Курсовая на тему Формы обеспечения возвратности кредита
Работа добавлена на сайт bukvasha.net: 2013-10-21Поможем написать учебную работу
Если у вас возникли сложности с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой - мы готовы помочь.
Предоплата всего
от 25%
Подписываем
договор
МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
САРАТОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
Выполнила:
студентка * курса ** группы заочного факультета
(спец. «Банковское дело»)
*************** *.*.
СОДЕРЖАНИЕ
Введение ………………………………………………………………………. 3
1. Понятие формы обеспечения возвратности кредита ……..………….. 5
2. Залог – основная форма обеспечения возвратности кредита …..…… 8
3. Гарантии и поручительства ……………………………………………...17
4. Уступка требования (цессия) и передача права собственности ……. 21
Введение
Организация финансово-кредитного обслуживания предприятий, организаций и населения, функционирование кредитной системы играют исключительно важную роль в развитии хозяйственных структур. От эффективности и бесперебойности функционирования кредитно-финансового механизма зависят не только своевременное получение средств отдельными хозяйственными единицами, но и темпы экономического развития страны в целом.
Банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
В настоящее время особое значение приобретает институт обеспечения возвратности кредита.
Возврат банковских ссуд означает своевременное и полное погашение заемщиками выданных им ссуд и соответствующих сумм процентов за пользование заемными средствами.
Обеспечение возврата кредита – это сложная целенаправленная деятельность банка, включающая систему организованных экономических и правовых мер, составляющих особый механизм, определяющий способы выдачи ссуд, источники, сроки и способы их погашения, документацию, обеспечивающую возврат ссуд.
Так, при выдаче кредита и оформлении кредитного договора возникает обязательство заемщика перед банком-кредитором по погашению долга. Практика показывает, что наличие обязательства еще не означает гарантии своевременного возврата. Практически все кредиты связаны с риском. И хотя риск можно минимизировать путем тщательного и глубокого анализа кредитоспособности заемщика, все же полностью его исключить невозможно. Поэтому банк совместно с заемщиком определяет конкретный источник погашения кредита и способ обеспечения полноты и своевременности его возврата. Для финансово-устойчивых организаций в качестве источника погашения кредита банк может определять выручку от реализации продукции, товаров, а для менее стабильных – устанавливать дополнительные гарантии по его возврату. Принимая обеспечение по ссуде, банк получает некоторые права сверх основных прав, установленных по кредитному договору, в отношении возбуждения иска против заемщика и привлечения его к ответственности при неисполнении договора по погашению ссуды.
Для обеспечения возврата кредитов коммерческие банки могут использовать все способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные действующим законодательством. Так, согласно Гражданскому кодексу РФ (ст.329) исполнение обязательств может обеспечиваться следующими способами: неустойкой; залогом; удержанием имущества должника; поручительством; банковской гарантией; задатком и другими способами, не предусмотренными законом, но не противоречащими принципам гражданского законодательства.
В представленной курсовой работе будут рассмотрены наиболее известные и широко применяемые на практике формы обеспечения возвратности кредита.
1. Понятие формы обеспечения возвратности кредита
Одной из наиболее серьезных проблем, с которыми сталкиваются коммерческие банки, является риск непогашения кредитов. Банки, естественно, стремятся минимизировать этот риск с помощью различных способов обеспечения возврата банковских ссуд.
Обеспечение – это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед кредитором (банком) по возвращению кредита в случае его возможного невозврата заемщиком [25].
По мнению банкиров англо-американской школы, необходимо иметь два, а лучше три «пояса безопасности», защищающих кредитора от невыполнения заемщиком кредитного договора. «Первый пояс» – это поток наличности, доход – главный источник погашения кредита заемщиком. «Второй пояс» – это активы, предлагаемые заемщиком в качестве обеспечения погашения кредита. «Третий пояс» связан с гарантиями, которые дают юридические (а во многих странах и физические) лица в качестве обеспечения кредита [22].
Необходимость эффективного использования кредитного обеспечения потребовала усовершенствования действующего законодательства в России. Различные аспекты обеспечения рассматриваются в Гражданском кодексе РФ, Основах гражданского законодательства. Федеральном законе «О Центральном банке (Банке России)», Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», Арбитражно-процессуальном кодексе, постановлениях Пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего арбитражного суда РФ, а также ряде других законов и подзаконных актов.
Гражданским кодексом РФ предусмотрено, что исполнение основного обязательства может подкрепляться такими средствами обеспечения, как: залог, неустойка, банковская гарантия, поручительство, задаток, а также другими способами, предусмотренными законом или договором.
Каждый из названных способов имеет цель заставить заемщика выполнить свои кредитные обязательства. Однако возможна и комбинация различных способов обеспечения (залога и банковской гарантии, задатка и страхования возврата кредита и т.д.), что не противоречит закону.
Все обеспечивающие обязательства являются дополнительными к основному обязательству, в рассматриваемом случае – к кредитному обязательству. Иными словами, основное обязательство определяет судьбу дополнительных обязательств, поэтому:
Ø при прекращении действия основного обязательства (кредитного договора) прекращается действие дополнительного обязательства (залога, заклада, поручительства и т. д.), кроме банковской гарантии, которая не зависит от основного обязательства;
Ø при погашении части кредита и с согласия кредитора может быть пропорционально уменьшена сумма (объем) обеспечивающего обязательства.
В то же время, если соглашение об обеспечивающем обязательстве по тем или иным причинам теряет силу, то это не влечет за собой недейственность основного обязательства (по кредитному договору).
Размер обеспечения возврата кредита должен быть не менее суммы основного долга и причитающихся за пользование кредитом процентов, а окончание срока действия гарантии на 6 месяцев позже установленного договором срока погашения кредита. Предоставление заемщиком имущества и имущественных прав в залог банку оформляется отдельным договором о залоге. В дополнение к договору прилагается залоговое обязательство.
Банк принимает в качестве обеспечения возвратности кредита в залог имущество заемщика, принадлежащее ему на правах собственности.
Основные фонды принимаются в залог лишь в случае, когда заемщик в соответствии с действующим законодательством и собственными уставными документами отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.
В случае краткосрочного кредитования под залог ценных бумаг имеется ряд существенных особенностей. Например, Сбербанк России предоставляет кредиты под залог таких ценных бумаг, как казначейские обязательства и сертификаты Сбербанка. Сумма залога должна соответствовать сумме кредита с учетом процентов за кредит. Отличаем техники оформления ссуды под залог является договор залога ценных бумаг. В договоре перечисляются ценные бумаги, переданные под залог. Владелец ценных бумаг дает обязательство в случае неуплаты в течение 6 месяцев сумм срочных платежей обратить ценные бумаги в погашение кредита, а также проценты по нему [19].
