Контрольная работа на тему Дипломатическая защита государством своего гражданина
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2014-11-14Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
ФЕДЕРАЛЬНОЕ АГЕНСТВО
ПО ОБРАЗОВАНИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Контрольная работа
По дисциплине:
Международное право
Дипломатическая защита государством своего гражданина
2009
Дипломатическая защита как право и обязанность государства отстаивать права своего гражданина в случае нанесения ущерба его правам со стороны другого государства[1] - один из самых старых институтов международного права. Нормы, относящиеся к этому институту, никогда не кодифицировались, правоотношения, возникающие в связи с дипломатической защитой, регулируются в основном обычными нормами.
Общепринятое понятие дипломатической защиты означает, что государство принимает на себя дело своего гражданина и предъявляет претензии государству - причинителю ущерба. В качестве довольно частого примера можно привести неправосудное осуждение гражданина в другой стране или ухудшение положения иностранного инвестора вследствие изменения законодательства в принимающем государстве. Защищающее государство предъявляет претензии государству-причинителю, и дальнейшее восстановление справедливости идет на межгосударственном уровне. Если нанесенный ущерб является следствием неисполнения другим государством его международных обязательств, отношения между двумя государствами приобретают форму международного спора.
Всем понятным примером дипломатической защиты является оказание правовой помощи гражданину, задержанному правоохранительными органами другого государства во время нахождения на территории этого государства. Однако дипломатическая защита может оказываться и физическому и юридическому лицу, находящемуся на собственной территории. Например, в преддверии праздников (чаще всего новогодних) консульства иностранных государств не всегда справляются с задачей выдачи виз россиянам, желающим выехать в туристическую поездку. И иногда некоторые консульства совсем прекращают выдачу виз, как это сделало посольство Франции в конце 2006 г. [2] Министерство иностранных дел России обратилось к посольству Франции с просьбой о даче разъяснений и о возобновлении по возможности выдачи виз. В данном случае государственный орган России выступил в защиту граждан и туристических фирм, которые могли пострадать и понести убытки в связи с действиями государственного органа Франции.
Более сложным примером может быть страхование инвестиций, вкладываемых гражданином или компанией в иностранном государстве, с помощью специально создаваемой государственной финансовой корпорации с последующей затем процедурой суброгации[3].
В настоящее время необходимость и действенность института дипломатической защиты не подвергаются сомнению, однако определение порядка регулирования и объема возникающих при этом прав требует новых подходов, учитывая большую подвижность населения, а также принимая во внимание либерализацию законодательства государств, так что собственность оказывается подпадающей под регулирование не одного государства гражданства, а зачастую нескольких государств. Многочисленные проблемы возникли в связи с глобализацией экономики; особенно насущной является проблема гарантий прав инвесторов.
В российской науке международного права данная проблема отражена крайне слабо. Между тем вхождение России в мировую экономику, вложение российского капитала в экономику других стран, принятие в России многочисленных иностранных инвестиций, превращение многих российских компаний в транснациональные корпорации - все это делает необходимым изучение такого инструмента международного общения, как дипломатическая защита.
Актуальность проблемы дипломатической защиты не только для России, но и для многих других стран отражается в том, что она стала предметом рассмотрения в целом ряде дел, переданных в Международный Суд в последние годы[4]. Знаменательно и то, что в 1995 г. Комиссия международного права ООН включила вопрос о дипломатической защите в свою повестку дня[5]. Большая работа Комиссии по определению состава рассматриваемой проблемы, направление запросов в связи с этой проблемой правительствам государств, обработка полученных мнений завершились принятием проекта статей уже во втором чтении на 58-й сессии в 2006 г.7 Организация Объединенных Наций в лице ее Генеральной Ассамблеи одобрила и включение данного вопроса в повестку дня Комиссии, и представленный ею проект статей. Ассоциация международного права[6] также уделила внимание проблеме дипломатической защиты: с 1998 по 2006 г. в ее рамках действовал Комитет по дипломатической защите, представивший несколько докладов и подготовивший проект статей[7]. Доктринальных работ пока немного - лишь отдельные статьи, и не только в нашей, но и в зарубежной литературе.
Необходимость выработки новых подходов к дипломатической защите объясняется теми изменениями, которые произошли в последние годы в международном праве.
Теперь в ряде случаев индивид (благодаря развитию международного права прав человека) или компания (в силу развития международного инвестиционного права) получили возможность подачи исков против нарушающих их права государств самостоятельно, непосредственно в международные органы, минуя обращение к собственному государству.
К настоящему времени сформировалось несколько вопросов, без ответов на которые невозможно не только решить, но и проанализировать проблему дипломатической защиты.
Первый из них - это вопрос о месте государства в защите своих граждан против действий другого субъекта. Принадлежит ли право возбуждения дипломатической защиты государству или самому пострадавшему физическому или юридическому лицу?
С точки зрения общих основ международного права государство как средство защиты не может быть устранено с международной арены. Оно продолжает действовать в тех областях, где прямой доступ юридических и физических лиц к международным инструментам невозможен; только государство может стать участником соглашений, предусматривающих создание таких инструментов, и тем самым обеспечить право этого прямого доступа; государство создает юридические рамки участия юридических и физических лиц в международных отношениях; государство обеспечивает судебные и иные меры правовой защиты в своей внутренней системе, к которым могут прибегать его собственные граждане и иностранцы. Однако обязанность сделать первые шаги для восстановления нарушенных прав принадлежат индивиду, который до обращения в международные органы обязан исчерпать местные средства правовой защиты. Такое исчерпание необходимо и для начала возбуждения его государством иска против нарушившего государства. Но в тех случаях, когда у физического или юридического лица есть право искать защиты непосредственно с помощью международного права независимо от государства его гражданства, у него остается возможность обращения к своему государству за дипломатической защитой, т.е. дипломатическая защита становится одним из средств по выбору индивида или компании[8].
