание определяются частными интересами супругов - мужчины и женщины, союз которых уже признан государством.
Таким образом, превалирование частноправовых и публично-правовых начал в характеристике брака как семейно-правового института позволяет определять его в двух значениях.
1. Будучи формой государственного признания отношений мужчины и женщины, брак представляет собой союз мужчины и женщины, заключенный при наличии условий и отсутствии препятствий, предусмотренных законно, и зарегистрированный в установленном законом порядке.
2. Будучи сферой реализации частных интересов супругов, брак представляет собой свободный, равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с целью создания семьи, порождающий их взаимные права и обязанности.
2.3 Заключение брака в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ
Что касается браков между гражданами РФ, проживающими за пределами территории РФ, то в соответствии со ст. 157 Семейного Кодекса они заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ, которым законом (ст. 6 Закона об актах гражданского состояния) предоставлены соответствующие полномочия на государственную регистрацию актов гражданского состояния: «Статья 157. Заключение браков в дипломатических представительствах и консульских учреждениях
1. Браки между гражданами Российской Федерации, проживающими за пределами территории Российской Федерации, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации.
2. Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации». [3]
Кроме того, ст. 158 Семейного Кодекса установлено, что за пределами РФ браки между гражданами РФ могут быть заключены не только в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях РФ, но и в компетентных органах иностранных государств с соблюдением законодательства страны места их заключения, в том числе и по церковному обряду: «Статья 158. Признание браков, заключенных за пределами территории Российской Федерации
1. Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные статьей 14 настоящего Кодекса обстоятельства, препятствующие заключению брака.
2. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации». [3]
Такие браки признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют препятствия, непосредственно предусмотренные ст. 14 Семейного Кодекса, а именно: «Статья 14. «Обстоятельства, препятствующие заключению брака»
Не допускается заключение брака между:
-лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;
-близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами);
-усыновителями и усыновленными;
-лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства». [3]

Глава 3. УСЛОВИЯ ЗАКЛЮЧЕНИЯ БРАКА И ПРЕПЯТСТВИЯ К ЗАКЛЮЧЕНИЮ БРАКА

3.1 Условия заключения брака
Условиями заключения брака, согласно ст. 12 Семейного Кодекса, являются: а) взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак; б) достижение ими брачного возраста. Из текста этой статьи также очевидно следует, что брак в Российской Федерации может быть заключен только между мужчиной и женщиной.
Законодательное закрепление рассмотренных условий заключения брака призвано обеспечивать прежде всего интересы лиц, вступающих в брак. В то же время данные условия следует рассматривать как некие "стандарты", предусмотренные государством. От соблюдения этих стандартов как раз и зависит возможность заключения брака. Условия заключения брака можно назвать "положительными обстоятельствами" заключения брачного союза, поскольку их наличие обязательно.
Взаимное добровольное согласие мужчины, и женщины, вступающих в брак, должно быть высказано ими свободно и независимо. Их обоюдная воля на заключение брака должна быть выражена лично, т.е. исходить непосредственно от лиц, сочетающихся браком.
Соблюдение данного требования немаловажно, поскольку дает возможность должностным лицам органа загса убедиться в добровольности желания мужчины и женщины вступить в брак. В связи с тем, что воля лица на вступление в брак должна быть выражена лично, не допускается заключение брака через представителя по доверенности либо заочно. Представительство исключено законом даже в тех случаях, когда лицо, подавшее заявление о заключении брака, в силу уважительных причин (болезни его самого или близких родственников, отъезд в командировку) не может явиться в орган загса для государственной регистрации заключения брака в назначенный день.
Волеизъявление сторон на вступление в брак должно быть осознанным, и они должны отдавать отчет в своих действиях.
Свободное вступление в брак свидетельствует не только о взаимной и осознанной готовности к созданию семьи лиц, вступающих в брак, но и означает отсутствие принуждения в форме физического или психического насилия на их волю со стороны кого бы - то ни было (угрозы, избиения, истязания или иные способы воздействия на психику).
Подобное принуждение может исходить как от одного из вступающих в брак, так и от их родителей, родственников, знакомых или иных лиц. Однако при этом следует отличать принуждение от родительских советов и рекомендаций по поводу целесообразности предстоящего брака. Взаимное добровольное согласие мужчины и женщины на вступление в брак выражается в их совместном письменном заявлении о заключении брака, поданном в орган загса.
Если кто-то из них не имеет возможности явиться в орган загса для подачи совместного заявления, то волеизъявление на заключение брака может быть оформлено согласно ст. 26 Закона об актах гражданского состояния отдельными письменными заявлениями.
Подпись заявления лица, не имеющего возможности явиться в орган загса, должна быть нотариально удостоверена. Согласие на вступление в брак выражается также и устно лицами, вступающими в брак, непосредственно при государственной регистрации заключения брака в органе загса и подтверждается их подписями.
Другим обязательным условием заключения брака закон определяет достижение лицами, вступающими в брак, брачного возраста.
В ст. 13 Семейного Кодекса брачный возраст устанавливается в 18 лет и совпадает с возрастом наступления гражданской дееспособности гражданина в полном объеме, как это предусмотрено ст. 21 Гражданского Кодекса.
Брачный возраст определен законом в качестве минимально необходимого для вступления в брак и, как отмечается в литературе по семейному праву, свидетельствует о соответствующей степени зрелости лиц, вступающих в брак (социальной, физической и психической), о наличии у них зрелой воли и сознания и обусловлен мотивами не только юридического порядка, но и соображениями социальной гигиены.
Что же касается предельного возраста для вступления в брак, а также разницы в возрасте лиц, вступающих в брак, то они СК не установлены. Общим правилом является то, что лицо, желающее вступить в брак, должно достигнуть установленного законом возраста на момент государственной регистрации заключения брака, а не на день подачи в орган загса заявления о вступлении в брак.
В п. 2 ст. 13 Семейного Кодекса предусмотрена возможность снижения брачного возраста лицам, достигшим возраста 16 лет. Согласно указанной статье при наличии уважительных причин органы местного самоуправления по месту жительства лиц, желающих вступить в брак, вправе по просьбе данных лиц разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста 16 лет.
Уважительные причины, как основание для снижения брачного возраста, законом не раскрываются, но на практике чаще всего заключаются в беременности несовершеннолетней или рождении ею ребенка. К ним также могут относиться и некоторые другие обстоятельства (предстоящий призыв на военную службу или убытие в длительную командировку жениха, фактически сложившиеся брачные отношения с лицом, не достигшим брачного возраста и т. п.).
Заявление в орган местного самоуправления с просьбой о снижении брачного возраста должно быть подано ими самими. Согласия родителей несовершеннолетних на брак не требуется.
Федеральным законодательством (п. 2 ст. 13 СК) предусмотрена возможность снижения брачного возраста не более чем на два года.
Государственная регистрация заключения брака лиц, которым снижен брачный возраст, осуществляется на общих основаниях.
Вступление в брак гражданина до достижения им возраста 18 лет влечет для него приобретение гражданской дееспособности в полном объеме со дня государственной регистрации заключения брака. Причем приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения совершеннолетия.
Однако при признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом (п. 2 ст. 21 ГК).
Предусмотренные ст. 12 СК условия заключения брака вытекают из сущности и назначения брака. Их соблюдение необходимо для того, чтобы брак приобрел правовую силу. В противном случае брак может быть признан недействительным.
Рассмотренные условия заключения брака называют еще материальными условиями, чтобы подчеркнуть их отличие от условий, связанных с формой и процедурой заключения брака. Соблюдение этих условий необходимо в любом случае. Их перечень является исчерпывающим и не включает иные условия.
Следует отметить, что перечень условий и препятствий для заключения брака является неизменным в течение всей истории российского семейного законодательства, начиная с Декретов ВЦИК и СНК РСФСР от 18 декабря 1917 г. "О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния" и от 19 декабря 1917 г. "О расторжении брака"