Только после окончания кредитного договора и договора залога ценных бумаг клиент получает кредит. При этом клиент получает кредит только в размере 75% от стоимости ценных бумаг.
Предоставленные банком кредиты могут быть обеспечены залогом ценных бумаг: высоко ликвидными акциями и облигациями, депозитарными сертификатами коммерческих банков, облигациями и векселями государственных органов власти и муниципалитетов с превышением залога не менее чем в 1,5 раза.
Кроме того, кредит может быть обеспечен средствами депозитного счета (в том числе в иностранной валюте), открытого в банке.
Сумма на счете должна быть достаточна для удовлетворения банком требований по выданному кредиту.
В качестве кредитного обеспечения заемщик может пользоваться одной или сразу несколькими формами, что закрепляется в кредитном договоре. Обеспечительные обязательства по возрасту кредита оформляется вместе с кредитным договором и является обязательным приложением к нему.
Сам по себе залог имущества (движимого и недвижимого) означает, что кредитор – залогодержатель вправе реализовать это имущество, если обеспеченное залогом обязательство не будет выполнено. В силу залога кредитор имеет право в случае неисполнения должником – залогодателем, обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Залог должен обеспечить не только возврат ссуды, но и уплату соответствующих процентов и неустоек по договору, предусмотренных в случае его невыполнения.
Поручительство создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае его невыполнения, так как при поручительстве ответственность за неисполнение обязательств наряду с должником несет и поручитель. Заемщик и поручитель отвечает перед кредитором как солидарные должники.
Кредиты под гарантию выдаются ссудозаемщикам лишь в том случае, если гарант является платежеспособным лицом.
В следующих разделах работы рассматриваются основные формы обеспечения возвратности кредита: залог, гарантии и поручительства, цессия и передача права собственности
2. Залог – основная форма обеспечения возвратности кредита
Залог является одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору – вернуть долг кредитору.
Под залогом в гражданском праве понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами [15].
Залоговые отношения регулируются следующими нормативными актами: Гражданским кодексом РФ, Законом РФ «О залоге», в той части, которая не противоречит ГК РФ, Гражданским процессуальным кодексом РСФСР в части продажи жилых строений с публичных торгов и реализации имущества.
В соответствии с законодательством кредитор и заемщик подписывают договор о залоге, который должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет недействительность договора о залоге. Существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (рис. 1) [19].
Первоначально коммерческие банки охотно принимали в качестве залога движимые автотранспортные средства и сельскохозяйственную технику, но из-за сложности с их хранением интерес к этому виду залога значительно изменился.
Законом предусматриваются некоторые особенности для залога ценных бумаг. Ценная бумага определяется как документ установленной формы, удостоверяющий с соблюдением обязательных реквизитов имущественные права, осуществление которых возможно при предъявлении этого документа или, в отдельных случаях, при закреплении ценных бумаг в специальном реестре. Залог ценой бумаги осуществляется путем ее передачи залогодержателю либо в депозит нотариата, если договором не предусмотрено иное.
При денежной оценке предмета залога, которая осуществляется по соглашению сторон по рыночным ценам, иногда предусматривается соответствующая индексация стоимости заложенного имущества или право залогодержателя на его переоценку на момент обращения взыскания.
Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Среди этих требований выделяются:
а) сумма основного долга и проценты;
б) расходы кредитора в связи с исполнением обязательства, включая издержки, связанные с публичной реализацией имущества, проведением аукционов, конкурсов, выплатой комиссионного вознаграждения и др.;
в) убытки кредитора, связанные с выплатой процентов, неустоек;
г) расходы кредитора, связанные с содержанием имущества [24].
Все эти суммы относятся на счет залогодержателя и подлежат возмещению за счет заложенного имущества.
Гражданское законодательство предусматривает, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.
Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в установленном порядке.
Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Все соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация, обеспеченная залогом обязательства.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.
На практике выделяются два вида залога в зависимости от того, у кого будет находиться предмет залога:
Ø заложенное имущество остается у залогодержателя;
Ø заложенное имущество и имущественное право передаются залогодержателю.
Залог без передачи залогового имущества. Залог без передачи залогового имущества залогодержателю получил наибольшее распространение в отечественной и зарубежной практике по сравнению со вторым видом залога, ибо он позволяет заемщику (залогодателю) продолжать вести предпринимательскую деятельность, используя и заложенное имущество.
Законом предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Не передается залогодержателю имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте.
В соответствии с Гражданским кодексом РФ под ипотекой понимается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, нежилых помещений, квартир и иное недвижимое имущество.
По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, а именно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей. Имеются в виду объекты, перемещение которых без соразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.
При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на нем здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитута) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случаях спора – судом.
Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из Земельного кодекса Российской Федерации. В соответствии с этим кодексом при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.
Однако не все имущество может быть предметом ипотеки. Не допускается ипотека участков недр, особо охраняемых природных территорий, иного имущества, изъятого из оборота, имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание, многоквартирных и индивидуальных жилых домов и квартир, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке приватизация запрещена. САРАТОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ СОЦИАЛЬНО-ЭКОНОМИЧЕСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ
Кафедра банковского дела
Тема 9
Формы обеспечения возвратности
кредита
/курсовая работа/Выполнила:
студентка * курса ** группы заочного факультета
(спец. «Банковское дело»)
*************** *.*.
Саратов – 2001
СОДЕРЖАНИЕ
Введение ………………………………………………………………………. 3
1. Понятие формы обеспечения возвратности кредита ……..………….. 5
2. Залог – основная форма обеспечения возвратности кредита …..…… 8
3. Гарантии и поручительства ……………………………………………...17
4. Уступка требования (цессия) и передача права собственности ……. 21
Заключение …………………………………………………………………… 24
Список использованных источников ……………………………………... 26Введение
Организация финансово-кредитного обслуживания предприятий, организаций и населения, функционирование кредитной системы играют исключительно важную роль в развитии хозяйственных структур. От эффективности и бесперебойности функционирования кредитно-финансового механизма зависят не только своевременное получение средств отдельными хозяйственными единицами, но и темпы экономического развития страны в целом.
Банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
В настоящее время особое значение приобретает институт обеспечения возвратности кредита.
Возврат банковских ссуд означает своевременное и полное погашение заемщиками выданных им ссуд и соответствующих сумм процентов за пользование заемными средствами.