Второй - в каких рамках и в каком объеме может применяться дипломатическая защита против международной организации? Поскольку международные организации в современном международном праве признаются субъектами, соответственно и признана возможность предъявлять иски от имени организации и к организации[9]. В анналах Международного суда есть случаи вынесения консультативного заключения об ответственности государства за нанесение ущерба служащему международной организации[10]. Какое место в защите пострадавшего лица может принадлежать государству его гражданства?
Третий - это теоретический вопрос о квалификации института дипломатической защиты и о его атрибуции.
Утверждает ли государство собственное право, осуществляя дипломатическую защиту, или одновременно международно-правовыми средствами утверждаются права физических и юридических лиц? Традиционно считалось, что, поскольку государство возбуждает спор против другого государства, речь в таком споре может идти только о правоотношении, регулируемом международным правом, т.е. о правоотношении между двумя субъектами международного права. В решении Постоянной палаты международного правосудия по делу О палестинских концессиях Мавромматиса[11] говорилось: "Принимая на себя дело одного из своих субъектов и прибегая к дипломатическим акциям или к международным судебным процедурам от собственного имени, государство на самом деле утверждает свое собственное право - свое право обеспечивать соблюдение норм международного права применительно к своим субъектам". Однако практика государств в последние годы позволяет говорить несколько об ином. В уже упоминавшихся делах, находившихся на рассмотрении Международного суда, государства-истцы ставили вопрос не только о восстановлении права государства как такового, но и как представителя своих граждан. Кроме того, в двух решениях Международного суда (по делам Ла Гранд[12] и Авена[13]) прямо сказано, что индивид является субъектом многих первичных норм международного права согласно как общему, так и договорному праву, которые защищают его в его стране - от его собственного правительства и за рубежом - от иностранных правительств. Значит, правомерно было бы ставить вопрос о том, что государство, принимающее на себя дело своего гражданина, утверждает международно-признанные права индивида или компании. При таком подходе становится ясной связь между институтами ответственности и дипломатической защиты.
Комиссия международного права ООН в своем проекте статей, принятом во втором чтении в 2006 г., считает дипломатическую защиту одним из элементов ответственности государств и определяет ее как призвание государством (посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования) к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности. Такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется.
Теоретический вопрос о том, чье право отстаивает институт дипломатической защиты, кажется на первый взгляд неважным для восстановления прав индивида или компании. Однако нельзя не учитывать, что практические пути различаются в случае восстановления прав юридического или физического лица через международные органы и при разрешении международного спора, приводящего к восстановлению права государства. Во втором случае наступают значительные последствия:
1) прежде всего изменяются суть и форма того деяния, которое оспаривается; государство будет само решать, права какого индивида будут защищаться, и дипломатическая защита будет выборочной;
2) компенсация, которая может быть результатом дипломатической защиты, будет предоставлена самому государству, и возмещение убытков пострадавшего индивида может быть поставлено под сомнение;
3) востребован учет политических соображений, которыми может руководствоваться государство. Такие последствия для индивида не вписываются в формат современного права прав человека.
Четвертый - меры, которые могут быть квалифицированы в качестве дипломатической защиты. Сделать их исчерпывающее перечисление невозможно.
В нескольких решениях Международного суда проводится различие между "дипломатическими мерами" и "судебным разбирательством"[14] и говорится, что "дипломатические меры" охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и озабоченности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры по урегулированию споров. Конечно, описанные мероприятия составляют действия, предпринимаемые государствами для вступления в контакт и проведения переговоров, однако вряд ли можно согласиться с тем, что такими организационными мерами может быть исчерпана дипломатическая защита.
С другой стороны, встает вопрос о возможности отнесения дипломатической защиты к дипломатической практике, как это неоднократно делалось Межамериканским судом по правам человека[15].
Иногда в литературе встречаются утверждения о необходимости отличать дипломатическую защиту от консульского содействия[16]. Действительно, консульское содействие осуществляется консульскими работниками, представляющими интересы индивида, а не государства; оно носит превентивный характер и нацелено на предотвращение международно-противоправного деяния по отношению к гражданину. На практике провести различие между дипломатической защитой и консульским содействием сложно, а это может быть необходимо, поскольку исчерпание местных средств правовой защиты может требоваться только в случае дипломатической защиты, которая осуществляется постфактум.
Пятый - является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства? В классическом международном праве, где государство было почти единственным действующим лицом и где не шла речь о предоставлении каких-либо прав и преимуществ индивиду или хозяйствующему субъекту, дипломатическая защита не могла быть ничем иным, кроме права государства. Такая позиция в полной мере отражена в решении Международного суда в решении по делу "Барселона трэкшн"[17]. "В пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение".
Однако законодательство стран[18] и судебные решения[19] отражают мнение о том, что у государства имеется определенного рода обязательство (либо в соответствии с внутренним правом, либо в соответствии с международным правом) защищать своих граждан и юридических лиц за рубежом, если подвергаются серьезному нарушению их права человека. На этом основании в ст. 19 проекта статей, составленного Комиссией международного права, включено положение о том, что государству "следует... должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда".