3.2 Препятствия к заключению брака
Наряду с условиями заключения брака Семейный Кодекс устанавливает препятствия к заключению брака - обстоятельства, при наличии которых государственная регистрация заключения брака невозможна и неправомерна. Брак же, заключенный при наличии препятствий, может быть признан судом недействительным. Препятствия к заключению брака перечислены в ст. 14 Семейном Кодексе.
Их перечень является исчерпывающим, не подлежит расширительному толкованию и включает в себя следующие обстоятельства:
а) не допускается заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно уже состоит в другом зарегистрированном браке. Под другим зарегистрированным браком понимается не прекратившийся в установленном
законом порядке прежний зарегистрированный брак. Вместе с тем фактические (незарегистрированные) супружеские отношения не являются препятствием к заключению брака.
Данный запрет вытекает из принципа единобрачия (моногамии), согласно которому мужчина и женщина имеют право одновременно состоять только в одном зарегистрированном браке.
В целях предотвращения случаев многоженства законом (ст. 26 Закона об актах гражданского состояния) предусматривается обязательное указание в подаваемом орган загса совместном заявлении лиц, желающих вступить в брак, состояло ли каждое из них ранее в другом браке или нет.
Лица, состоявшие ранее в зарегистрированном браке, должны предъявить органу загса документ, подтверждающий прекращение прежнего брака. Это может быть свидетельство о расторжении брака, свидетельство о смерти супруга либо вступившее в законную силу решение суда о признании брака недействительным;
б) не допускается заключение брака между близкими родственниками: родственниками по прямой линии (восходящей и нисходящей), а также между полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами. К родственникам по прямой линии относятся лица, происходящие одно от другого (например, отец и дочь, бабушка и внук и т. п.). Прямая линия родства может быть восходящей и нисходящей.
При восходящей линии родственная линия ведется от потомков к предкам, при нисходящей - от предков к потомкам.
Полнородными являются братья и сестры, имеющие общих как отца, так и мать, а неполнородными - или общего отца (единокровные), или общую мать (единоутробные).
Запрещение браков между близкими родственниками продиктовано медико-биологическими и морально-этическими соображениями, связанными как с заботой о здоровом потомстве супругов (поскольку в связи с накоплением патологических генов считается, что риск рождения детей с тяжелыми заболеваниями в результате подобных браков весьма велик), так и с естественным отвращением цивилизованного современного общества к кровосмешению.
Недопустимость браков между близкими по крови лицами относится к числу общепризнанных требований в современном обществе, хотя определение круга близких родственников в разных государствах неодинаково.
Родство более отдаленных степеней (дядя и племянница, двоюродные брат и сестра и т. п.) хотя теоретически может представлять опасность для здоровья детей супругов, но в меньшей степени, а поэтому, согласно Семейному Кодексу, не является препятствием к заключению брака.