Обеспечение возврата кредита – это сложная целенаправленная деятельность банка, включающая систему организованных экономических и правовых мер, составляющих особый механизм, определяющий способы выдачи ссуд, источники, сроки и способы их погашения, документацию, обеспечивающую возврат ссуд.
Так, при выдаче кредита и оформлении кредитного договора возникает обязательство заемщика перед банком-кредитором по погашению долга. Практика показывает, что наличие обязательства еще не означает гарантии своевременного возврата. Практически все кредиты связаны с риском. И хотя риск можно минимизировать путем тщательного и глубокого анализа кредитоспособности заемщика, все же полностью его исключить невозможно. Поэтому банк совместно с заемщиком определяет конкретный источник погашения кредита и способ обеспечения полноты и своевременности его возврата. Для финансово-устойчивых организаций в качестве источника погашения кредита банк может определять выручку от реализации продукции, товаров, а для менее стабильных – устанавливать дополнительные гарантии по его возврату. Принимая обеспечение по ссуде, банк получает некоторые права сверх основных прав, установленных по кредитному договору, в отношении возбуждения иска против заемщика и привлечения его к ответственности при неисполнении договора по погашению ссуды.
Для обеспечения возврата кредитов коммерческие банки могут использовать все способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные действующим законодательством. Так, согласно Гражданскому кодексу РФ (ст.329) исполнение обязательств может обеспечиваться следующими способами: неустойкой; залогом; удержанием имущества должника; поручительством; банковской гарантией; задатком и другими способами, не предусмотренными законом, но не противоречащими принципам гражданского законодательства.
В представленной курсовой работе будут рассмотрены наиболее известные и широко применяемые на практике формы обеспечения возвратности кредита.
1. Понятие формы обеспечения возвратности кредита
Одной из наиболее серьезных проблем, с которыми сталкиваются коммерческие банки, является риск непогашения кредитов. Банки, естественно, стремятся минимизировать этот риск с помощью различных способов обеспечения возврата банковских ссуд.
Обеспечение – это виды и формы гарантированных обязательств заемщика перед кредитором (банком) по возвращению кредита в случае его возможного невозврата заемщиком [25].
По мнению банкиров англо-американской школы, необходимо иметь два, а лучше три «пояса безопасности», защищающих кредитора от невыполнения заемщиком кредитного договора. «Первый пояс» – это поток наличности, доход – главный источник погашения кредита заемщиком. «Второй пояс» – это активы, предлагаемые заемщиком в качестве обеспечения погашения кредита. «Третий пояс» связан с гарантиями, которые дают юридические (а во многих странах и физические) лица в качестве обеспечения кредита [22].
Необходимость эффективного использования кредитного обеспечения потребовала усовершенствования действующего законодательства в России. Различные аспекты обеспечения рассматриваются в Гражданском кодексе РФ, Основах гражданского законодательства. Федеральном законе «О Центральном банке (Банке России)», Федеральном законе «О банках и банковской деятельности», Арбитражно-процессуальном кодексе, постановлениях Пленума Верховного суда РФ и пленума Высшего арбитражного суда РФ, а также ряде других законов и подзаконных актов.
Гражданским кодексом РФ предусмотрено, что исполнение основного обязательства может подкрепляться такими средствами обеспечения, как: залог, неустойка, банковская гарантия, поручительство, задаток, а также другими способами, предусмотренными законом или договором.
Каждый из названных способов имеет цель заставить заемщика выполнить свои кредитные обязательства. Однако возможна и комбинация различных способов обеспечения (залога и банковской гарантии, задатка и страхования возврата кредита и т.д.), что не противоречит закону.
Все обеспечивающие обязательства являются дополнительными к основному обязательству, в рассматриваемом случае – к кредитному обязательству. Иными словами, основное обязательство определяет судьбу дополнительных обязательств, поэтому:
Ø при прекращении действия основного обязательства (кредитного договора) прекращается действие дополнительного обязательства (залога, заклада, поручительства и т. д.), кроме банковской гарантии, которая не зависит от основного обязательства;
Ø при погашении части кредита и с согласия кредитора может быть пропорционально уменьшена сумма (объем) обеспечивающего обязательства.
В то же время, если соглашение об обеспечивающем обязательстве по тем или иным причинам теряет силу, то это не влечет за собой недейственность основного обязательства (по кредитному договору).
Размер обеспечения возврата кредита должен быть не менее суммы основного долга и причитающихся за пользование кредитом процентов, а окончание срока действия гарантии на 6 месяцев позже установленного договором срока погашения кредита. Предоставление заемщиком имущества и имущественных прав в залог банку оформляется отдельным договором о залоге. В дополнение к договору прилагается залоговое обязательство.
Банк принимает в качестве обеспечения возвратности кредита в залог имущество заемщика, принадлежащее ему на правах собственности.
Основные фонды принимаются в залог лишь в случае, когда заемщик в соответствии с действующим законодательством и собственными уставными документами отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом.
В случае краткосрочного кредитования под залог ценных бумаг имеется ряд существенных особенностей. Например, Сбербанк России предоставляет кредиты под залог таких ценных бумаг, как казначейские обязательства и сертификаты Сбербанка. Сумма залога должна соответствовать сумме кредита с учетом процентов за кредит. Отличаем техники оформления ссуды под залог является договор залога ценных бумаг. В договоре перечисляются ценные бумаги, переданные под залог. Владелец ценных бумаг дает обязательство в случае неуплаты в течение 6 месяцев сумм срочных платежей обратить ценные бумаги в погашение кредита, а также проценты по нему [19].
Только после окончания кредитного договора и договора залога ценных бумаг клиент получает кредит. При этом клиент получает кредит только в размере 75% от стоимости ценных бумаг.
Предоставленные банком кредиты могут быть обеспечены залогом ценных бумаг: высоко ликвидными акциями и облигациями, депозитарными сертификатами коммерческих банков, облигациями и векселями государственных органов власти и муниципалитетов с превышением залога не менее чем в 1,5 раза.
Кроме того, кредит может быть обеспечен средствами депозитного счета (в том числе в иностранной валюте), открытого в банке.
Сумма на счете должна быть достаточна для удовлетворения банком требований по выданному кредиту.
В качестве кредитного обеспечения заемщик может пользоваться одной или сразу несколькими формами, что закрепляется в кредитном договоре. Обеспечительные обязательства по возрасту кредита оформляется вместе с кредитным договором и является обязательным приложением к нему.
Сам по себе залог имущества (движимого и недвижимого) означает, что кредитор – залогодержатель вправе реализовать это имущество, если обеспеченное залогом обязательство не будет выполнено. В силу залога кредитор имеет право в случае неисполнения должником – залогодателем, обеспеченного залогом обязательства, получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.