Шестой - касается состава субъектов, на которых распространяется дипломатическая защита. Она, как правило, охватывает защиту лиц, которые не участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства. Должностные же лица, в основном наделяемые от имени государства иммунитетом, защищаются другими нормами международного права, как обычного (в случае должностных лиц государства), так и договорного, как, например, нормами Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. [20] или Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. Однако в тех случаях, когда вред причиняется таким лицам в связи с деятельностью, не относящейся к их функциям, они охватываются нормами, касающимися дипломатической защиты. Такая ситуация может создаться, например, в случае экспроприации без компенсации имущества, находящегося в частном владении дипломатического работника в стране аккредитации.
Седьмой - затрагивает именно то государство, которое имеет право на дипломатическую защиту. Общепринято, что это государство гражданства физического лица или национальности юридического лица. Данное обстоятельство означает востребованность существования определенной правовой связи между государством и защищаемым лицом, причем эта связь разнится в случае физических и юридических лиц. В связи с гражданством возникает много проблем.
Каждое государство само решает, кто именно является его гражданином. Это закреплено в практике государств и в решениях международных судов[21]. На деле юридическая связь между защищаемым лицом и государством в настоящее время может быть довольно слабой. Прецедент такой слабой связи мы находим в деле Ноттебома, который формально был гражданином Лихтенштейна, но всю жизнь жил в Гватемале, где у него был крупный бизнес. В решении по делу Ноттебома Международный суд предпочел ограничиться очень суженной формулировкой, избегая обобщенных суждений. И в дальнейшем практика судов была достаточно разноречивой[22], так что заявить о том, что сложилась определенная норма, нельзя.
Следует отметить, что особое положение отводится международной юстицией личным правам. Консультативное заключение Международного суда по Намибии вполне можно понять как допускающее толкование сомнений в гражданстве в пользу индивида, если речь идет о его личных правах[23]. Вполне устоявшимся можно считать требование "непрерывного гражданства"[24], однако нельзя не поддержать опасения по поводу возможных поисков "удобного гражданства"[25].
Несмотря на сопротивление государств признавать институт множественного гражданства, двойное или множественное гражданство является реальностью международной жизни, а судебные решения и договорная практика довольно разнообразны.
Если исходить из посылки, что дипломатическая защита является правом государства, то не может быть и речи о том, чтобы такой защитой могли пользоваться лица без гражданства. Однако в современном международном праве нетерпима идея об оставлении кого-либо без защиты. В настоящее время установлена востребованность защиты беженцев, и это закреплено Конвенцией о статусе беженцев 1961 г. [26], хотя по числу присоединившихся государств эта конвенция не может быть названа универсальной. Впрочем, в законодательстве многих государств закреплена норма о предоставлении беженцам национального режима, что говорит о признании государствами необходимости обеспечения беженцам такого же уровня государственной защиты, как и своим гражданам. Но в международном праве пока нет согласия относительно правомерности приравнивания беженцев к лицам без гражданства, поскольку беженцы по общему правилу сохраняют гражданство своего государства. Однако в области дипломатической защиты трудно представить обращение беженца к своему государству за дипломатической защитой от действий другого государства, и менее того - от действий государства пребывания.
Обоснованно утверждать, что принимающее беженцев государство может выразить волю к их дипломатической защите, но в этом случае на первый план выходит дискреционная природа права государства оказывать такую защиту. Если в случае с гражданином признается некоторая обязательность защиты, то вряд ли можно утверждать, что обязательность существует в отношении беженцев.
Восьмой - о дипломатической защите корпораций, где существует еще больше нерешенных вопросов. В практике государств чаще всего встречается дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями, а не каких-либо иных юридических лиц.
Самым сложным вопросом в данной области является установление национальности корпорации. Из материалов Центра по разрешению инвестиционных споров между государством и частным инвестором[27], следует, что большая часть соображений, высказанных выше относительно гражданства индивидов, правомерно применима и в отношении корпораций.
Признание национальности корпорации относится к области исключительной компетенции государства. Как заявил Международный суд в своем решении по делу "Барселона трэкшн", "международное право должно было признать корпоративное образование в качестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся в рамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы при возникновении правовых споров, касающихся прав государств в отношении обращения с компаниями и акционерами (сфера, в которой международное право не установило своих собственных норм), оно обращалось к соответствующим нормам внутреннего права".
Однако именно международному праву надлежит определять те обстоятельства, в которых государство вправе осуществлять дипломатическую защиту от имени корпорации или ее акционеров. В том же решении по делу "Барселона трэкшн" Международный суд постановил, что международное право "наделяет правом на дипломатическую защиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он был инкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистрированную контору"3. Поскольку по законам большинства государств компания, учрежденная в соответствии с законами государства, обязана иметь на его территории зарегистрированную контору, даже если та является лишь фикцией, учреждение служит наиболее важным критерием для целей дипломатической защиты. Однако в деле "Барселона трэкшн" суд заявил о недостаточности одного факта учреждения как единственного критерии осуществления дипломатической защиты. Хотя Суд не возобновил требование о наличии "подлинной связи", как это имело место в деле Ноттебома, и признал, что "в конкретной области дипломатической защиты корпоративных образований не имеется какого-либо абсолютного критерия "подлинной связи", который бы получил общее признание", он выразил мнение, что помимо учреждения и зарегистрированной конторы необходима определенного рода "постоянная и тесная связь" между государством, осуществляющим дипломатическую защиту, и данной корпорацией.
В своем решении по делу "Барселона трэкшн" Международный суд предостерег, что предоставление права дипломатической защиты государствам гражданства акционеров могло бы привести к множеству исков, которые "способны создать атмосферу сумятицы и уязвимости в международных экономических связях".
Суд с самого начала подчеркнул, что его решение касается только вопроса о дипломатической защите держателей акций компании с ограниченной ответственностью, капитал которой представлен акциями. Такие компании характеризуются четким различием между компанией и владельцами акций. Когда интересы держателя акций страдают от вреда, причиненного компании, держатель акций должен предъявлять иск к компании. Только в том случае, когда ставшее предметом жалобы деяние направлено против непосредственных прав держателей акций, держатель акции имеет самостоятельное право на иск. Как заявил Суд, такие принципы, регулирующие различие между компанией и держателями акций, вытекают из внутригосударственного, а не международного права.
В настоящей контрольной работе перечислены лишь наиболее очевидные вопросы, касающиеся дипломатической защиты. По мнению автора, обратить на них внимание российской научной общественности совершенно необходимо.
2. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. М., 2007.
3. Ежегодник Комиссии международного права. 1995.Т. II (Ч.2). П.501
4. Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-й сессии (2006 г) // Док. ООН A/CN.4/560
5. Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion // ICJ Reports. 1949. P.174 - 220.
6. Резолюция Института международного права: Annuaire de l'Institut de Droit International. Warsaw Session, 1965. V.51 (1965 II). P.260 - 262.
7. Решение Смешанного югославско-венгерского арбитражного трибунала по делу де Борна: Annual Digest of Public International Law Cases. V.3. 1925 - 1926. Case N 205.12 July 1926.
8. Решение Комиссии по рассмотрению международных претензий Соединенных Штатов (1951 - 54) в связи с претензией Крена, ILR. Vol. 20. P.233.
9. Первый доклад Специального докладчика о дипломатической защите: док. ООН A/CN.4/506. П.80 - 87.
10. Velasquez Rodriges v. Honduras. Inter - American Court on Human Rights, Judgment of 29 July 1988. Series. C. N 4 (1988).
ПО ОБРАЗОВАНИЮ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Контрольная работа
По дисциплине:
Международное право
Дипломатическая защита государством своего гражданина
2009
Дипломатическая защита как право и обязанность государства отстаивать права своего гражданина в случае нанесения ущерба его правам со стороны другого государства[1] - один из самых старых институтов международного права. Нормы, относящиеся к этому институту, никогда не кодифицировались, правоотношения, возникающие в связи с дипломатической защитой, регулируются в основном обычными нормами.
Общепринятое понятие дипломатической защиты означает, что государство принимает на себя дело своего гражданина и предъявляет претензии государству - причинителю ущерба. В качестве довольно частого примера можно привести неправосудное осуждение гражданина в другой стране или ухудшение положения иностранного инвестора вследствие изменения законодательства в принимающем государстве. Защищающее государство предъявляет претензии государству-причинителю, и дальнейшее восстановление справедливости идет на межгосударственном уровне. Если нанесенный ущерб является следствием неисполнения другим государством его международных обязательств, отношения между двумя государствами приобретают форму международного спора.
Всем понятным примером дипломатической защиты является оказание правовой помощи гражданину, задержанному правоохранительными органами другого государства во время нахождения на территории этого государства. Однако дипломатическая защита может оказываться и физическому и юридическому лицу, находящемуся на собственной территории. Например, в преддверии праздников (чаще всего новогодних) консульства иностранных государств не всегда справляются с задачей выдачи виз россиянам, желающим выехать в туристическую поездку. И иногда некоторые консульства совсем прекращают выдачу виз, как это сделало посольство Франции в конце 2006 г. [2] Министерство иностранных дел России обратилось к посольству Франции с просьбой о даче разъяснений и о возобновлении по возможности выдачи виз. В данном случае государственный орган России выступил в защиту граждан и туристических фирм, которые могли пострадать и понести убытки в связи с действиями государственного органа Франции.
Более сложным примером может быть страхование инвестиций, вкладываемых гражданином или компанией в иностранном государстве, с помощью специально создаваемой государственной финансовой корпорации с последующей затем процедурой суброгации[3].
В настоящее время необходимость и действенность института дипломатической защиты не подвергаются сомнению, однако определение порядка регулирования и объема возникающих при этом прав требует новых подходов, учитывая большую подвижность населения, а также принимая во внимание либерализацию законодательства государств, так что собственность оказывается подпадающей под регулирование не одного государства гражданства, а зачастую нескольких государств. Многочисленные проблемы возникли в связи с глобализацией экономики; особенно насущной является проблема гарантий прав инвесторов.
В российской науке международного права данная проблема отражена крайне слабо. Между тем вхождение России в мировую экономику, вложение российского капитала в экономику других стран, принятие в России многочисленных иностранных инвестиций, превращение многих российских компаний в транснациональные корпорации - все это делает необходимым изучение такого инструмента международного общения, как дипломатическая защита.