Залог должен обеспечить не только возврат ссуды, но и уплату соответствующих процентов и неустоек по договору, предусмотренных в случае его невыполнения.
Поручительство создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае его невыполнения, так как при поручительстве ответственность за неисполнение обязательств наряду с должником несет и поручитель. Заемщик и поручитель отвечает перед кредитором как солидарные должники.
Кредиты под гарантию выдаются ссудозаемщикам лишь в том случае, если гарант является платежеспособным лицом.
В следующих разделах работы рассматриваются основные формы обеспечения возвратности кредита: залог, гарантии и поручительства, цессия и передача права собственности
2. Залог – основная форма обеспечения возвратности кредита
Залог является одним из наиболее действенных способов, побуждающих заемщика выполнить свои обязательства по кредитному договору – вернуть долг кредитору.
Под залогом в гражданском праве понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами [15].
Залоговые отношения регулируются следующими нормативными актами: Гражданским кодексом РФ, Законом РФ «О залоге», в той части, которая не противоречит ГК РФ, Гражданским процессуальным кодексом РСФСР в части продажи жилых строений с публичных торгов и реализации имущества.
В соответствии с законодательством кредитор и заемщик подписывают договор о залоге, который должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет недействительность договора о залоге. Существенными условиями договора залога являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон (залогодателя или залогодержателя) находится заложенное имущество (рис. 1) [19].
Рис. 1. Схема залоговых отношений
Предметом залога могут быть движимое и недвижимое (ипотека) имущество, ценные бумаги, валютные ценности, товары в обороте.Первоначально коммерческие банки охотно принимали в качестве залога движимые автотранспортные средства и сельскохозяйственную технику, но из-за сложности с их хранением интерес к этому виду залога значительно изменился.
Законом предусматриваются некоторые особенности для залога ценных бумаг. Ценная бумага определяется как документ установленной формы, удостоверяющий с соблюдением обязательных реквизитов имущественные права, осуществление которых возможно при предъявлении этого документа или, в отдельных случаях, при закреплении ценных бумаг в специальном реестре. Залог ценой бумаги осуществляется путем ее передачи залогодержателю либо в депозит нотариата, если договором не предусмотрено иное.
При денежной оценке предмета залога, которая осуществляется по соглашению сторон по рыночным ценам, иногда предусматривается соответствующая индексация стоимости заложенного имущества или право залогодержателя на его переоценку на момент обращения взыскания.
Залогом обеспечиваются все требования кредитора-залогодержателя, возникшие на момент их предъявления, если иное не предусмотрено договором. Среди этих требований выделяются:
а) сумма основного долга и проценты;
б) расходы кредитора в связи с исполнением обязательства, включая издержки, связанные с публичной реализацией имущества, проведением аукционов, конкурсов, выплатой комиссионного вознаграждения и др.;
в) убытки кредитора, связанные с выплатой процентов, неустоек;
г) расходы кредитора, связанные с содержанием имущества [24].
Все эти суммы относятся на счет залогодержателя и подлежат возмещению за счет заложенного имущества.
Гражданское законодательство предусматривает, что договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.
Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в установленном порядке.
Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Все соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация, обеспеченная залогом обязательства.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, – с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.
На практике выделяются два вида залога в зависимости от того, у кого будет находиться предмет залога:
Ø заложенное имущество остается у залогодержателя;
Ø заложенное имущество и имущественное право передаются залогодержателю.
Залог без передачи залогового имущества. Залог без передачи залогового имущества залогодержателю получил наибольшее распространение в отечественной и зарубежной практике по сравнению со вторым видом залога, ибо он позволяет заемщику (залогодателю) продолжать вести предпринимательскую деятельность, используя и заложенное имущество.
Законом предусмотрено, что заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором. Не передается залогодержателю имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте.
В соответствии с Гражданским кодексом РФ под ипотекой понимается залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, нежилых помещений, квартир и иное недвижимое имущество.
По договору об ипотеке может быть заложено только недвижимое имущество, а именно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей. Имеются в виду объекты, перемещение которых без соразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения.
При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на нем здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитута) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случаях спора – судом.
Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из Земельного кодекса Российской Федерации. В соответствии с этим кодексом при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками.
При ипотеке квартиры в многоквартирном жилом доме, часть которого находится в общей долевой собственности залогодателя и других лиц, заложенной считается наряду с жилым помещением соответствующая доля в праве общей собственности на жилой дом.
Если предметом ипотеки является недвижимое имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.
На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), в том числе квартиры и нежилые помещения в жилых домах, ипотека может быть установлена при наличии письменного нотариально удостоверенного согласия на это всех собственников.
В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила ГК РФ о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в общем имуществе, за исключением случаев обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме.
Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и описанием, достаточным для идентификации этого предмета.
В договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и орган государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавший это право залогодателя.
Оценочная стоимость предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре в денежном выражении, при этом оценочная стоимость земельного участка не может быть установлена ниже его нормативной цены.
К договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена копия чертежа границ этого участка, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.
Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его величины в денежном выражении, основания его возникновения и срока исполнения. Если величина обеспеченного ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.
Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.
Если в договоре не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает, кроме погашения основной суммы долга и процентов по нему, также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:
Ø в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства;
Ø в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных основным обязательством либо федеральным законом;
Ø в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;
Ø в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.
В договоре может быть предусмотрено, что ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества либо в фиксированной сумме.
При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан письменно предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации ипотеки правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пользования, аренды, сервитутах, то есть правах ограниченного пользования) и других правах. Неисполнение этой обязанности дает кредитору по основному обязательству право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке.
Имущество, заложенное по договору об ипотеке, может быть отчуждено залогодателем другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, а также иным способом лишь с согласия кредитора по обеспеченному ипотекой обязательству, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.
Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:
Ø поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести расходы по содержанию этого имущества до момента прекращения ипотеки;
Ø производить текущий и капитальный ремонт имущества, заложенного по договору об ипотеке, в сроки, установленные федеральным законом или иными нормативными правовыми актами РФ.
Кредитор по обеспеченному ипотекой обязательству вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит кредитору по обеспеченному ипотекой обязательству и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателю во владение третьих лиц.
Залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад). В качестве заклада, оставляемого в распоряжении залогодержателя, могут быть различные виды имущества (автотранспорт, золото и другие драгоценные металлы, валюта, фондовые ценности). Под фондовыми ценностями понимаются свободно обращающиеся на биржевом рынке ценные бумаги (акции и облигации предприятий, государственные ценные бумаги), должным образом зарегистрированные в уполномоченном депозитарии или реестре. О передаче ценных бумаг в залог должна быть сделана соответствующая запись в депозитарии или реестре. До аннулирования этой записи залогодатель не может реализовать эти ценные бумаги.
При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она может быть передана залогодержателю, чем банки-кредиторы практически всегда и пользуются.
В качестве заклада может использоваться залог валютных ценностей (иностранная валюта, ценные бумаги в иностранной валюте), золото и другие драгоценные металлы в изделиях. Здесь особенно важно, что подобные операции разрешены лишь уполномоченным банкам, имеющим соответствующие лицензии.
Интересно, что Центральный банк при кредитовании принимает в качестве заклада золото и драгоценные металлы в изделиях и государственные ценные бумаги.
Обеспечением по ссудам успешно служат залоговые счета заемщика в банке-кредиторе с оговоренным неснижаемым остатком, размер которого покрывает 1-2 годовых платежа по основной сумме долга плюс проценты.
Кроме того, предпочтение также отдается депозитам заемщика, размеры которых колеблются, достигая иногда 100% суммы кредита плюс проценты по ним (ставку по этому залогу-депозиту банк исправно выплачивает). Подобные способы обеспечения практикуют Внешторгбанк, Альфа-банк и другие солидные банки России [26].
Российским законодательством предусматривается два режима обращения взыскания на заложенное имущество: в судебном или внесудебном порядке. Судебный порядок был предусмотрен еще в Законе РФ «О залоге» [7]. Внесудебный порядок впервые появился в связи с вступлением в силу ГК РФ.
Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения причин для обращения взыскания на предмет залога. Условие о праве залогодержателя обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество без предъявления иска в суд, содержащееся непосредствен но в договоре о залоге, должно признаваться недействительным.
В ряде случаев взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, когда:– для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа;
Ø предметом залога является имущество, имеющее историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
Ø залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Законом предусмотрена обязательная регистрация движимого имущества (транспортных средств) в Госавтоинспекции в том районе, где транспортное средство стоит на учете. Залогодержатель (владелец автомобильного транспорта) представляет в автоинспекцию соответствующее заявление и предъявляет договор о залоге. Автоинспекция выдает залогодателю и залогодержателю свидетельство о регистрации автомобиля. За эти услуги автоинспекция взимает плату в размере пятикратной установленной законом суммы минимальной месячной оплаты труда.
Когда предметом залога являются права требования (например, депозит в банке), права аренды и другие имущественные права, взыскание на них может быть наложено (если не выполнено кредитное обязательство), как правило, в судебном порядке.
Если предметом залога являются имущественные права, ограниченные сроком действия, то они переходят к банку-залогодержателю лишь до окончания этого срока.
Законом [7] предусмотрено прекращение залога в следующих конкретных случаях:
Ø с прекращением обязательства, обеспеченного залогом; – если законодатель уведомил залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;
Ø в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное;
Ø в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в ситуации, когда его реализация оказалась невозможной (то есть когда залогодатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися).
Ранее уже упоминалось о праве кредитора обратить взыск на предмет залога, если заемщик (залогодатель) не выполнил условия погашения кредита. Однако на практике все намного сложнее.
Во-первых, для того чтобы реализовать транспортные средства или недвижимость (здания, сооружения и т. д.), которые являются предметом залога, необходимо решение суда, вступающее в законную силу, если должник не согласен добровольно расстаться с предметом залога. Рассмотрение дела в суде может затянуться весьма надолго, в лучшем случае не менее двух месяцев. В худшем случае судопроизводство может длиться и полгода, и год. Не менее месяца уйдет на кассационное разбирательство, если одна из сторон подаст соответствующую жалобу. Итак, в суде рассмотрение обращения относительно взыскания на предмет залога затянется в лучшем случае на три месяца. Если же дело подведомственно арбитражному суду, то кредитор получит соответствующее решение не раньше чем через три месяца (два месяца рассмотрения плюс месяц до вступления решения в законную силу). Еще минимум месяц может понадобиться на рассмотрение апелляционной жалобы.
Во-вторых, при обращении в суд или арбитражный суд истец обязан уплатить государственную пошлину: 15% суммы иска в суде и 5% (в зависимости от размера требования) – в арбитражном суде.
В-третьих, если залогодержатель согласен добровольно расстаться с предметом залога, то кредитор с должником при участии нотариуса заключают соглашение. При этом требуется заплатить государственную пошлину в размере трех процентов цены заложенного имущества.
Таким образом, имея на руках решение суда, вступившее в законную силу, либо нотариально удостоверенное соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество, кредитор оказывается перед проблемой реализации заложенного имущества.
Реализация заложенного имущества проводится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном Гражданским процессуальным кодексом РФ и ГК РФ.
Желающие принять участие в торгах приходят в суд к судебному исполнителю, подают соответствующее заявление и вносят на депозит суда сумму в размере 10% начальной продажной цены заложенного имущества.
В торгах не имеют право участвовать государственные предприятия, учреждения и организации, кооперативные организации, их объединения, другие общественные организации, а также должностные лица местных органов власти, внутренних дел и члены их семей.
Торги начинаются с объявления судебным исполнителем начальной цены заложенного имущества. Имущество считается проданным покупателю, который предложил наивысшую цену. Сумма, внесенная на депозитный счет лицом, купившим с торгов имущество, зачисляется в счет покупной цены. Оставшимся участникам торгов внесенные ими деньги на депозитный счет суда возвращаются после торгов.
Таким образом, практика, обобщенная в вышеприведенных положениях, показывает невыгодность ситуации, в которой оказывается кредитор. Это положение складывается в процессе обращения взыскания и реализации заложенного имущества.
В этих условиях рекомендации, которые можно предложить кредиторам (потенциальным залогодержателям), сводятся к следующему:
1. Максимальная сумма кредита не должна превышать 10-15% стоимости залога, хотя во всех учебниках по банковскому делу рекомендуемый размер кредита не должен быть более 75-90% стоимости заложенного имущества. Дело в том, что после процедуры реализации заложенного имущества вырученная сумма окажется недостаточной для удовлетворения всех требований залогодержателя (процентов, неустойки, возмещения убытков, судебных и прочих расходов по взысканию).
2. Необходимо заранее предусмотреть в кредитном договоре и в договоре залога передачу спора на рассмотрение третейского суда.
3. Не следует принимать уже заложенное имущество в обеспечение обязательства должника, то есть выступать последующим залогодержателем.