Актуальность проблемы дипломатической защиты не только для России, но и для многих других стран отражается в том, что она стала предметом рассмотрения в целом ряде дел, переданных в Международный Суд в последние годы[4]. Знаменательно и то, что в 1995 г. Комиссия международного права ООН включила вопрос о дипломатической защите в свою повестку дня[5]. Большая работа Комиссии по определению состава рассматриваемой проблемы, направление запросов в связи с этой проблемой правительствам государств, обработка полученных мнений завершились принятием проекта статей уже во втором чтении на 58-й сессии в 2006 г.7 Организация Объединенных Наций в лице ее Генеральной Ассамблеи одобрила и включение данного вопроса в повестку дня Комиссии, и представленный ею проект статей. Ассоциация международного права[6] также уделила внимание проблеме дипломатической защиты: с 1998 по 2006 г. в ее рамках действовал Комитет по дипломатической защите, представивший несколько докладов и подготовивший проект статей[7]. Доктринальных работ пока немного - лишь отдельные статьи, и не только в нашей, но и в зарубежной литературе.
Необходимость выработки новых подходов к дипломатической защите объясняется теми изменениями, которые произошли в последние годы в международном праве.
Теперь в ряде случаев индивид (благодаря развитию международного права прав человека) или компания (в силу развития международного инвестиционного права) получили возможность подачи исков против нарушающих их права государств самостоятельно, непосредственно в международные органы, минуя обращение к собственному государству.
К настоящему времени сформировалось несколько вопросов, без ответов на которые невозможно не только решить, но и проанализировать проблему дипломатической защиты.
Первый из них - это вопрос о месте государства в защите своих граждан против действий другого субъекта. Принадлежит ли право возбуждения дипломатической защиты государству или самому пострадавшему физическому или юридическому лицу?
С точки зрения общих основ международного права государство как средство защиты не может быть устранено с международной арены. Оно продолжает действовать в тех областях, где прямой доступ юридических и физических лиц к международным инструментам невозможен; только государство может стать участником соглашений, предусматривающих создание таких инструментов, и тем самым обеспечить право этого прямого доступа; государство создает юридические рамки участия юридических и физических лиц в международных отношениях; государство обеспечивает судебные и иные меры правовой защиты в своей внутренней системе, к которым могут прибегать его собственные граждане и иностранцы. Однако обязанность сделать первые шаги для восстановления нарушенных прав принадлежат индивиду, который до обращения в международные органы обязан исчерпать местные средства правовой защиты. Такое исчерпание необходимо и для начала возбуждения его государством иска против нарушившего государства. Но в тех случаях, когда у физического или юридического лица есть право искать защиты непосредственно с помощью международного права независимо от государства его гражданства, у него остается возможность обращения к своему государству за дипломатической защитой, т.е. дипломатическая защита становится одним из средств по выбору индивида или компании[8].
Второй - в каких рамках и в каком объеме может применяться дипломатическая защита против международной организации? Поскольку международные организации в современном международном праве признаются субъектами, соответственно и признана возможность предъявлять иски от имени организации и к организации[9]. В анналах Международного суда есть случаи вынесения консультативного заключения об ответственности государства за нанесение ущерба служащему международной организации[10]. Какое место в защите пострадавшего лица может принадлежать государству его гражданства?
Третий - это теоретический вопрос о квалификации института дипломатической защиты и о его атрибуции.
Утверждает ли государство собственное право, осуществляя дипломатическую защиту, или одновременно международно-правовыми средствами утверждаются права физических и юридических лиц? Традиционно считалось, что, поскольку государство возбуждает спор против другого государства, речь в таком споре может идти только о правоотношении, регулируемом международным правом, т.е. о правоотношении между двумя субъектами международного права. В решении Постоянной палаты международного правосудия по делу О палестинских концессиях Мавромматиса[11] говорилось: "Принимая на себя дело одного из своих субъектов и прибегая к дипломатическим акциям или к международным судебным процедурам от собственного имени, государство на самом деле утверждает свое собственное право - свое право обеспечивать соблюдение норм международного права применительно к своим субъектам". Однако практика государств в последние годы позволяет говорить несколько об ином. В уже упоминавшихся делах, находившихся на рассмотрении Международного суда, государства-истцы ставили вопрос не только о восстановлении права государства как такового, но и как представителя своих граждан. Кроме того, в двух решениях Международного суда (по делам Ла Гранд[12] и Авена[13]) прямо сказано, что индивид является субъектом многих первичных норм международного права согласно как общему, так и договорному праву, которые защищают его в его стране - от его собственного правительства и за рубежом - от иностранных правительств. Значит, правомерно было бы ставить вопрос о том, что государство, принимающее на себя дело своего гражданина, утверждает международно-признанные права индивида или компании. При таком подходе становится ясной связь между институтами ответственности и дипломатической защиты.
Комиссия международного права ООН в своем проекте статей, принятом во втором чтении в 2006 г., считает дипломатическую защиту одним из элементов ответственности государств и определяет ее как призвание государством (посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования) к ответственности другого государства за вред, причиненный международно-противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющему национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности. Такой подход Комиссии международного права логичен, учитывая общий мандат данного органа и ту всеобъемлющую задачу, которую Комиссия поставила перед собой в плане поиска путей решения международной ответственности вообще. Однако это только одна сторона дипломатической защиты. Ее юридическая природа при этом не проясняется.
Теоретический вопрос о том, чье право отстаивает институт дипломатической защиты, кажется на первый взгляд неважным для восстановления прав индивида или компании. Однако нельзя не учитывать, что практические пути различаются в случае восстановления прав юридического или физического лица через международные органы и при разрешении международного спора, приводящего к восстановлению права государства. Во втором случае наступают значительные последствия:
1) прежде всего изменяются суть и форма того деяния, которое оспаривается; государство будет само решать, права какого индивида будут защищаться, и дипломатическая защита будет выборочной;
2) компенсация, которая может быть результатом дипломатической защиты, будет предоставлена самому государству, и возмещение убытков пострадавшего индивида может быть поставлено под сомнение;
3) востребован учет политических соображений, которыми может руководствоваться государство. Такие последствия для индивида не вписываются в формат современного права прав человека.
Четвертый - меры, которые могут быть квалифицированы в качестве дипломатической защиты. Сделать их исчерпывающее перечисление невозможно.
В нескольких решениях Международного суда проводится различие между "дипломатическими мерами" и "судебным разбирательством"[14] и говорится, что "дипломатические меры" охватывают все законные процедуры, используемые одним государством для информирования другого государства о своих мнениях и озабоченности, включая протест, просьбу о проведении расследования и переговоры по урегулированию споров. Конечно, описанные мероприятия составляют действия, предпринимаемые государствами для вступления в контакт и проведения переговоров, однако вряд ли можно согласиться с тем, что такими организационными мерами может быть исчерпана дипломатическая защита.
С другой стороны, встает вопрос о возможности отнесения дипломатической защиты к дипломатической практике, как это неоднократно делалось Межамериканским судом по правам человека[15].
Иногда в литературе встречаются утверждения о необходимости отличать дипломатическую защиту от консульского содействия[16]. Действительно, консульское содействие осуществляется консульскими работниками, представляющими интересы индивида, а не государства; оно носит превентивный характер и нацелено на предотвращение международно-противоправного деяния по отношению к гражданину. На практике провести различие между дипломатической защитой и консульским содействием сложно, а это может быть необходимо, поскольку исчерпание местных средств правовой защиты может требоваться только в случае дипломатической защиты, которая осуществляется постфактум.
Пятый - является ли осуществление дипломатической защиты правом или обязанностью государства? В классическом международном праве, где государство было почти единственным действующим лицом и где не шла речь о предоставлении каких-либо прав и преимуществ индивиду или хозяйствующему субъекту, дипломатическая защита не могла быть ничем иным, кроме права государства. Такая позиция в полной мере отражена в решении Международного суда в решении по делу "Барселона трэкшн"[17]. "В пределах, установленных международным правом, государство может осуществлять дипломатическую защиту теми средствами и в том объеме, которые оно считает необходимыми, поскольку оно отстаивает свое собственное право. Если физическое или юридическое лицо, в интересах которых выступает государство, считают, что их права не были должным образом защищены, международное право не обеспечивает им средств правовой защиты. Все, что они могут сделать, это обратиться к внутреннему праву, если существуют надлежащие средства, чтобы отстоять свой интерес или получить возмещение".
Однако законодательство стран[18] и судебные решения[19] отражают мнение о том, что у государства имеется определенного рода обязательство (либо в соответствии с внутренним правом, либо в соответствии с международным правом) защищать своих граждан и юридических лиц за рубежом, если подвергаются серьезному нарушению их права человека. На этом основании в ст. 19 проекта статей, составленного Комиссией международного права, включено положение о том, что государству "следует... должным образом рассмотреть возможность осуществления дипломатической защиты, особенно в случае причинения значительного вреда".
Шестой - касается состава субъектов, на которых распространяется дипломатическая защита. Она, как правило, охватывает защиту лиц, которые не участвуют в официальной международной деятельности, осуществляемой от имени государства. Должностные же лица, в основном наделяемые от имени государства иммунитетом, защищаются другими нормами международного права, как обычного (в случае должностных лиц государства), так и договорного, как, например, нормами Венской конвенции о дипломатических сношениях 1961 г. [20] или Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г. Однако в тех случаях, когда вред причиняется таким лицам в связи с деятельностью, не относящейся к их функциям, они охватываются нормами, касающимися дипломатической защиты. Такая ситуация может создаться, например, в случае экспроприации без компенсации имущества, находящегося в частном владении дипломатического работника в стране аккредитации.
Седьмой - затрагивает именно то государство, которое имеет право на дипломатическую защиту. Общепринято, что это государство гражданства физического лица или национальности юридического лица. Данное обстоятельство означает востребованность существования определенной правовой связи между государством и защищаемым лицом, причем эта связь разнится в случае физических и юридических лиц. В связи с гражданством возникает много проблем.
Каждое государство само решает, кто именно является его гражданином. Это закреплено в практике государств и в решениях международных судов[21]. На деле юридическая связь между защищаемым лицом и государством в настоящее время может быть довольно слабой. Прецедент такой слабой связи мы находим в деле Ноттебома, который формально был гражданином Лихтенштейна, но всю жизнь жил в Гватемале, где у него был крупный бизнес. В решении по делу Ноттебома Международный суд предпочел ограничиться очень суженной формулировкой, избегая обобщенных суждений. И в дальнейшем практика судов была достаточно разноречивой[22], так что заявить о том, что сложилась определенная норма, нельзя.
Следует отметить, что особое положение отводится международной юстицией личным правам. Консультативное заключение Международного суда по Намибии вполне можно понять как допускающее толкование сомнений в гражданстве в пользу индивида, если речь идет о его личных правах[23]. Вполне устоявшимся можно считать требование "непрерывного гражданства"[24], однако нельзя не поддержать опасения по поводу возможных поисков "удобного гражданства"[25].
Несмотря на сопротивление государств признавать институт множественного гражданства, двойное или множественное гражданство является реальностью международной жизни, а судебные решения и договорная практика довольно разнообразны.