Банковский кредит под залог недвижимости в нормальных экономических условиях – один из самых популярных и привлекательных для кредитора. Такой кредит оформляется в промышленно развитых странах закладной ценной бумагой, которая соединяет в себе свойства кредитного договора и залога. Облигации, выпускаемые под обеспечение закладных ценных бумаг, имеют часто на Западе более высокий рейтинг надежности, чем облигации промышленных корпораций, так как они обеспечены ликвидным залогом.
В то же время любая банковская система может выдать ограниченное количество ипотечных кредитов в силу их долгосрочного характера и значительных рисков. Эту проблему можно решить, как показывает зарубежный опыт, с помощью государства, которое для этих целей создаст вторичный рынок закладных ценных бумаг и гарантирует обращение на нем долговых обязательств.
Как показывает зарубежная практика, государство создает свои мощные ипотечные агентства, которые покупают закладные ценные бумаги у банков с некоторой маржей и выпускают под их обеспечение облигации. Правительственные гарантии повышают ликвидность рынка. Банки за счет средств, вырученных от продажи закладных, выдают новые ипотечные кредиты, снова продают их специализированным эмитентам переходных облигаций, те эмитируют под их обеспечение облигации, продают их частным инвесторам, а на аккумулируемые гигантские ресурсы строится и модернизируется жилье.
3. Гарантии и поручительства
Средством обеспечения возвратности кредита могут быть гарантия и поручительство.
Банковская гарантия представляет собой новый, ранее неизвестный отечественному банковскому законодательству способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК) [15].
Какие основные черты отличают гарантию от других способов обеспечения исполнения обязательств?
Во-первых, особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И, наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту (бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.
Бенефициар, получивший банковскую гарантию от кредитной организации, должен убедиться в наличии у нее лицензии Центрального банка Российской Федерации на осуществление банковских операций. Лицензии, выдаваемые Банком России, учитываются в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который публикуется не реже одного раза в год в «Вестнике Банка России». Изменения и дополнения в реестр публикуются в месячный срок со дня их внесения в реестр, а сообщения об отзыве лицензии – в недельный срок со дня принятия Банком России соответствующего решения. Сообщения о ликвидации или реорганизации кредитной организации (сообщения об аннулировании записи о регистрации кредитной организации) публикуются в этом же официальном издании в месячный срок после внесения изменения в Книгу государственной регистрации кредитных организаций.
Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия, поэтому бенефициару достаточно взглянуть на подлинный экземпляр или нотариально удостоверенную копию лицензии и проверить по «Вестнику Банка России» историю этой лицензии и кредитной организации [20].
Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в Кодексе специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).
В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту за пределами установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые либо связаны с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378).
Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369).
Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.
Возможно появление большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение.
И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379) [16].
Банк принимает гарантии только от надежных, финансово устойчивых юридических и физических лиц. Поэтому он в предварительном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.
В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.
Если финансовое положение гаранта вызывает сомнения, банк должен потребовать обеспечения его гарантий залогом имущества. Что касается выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.
Необходимым требованием к гарантиям как средству обеспечения возврата кредитов является правильное оформление соответствующего документа (подписи, печати и т.д.). Ранее, в соответствии с Правилами кредитования производственных запасов и материальных затрат №1, утвержденными Госбанком СССР 30.10.87г., гарантийное обязательство оформлялось так называемым гарантийным письмом. В тексте этого письма предусматривалось, что гарант принимает на себя обязательство перед банком – заимодавцем отвечать за своевременный возврат кредита, полученного конкретным заемщиком. Единственным ограничением объема ответственности гаранта являлась только та предельная сумма гарантии, которую он специально указывал в своем обязательстве. Ранее банк-кредитор, получивший такое письмо, имел возможность списать со счета гаранта сумму выданного им кредита в безакцептном порядке в случае просрочки заемщика. Поскольку при оформлении гарантийного письма волю выражала только одна сторона – гарант, можно сделать вывод, что отношения гарантии устанавливались односторонним волеизъявлением гаранта.
Функция поручительства заключается в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще и другое лицо – поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником) [17].
В качестве специального случая поручительства может рассматриваться вексельное поручительство (аваль).
Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредиторами должника (бенефициаром) и его поручителем. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным и консенсуальным, носит безотзывный характер. Поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.
Обязанность поручителя, отвечать за выполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручитель не располагает такой возможностью, если только речь не идет о денежном обязательстве.
В случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства. Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, в частности за уплату процентов, за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не установлено договором. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором.
Солидарность не является признаком договора поручительства. В договоре может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную (запасную) ответственность за должника. В таком случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга от главного должника. Если условие о субсидиарной ответственности в договор не включено, поручительство отвечает солидарно с должником.
В самом определении договора предусмотрено возможность установления поручительства за исполнение должником обязательства либо полностью, либо в определенной части. Но поручительство не может предполагать ответственность за часть долга: это условие должно быть прямо выражено в договоре.
Если к поручителю предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле есть обязанность не процессуальная, а материально-правовая. Она должна быть реализована в форме извещения должника поручителем. Поручитель не может считаться выполнившим эту обязанность, если он ограничился заявлением в суде соответствующего ходатайства, которое было отклонено. Поручитель должен привлечь должника к участию в деле во всех случаях предъявления иска кредитором.
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это означает, что поручитель становится на место кредитора по главному обязательству. По сути дела, поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы он получил требование в порядке уступки.
4. Уступка требования (цессия) и передача права собственности
С целью ликвидации просроченной и безнадежной по взысканию задолженности по выданным межбанковским кредитам, эта задолженность может быть переоформлена в задолженность предприятий (банков), являющихся ссудозаемщиками банка-должника. Такая операция оформляется договором цессии (уступки требования), в котором подробно оговариваются условия зачета.
Цессия – это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита [17].
Договор о цессии дополняет кредитный договор, создавая правовую основу для обеспечения возвратности полученной клиентом банка ссуды. Договор о цессии предусматривает переход к банку права получения денежных средств по уступленному требованию. Стоимость уступленного требования должна быть достаточной, чтобы погасить ссудную задолженность. Банк имеет право воспользоваться поступившей выручкой, только для погашения выданного кредита и платы за него. Если по уступленному требованию поступает сумма денежных средств, превышающая задолженность по ссуде, то разница возвращается цеденту.
На практике используются два вида цессии: открытая и тихая.
Открытая цессия предполагает сообщение должнику (покупателю цедента) об уступке требования. В этом случае должник погашает свое обязательство банку, а не заемщику банка (цеденту).