Если исходить из посылки, что дипломатическая защита является правом государства, то не может быть и речи о том, чтобы такой защитой могли пользоваться лица без гражданства. Однако в современном международном праве нетерпима идея об оставлении кого-либо без защиты. В настоящее время установлена востребованность защиты беженцев, и это закреплено Конвенцией о статусе беженцев 1961 г. [26], хотя по числу присоединившихся государств эта конвенция не может быть названа универсальной. Впрочем, в законодательстве многих государств закреплена норма о предоставлении беженцам национального режима, что говорит о признании государствами необходимости обеспечения беженцам такого же уровня государственной защиты, как и своим гражданам. Но в международном праве пока нет согласия относительно правомерности приравнивания беженцев к лицам без гражданства, поскольку беженцы по общему правилу сохраняют гражданство своего государства. Однако в области дипломатической защиты трудно представить обращение беженца к своему государству за дипломатической защитой от действий другого государства, и менее того - от действий государства пребывания.
Обоснованно утверждать, что принимающее беженцев государство может выразить волю к их дипломатической защите, но в этом случае на первый план выходит дискреционная природа права государства оказывать такую защиту. Если в случае с гражданином признается некоторая обязательность защиты, то вряд ли можно утверждать, что обязательность существует в отношении беженцев.
Восьмой - о дипломатической защите корпораций, где существует еще больше нерешенных вопросов. В практике государств чаще всего встречается дипломатическая защита корпораций, представляющих собой получающие прибыль предприятия с ограниченной ответственностью, капитал которых, как правило, представлен акциями, а не каких-либо иных юридических лиц.
Самым сложным вопросом в данной области является установление национальности корпорации. Из материалов Центра по разрешению инвестиционных споров между государством и частным инвестором[27], следует, что большая часть соображений, высказанных выше относительно гражданства индивидов, правомерно применима и в отношении корпораций.
Признание национальности корпорации относится к области исключительной компетенции государства. Как заявил Международный суд в своем решении по делу "Барселона трэкшн", "международное право должно было признать корпоративное образование в качестве института, созданного государствами в сфере, по существу находящейся в рамках их национальной юрисдикции. Это в свою очередь требует того, чтобы при возникновении правовых споров, касающихся прав государств в отношении обращения с компаниями и акционерами (сфера, в которой международное право не установило своих собственных норм), оно обращалось к соответствующим нормам внутреннего права".
Однако именно международному праву надлежит определять те обстоятельства, в которых государство вправе осуществлять дипломатическую защиту от имени корпорации или ее акционеров. В том же решении по делу "Барселона трэкшн" Международный суд постановил, что международное право "наделяет правом на дипломатическую защиту корпоративного субъекта государство, по законам которого он был инкорпорирован и на территории которого он имеет зарегистрированную контору"3. Поскольку по законам большинства государств компания, учрежденная в соответствии с законами государства, обязана иметь на его территории зарегистрированную контору, даже если та является лишь фикцией, учреждение служит наиболее важным критерием для целей дипломатической защиты. Однако в деле "Барселона трэкшн" суд заявил о недостаточности одного факта учреждения как единственного критерии осуществления дипломатической защиты. Хотя Суд не возобновил требование о наличии "подлинной связи", как это имело место в деле Ноттебома, и признал, что "в конкретной области дипломатической защиты корпоративных образований не имеется какого-либо абсолютного критерия "подлинной связи", который бы получил общее признание", он выразил мнение, что помимо учреждения и зарегистрированной конторы необходима определенного рода "постоянная и тесная связь" между государством, осуществляющим дипломатическую защиту, и данной корпорацией.
В своем решении по делу "Барселона трэкшн" Международный суд предостерег, что предоставление права дипломатической защиты государствам гражданства акционеров могло бы привести к множеству исков, которые "способны создать атмосферу сумятицы и уязвимости в международных экономических связях".
Суд с самого начала подчеркнул, что его решение касается только вопроса о дипломатической защите держателей акций компании с ограниченной ответственностью, капитал которой представлен акциями. Такие компании характеризуются четким различием между компанией и владельцами акций. Когда интересы держателя акций страдают от вреда, причиненного компании, держатель акций должен предъявлять иск к компании. Только в том случае, когда ставшее предметом жалобы деяние направлено против непосредственных прав держателей акций, держатель акции имеет самостоятельное право на иск. Как заявил Суд, такие принципы, регулирующие различие между компанией и держателями акций, вытекают из внутригосударственного, а не международного права.
В настоящей контрольной работе перечислены лишь наиболее очевидные вопросы, касающиеся дипломатической защиты. По мнению автора, обратить на них внимание российской научной общественности совершенно необходимо.
Список использованной литературы
1. Официальный текст: United Nations Treaty Searies. V.500. P.1462. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. М., 2007.
3. Ежегодник Комиссии международного права. 1995.Т. II (Ч.2). П.501
4. Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-й сессии (2006 г) // Док. ООН A/CN.4/560
5. Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion // ICJ Reports. 1949. P.174 - 220.
6. Резолюция Института международного права: Annuaire de l'Institut de Droit International. Warsaw Session, 1965. V.51 (1965 II). P.260 - 262.
7. Решение Смешанного югославско-венгерского арбитражного трибунала по делу де Борна: Annual Digest of Public International Law Cases. V.3. 1925 - 1926. Case N 205.12 July 1926.
8. Решение Комиссии по рассмотрению международных претензий Соединенных Штатов (1951 - 54) в связи с претензией Крена, ILR. Vol. 20. P.233.
9. Первый доклад Специального докладчика о дипломатической защите: док. ООН A/CN.4/506. П.80 - 87.
10. Velasquez Rodriges v. Honduras. Inter - American Court on Human Rights, Judgment of 29 July 1988. Series. C. N 4 (1988).
[1] Дипломатическую защиту не следует путать с защитой дипломатических представителей государства, на которых распространяется иммунитет представляемого государства. Правовой статус и правовой режим дипломатических представителей регулируется специальными конвенциями.
[2] Ведомости. 2008. 2 дек.
[3] Фархутдинов И. З. Международное инвестиционное право. М., 2007. С. 294 - 295.
[4] Например, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro). Judgment of 11 July 1996.I.C.J. Reports, 1996; Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v. United States of America). Order of 9 April 1998. I.C.J., Reports; La Grand (Germany v. United States of America) I.C.J. Reports 2001; Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) I.C.J. Reports 2004.
[5] Ежегодник Комиссии международного права. 1995. Т. II (Ч. 2). П. 501. Генеральная Ассамблея ООН в резолюции 50/45 от 11 декабря 1995 г. отметила сообщение Комиссии о включении этой темы в свою повестку дня.
[6] International Law Association - всемирное неправительственное объединение ученых-юристов.
[7] International Law Association. Committee on Diplomatic Protection of Persons and Property. London Conference (2000), Taipei Conference (2002), Berlin Conference (2004), Toronto Conference (2006). Все они выложены на официальном сайте Ассоциации.
[8] Доклад Комиссии международного права о работе ее 58-й сессии (2006 г.) // Док. ООН A/CN.4/560.
[9] Комиссия международного права ООН в настоящее время работает над вопросом об ответственности международных организаций.
[10] Reparation of Injuries Suffered in the Service of the United Nations. Advisory Opinion // ICJ Reports. 1949. P. 174 - 220.
[11] Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. U.K.) P.C.I.J. Reports 1924. Series A. N 2. P. 12.
[12] La Grand (Germany v. United States of America) I.C.J. Reports 2001. P. 466 at paras. 76 - 77.
[13] Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America) I.C.J. Reports 2004. P. 12 at para. 40.
[14] Panevezys Saldutiskis Railway case (Estonia v. Lithuania) P.C.I.J. Reports 1939. Series A/B. N 76. P. 16; Nottebohm case (Liechtenstein v. Guatemala), Second Phase Judgment, I.C.J. Reports 1955. P. 4th. P. 24.
[15] Velasquez Rodriges v.Honduras. Inter- American Court on Human Rights, Judgment of 29 July 1988. Series. C. N 4 (1988).
[16] Brierly J. L. The Law of Nations: An Introduction to the International Law of Peace, 6th edition. Oxford, 1963. P. 276 - 277.
[17] The Barcelona Traction Light and Power Company Limited (Belgium v. Spain), Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1970. P. 4 at. P. 44.
[18] Первый доклад Специального докладчика о дипломатической защите: док. ООН A/CN.4/506. П. 80 - 87.
[19] Rudolf Hess Case. ILR, Vol. 90. P. 387; Abbasi v.Secretary of State for foreign and Commonwealth Affaires. EWCA, 2003. Civ. 1598; Kaunda v. President of the Republic of South Africa // South African Law Reports. 2005. N 4. P. 235.
[20] Официальный текст : United Nations Treaty Searies. V. 500. P. 146
[21] Например, аргументация Постоянной палаты международного правосудия в деле О декретах о гражданстве Туниса и Марокко (см.: Nationality Decrees un Tunis and Morocco (French zone). Advisory Opinion. P.C.I.J., Reports. Series B. No 4. 1923. P. 24).
[22] В качестве противоположных позиций можно привести заключение Примирительной комиссии (Италия-США) по делу Флегенхаймера: ILR. Vol. 25, 1958. P. 148 и Консультативное заключение Межамериканского суда по правам человека по предлагаемым поправкам к положениям о натурализации политической конституции Коста-Рики: Advisory Opinion OC-4/84. 19 January 1984. Series A. N 4.
[23] Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970). Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971. P. 56.
[24] Например: Решение Комиссии по рассмотрению международных претензий Соединенных Штатов (1951 - 54) в связи с претензией Крена, ILR. Vol. 20. P. 233.
[25] Решение Смешанного югославско-венгерского арбитражного трибунала по делу де Борна: Annual Digest of Public International Law Cases. V. 3. 1925 - 1926. Case N 205. 12 July 1926. С другой стороны, см.: ст. 5 Гаагской конвенции 1930 г., регулирующей некоторые вопросы, связанные с коллизией законов о гражданстве; резолюцию о национальном характере международной претензии, представленной государством вследствие понесенного индивидом ущерба, принятую Институтом международного права на его Варшавской сессии в 1965 г.: Resolution de l'Institute de Droit Internationale. 1957 - 1991 (1992). P. 56 (article 4 b)); ст. 23 (3) Гарвардского проекта 1960 г. Конвенции о международной ответственности государств за ущерб иностранцам // Sohn L. B. and Baxter R. R. Responsibility of States for Injuries to the Economic Interests of Aliens AJIL. V. 55 (1961). P. 548.
[26] UN Treaty Series. V. 989. P. 213.
[27] Резолюция Института международного права: Annuaire de l'Institut de Droit International. Warsaw Session, 1965. V. 51 (1965 II). P. 260 - 262.