При тихой цессии банк не сообщает третьему лицу об уступке требования, должник платит цеденту, а тот обязан передавать полученную сумму банку. Заемщики предпочитают тихую цессию, чтобы не подрывать свой авторитет. Но для банка тихая цессия связана с большим риском, так как, во-первых, средства по уступленным требованиям нередко поступают на счета заемщика, находящегося в других банках; во-вторых, заемщик имеет возможность уступать требование несколько раз; в-третьих, заемщик может уступать уже не существующие требования.
Кроме уступки индивидуальных требований банки могут использовать общую и глобальную цессию (широко применяется за рубежом). Общая цессия означает, что заемщик используется перед банком регулярно уступать требования по поставке товаров или оказанию услуг на определенную сумму. При этом право банка на получение денежных средств в погашение предоставленного кредита возникает не в момент заключения договора об общей цессии, а с момента передачи в банк требований или списка дебиторов. При глобальной цессии заемщик должен уступить банку существующие требования к конкретным клиентам и вновь возникающие в течение определенного периода. Этот вид уступки требований считается предпочтительным. В целях снижения риска при использовании такой формы обеспечения возвратности кредита банк настаивает произвести уступку требований на сумму значительно большую, чем величина выданного кредита. При общей и глобальной цессии максимальная сумма кредита составляет 20-40% от стоимости уступных требований.
Для того, чтобы движимое имущество могло быть в пользовании заемщика и в то же время служить гарантией возврата кредита, используется передача права собственности на него кредитору в обеспечение имеющегося долга.
В отличие от заклада при передаче права собственности кредитору в обеспечение долга движимое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения ссуды. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В качестве объектов обеспечения ссуд могут выступать как отдельные предметы (автомашина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты).
Банк при заключении договора о передаче права собственности в обеспечение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей.
Однако эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровождает передачу права собственности.
Кредитор во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения ссуды. В целях уменьшения риска банки осторожно подходят к определению размера обеспечения, в связи с чем максимальная сумма кредита составляет 20-50% их стоимости.
Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права во владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.
В договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными статьей 10 настоящего Закона, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:
Ø совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
Ø не совершать уступки заложенного права;
Ø не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшения его стоимости;
Ø принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств третьих лиц;
Ø сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе:
Ø независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 настоящего Закона;
Ø вступить в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;
Ø в случае неисполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 56 настоящего Закона, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.
Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.
При получении своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующую сумму в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.
В случае принятия Российской Федерацией или республикой в составе Российской Федерации законодательных актов, прекращающих залоговое право залогодателя на заложенное имущество, убытки, причиненные залогодержателю в результате принятия этих актов, возмещающих ему в полном объеме РФ или соответствующей республикой в составе РФ. Споры о возмещении убытков разрешаются судом.
В случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в связи с решением государственного органа власти и управления, не направленным непосредственно на изъятие заложенного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка, на котором находятся заложенные дом или иные строения, сооружения или насаждения, убытки, причиненные залогодержателю, в результате этого решения, возмещаются залогодержателю в полном объеме этим государственным органом за счет средств, находящихся в его распоряжении. Споры о возмещении убытков разрешаются судом или арбитражным судом по заявлению залогодержателя.
Если в результате издания органом государственного управления или органом местного самоуправления и не соответствующего законодательству акта нарушаются права залогодержателя, такой акт признается недействительным судом или арбитражным судом по заявлению залогодержателя.
Заключение
Итак, возвратность кредита представляет собой основополагающее свойство кредитных отношений, отличающее их от других видов экономических отношений, и на практике находит свое выражение в определенном механизме. Этот механизм базируется с одной стороны, на экономических процессах, лежащих в основе возвратного движения кредита, с другой – на правовых отношениях кредитора и заемщика, вытекающих из их места в кредитной сделке.
Кредитная сделка предполагает возникновение обязательства ссудополучателя вернуть соответствующий долг. Конкретная практика показывает, что наличие обязательства (в разных формах) еще не означает гарантии и своевременного возврата.
Под формой обеспечения возвратности кредита следует понимать конкретный источник погашения имеющегося долга, юридическое оформление права кредитора на его использование, организацию контроля банка за достаточностью и приемлемостью данного источника.
Залог, как мы выяснили, является одной из самых распространенных форм обеспечения возвратности кредита. Центральное место а правовом содержании залогового механизма принадлежит определению права собственности, владения, распоряжения и пользования заложенным имуществом.
В России правовая основа залогового механизма определена Законом «О залоге», в соответствии с которым:
а) право собственности на заложенное имущество принадлежит заемщику;
б) владение заемщиком заложенным имуществом может быть непосредственное и опосредственное;
в) залог может сопровождаться правом пользования предметами залога в соответствии с его назначением;
Основными этапами реализации залогового механизма являются:
Ø выбор предметов и видов залога;
Ø осуществление оценки предметов залога;
Ø составление и исполнение договора о залоге;
Ø порядок обращения взыскания на залог.
Формой обеспечения возвратности кредита являются также гарантии и поручительства. В этом случае имущественную ответственность несет за заемщика, как правило, третье лицо.
В качестве субъекта гарантированного обязательства могут выступать финансово устойчивые предприятия или специальные учреждения, располагающие средствами; банки; реже – сами предприятия – заемщики.
Виды гарантий:
Ø обеспеченная;
Ø необеспеченная.
Применительно к юридическим лицам поручительство в отличие от гарантии оформляется письменным договором между банком и поручителем. В соответствии с ним последний обязуется гасить кредитору задолженность заемщика в течение определенного времени.
Уступка требования (цессия) – это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита.
Виды цессии:
Ø открытая (предполагает сообщение должнику об уступке требования);
Ø тихая (банк не сообщает третьему лицу об уступке требования).
Таким образом, кредиторы имеют в своем распоряжении самые различные способы обеспечения возврата выданных ссуд.
Какой способ следует применить на практике, зависит от самых разнообразных факторов, в том числе от:
Ø правовой обеспеченности возможности применения конкретных форм;
Ø наличия предшествующего опыта у кредитора в этой области;
Ø возможности привлечения квалифицированных юристов, специализирующихся на определенных формах обеспечения;
Ø реальных возможностей кредитора и заемщика и др.
Все законные способы обеспечения хороши, если они ведут к достижению конечной цели – погашению должником основной суммы кредита с процентами.
Список использованных источников
3. Инструкция ЦБ РФ О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам от 30 июня 1997г., № 62-а.
4. Регламент по работе с просроченной задолженностью заемщиков (юридических лиц) Сбербанка России от14 ноября 1997 г., №178-р.
5. Указание ЦБ о введении инструкции «О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам и об учете при налогообложении величины резерва на возможные потери по ссудам» от 25 декабря 1997 г. №101-У.
Лицензия на осуществление банковских операций выдается без ограничения срока ее действия, поэтому бенефициару достаточно взглянуть на подлинный экземпляр или нотариально удостоверенную копию лицензии и проверить по «Вестнику Банка России» историю этой лицензии и кредитной организации [20].
Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в Кодексе специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).
В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта лишь определить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено гаранту за пределами установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях, когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии, которые либо связаны с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Предусмотрено четыре основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378).
Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской гарантии (ст. 371) и ее возмездном характере в отношениях между гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369).
Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением исполнения обязательств. В этом ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.
Возможно появление большого количества коммерческих организаций, имеющих статус кредитных учреждений, которые будут профессионально заниматься деятельностью по выдаче банковских гарантий. Ведь такого рода деятельность, учитывая ее риск, может осуществляться за довольно высокое вознаграждение.
И с этой точки зрения необходимо обратить внимание на предоставление гаранту, уплатившему соответствующую сумму бенефициару, права предъявить принципалу регрессные требования. Право гаранта потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (п. 1 ст. 379) [16].
Банк принимает гарантии только от надежных, финансово устойчивых юридических и физических лиц. Поэтому он в предварительном порядке должен убедиться в их состоятельности как в финансовом плане, так и сточки зрения готовности выполнить свои обязательства при наступлении гарантийного случая. При этом необходим дифференцированный подход.
В рассматриваемом аспекте гарантии бывают двух видов: необеспеченные и обеспеченные. Первый вид означает, что гарантия (поручительство) данного лица принимается на основе доверия, поскольку связи с ним поддерживаются давно, а репутация у него безупречная. От всех остальных контрагентов необходимо требовать доказательств надежности и представления обеспечения. Они, в свою очередь, требуют индивидуального подхода: в отношении физических лиц можно воспользоваться данными об их имуществе и доходах. Методика определения платежеспособности предприятий банкам известна, есть свои известные методики определения финансового состояния банков, страховых компаний, фондов.
Если финансовое положение гаранта вызывает сомнения, банк должен потребовать обеспечения его гарантий залогом имущества. Что касается выяснения готовности гаранта выполнить при необходимости свое обязательство, то в этом плане практикуется использование двух средств: во-первых, сбор, по возможности, широкой и объективной информации о гаранте, во-вторых, предварительные встречи и беседы с ним, в ходе которых следует выяснить его условия и реальные намерения.
Необходимым требованием к гарантиям как средству обеспечения возврата кредитов является правильное оформление соответствующего документа (подписи, печати и т.д.). Ранее, в соответствии с Правилами кредитования производственных запасов и материальных затрат №1, утвержденными Госбанком СССР 30.10.87г., гарантийное обязательство оформлялось так называемым гарантийным письмом. В тексте этого письма предусматривалось, что гарант принимает на себя обязательство перед банком – заимодавцем отвечать за своевременный возврат кредита, полученного конкретным заемщиком. Единственным ограничением объема ответственности гаранта являлась только та предельная сумма гарантии, которую он специально указывал в своем обязательстве. Ранее банк-кредитор, получивший такое письмо, имел возможность списать со счета гаранта сумму выданного им кредита в безакцептном порядке в случае просрочки заемщика. Поскольку при оформлении гарантийного письма волю выражала только одна сторона – гарант, можно сделать вывод, что отношения гарантии устанавливались односторонним волеизъявлением гаранта.
Функция поручительства заключается в том, что оно создает для кредитора большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обеспеченному поручительством обязательству в случае неисполнения этого обязательства. Большая вероятность достигается благодаря тому, что при поручительстве ответственным перед кредитором становится наряду с должником еще и другое лицо – поручитель. Кроме того, могут иметь место обстоятельства, увеличивающие такую вероятность (например, большая платежеспособность поручителя по сравнению с должником) [17].
В качестве специального случая поручительства может рассматриваться вексельное поручительство (аваль).
Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредиторами должника (бенефициаром) и его поручителем. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным и консенсуальным, носит безотзывный характер. Поручитель не вправе без согласия кредитора односторонне отказаться от поручительства или изменить его условия.
Обязанность поручителя, отвечать за выполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность исполнить обязательство вместо неисправного должника. Как правило, поручитель не располагает такой возможностью, если только речь не идет о денежном обязательстве.
В случае неисполнения обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если иное не установлено договором поручительства. Поручитель отвечает в том же объеме, как и должник, в частности за уплату процентов, за возмещение убытков, за уплату неустойки, если иное не установлено договором. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором.
Солидарность не является признаком договора поручительства. В договоре может быть установлено, что поручитель несет субсидиарную (запасную) ответственность за должника. В таком случае до обращения с требованием к поручителю кредитор должен принять меры для получения долга от главного должника. Если условие о субсидиарной ответственности в договор не включено, поручительство отвечает солидарно с должником.
В самом определении договора предусмотрено возможность установления поручительства за исполнение должником обязательства либо полностью, либо в определенной части. Но поручительство не может предполагать ответственность за часть долга: это условие должно быть прямо выражено в договоре.
Если к поручителю предъявлен иск, он обязан привлечь должника к участию в деле есть обязанность не процессуальная, а материально-правовая. Она должна быть реализована в форме извещения должника поручителем. Поручитель не может считаться выполнившим эту обязанность, если он ограничился заявлением в суде соответствующего ходатайства, которое было отклонено. Поручитель должен привлечь должника к участию в деле во всех случаях предъявления иска кредитором.
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят все права кредитора по этому обязательству. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Это означает, что поручитель становится на место кредитора по главному обязательству. По сути дела, поручителю предоставляется право регресса и одновременно он наделяется некоторыми правами кредитора, как если бы он получил требование в порядке уступки.
4. Уступка требования (цессия) и передача права собственности
С целью ликвидации просроченной и безнадежной по взысканию задолженности по выданным межбанковским кредитам, эта задолженность может быть переоформлена в задолженность предприятий (банков), являющихся ссудозаемщиками банка-должника. Такая операция оформляется договором цессии (уступки требования), в котором подробно оговариваются условия зачета.
Цессия – это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита [17].
Договор о цессии дополняет кредитный договор, создавая правовую основу для обеспечения возвратности полученной клиентом банка ссуды. Договор о цессии предусматривает переход к банку права получения денежных средств по уступленному требованию. Стоимость уступленного требования должна быть достаточной, чтобы погасить ссудную задолженность. Банк имеет право воспользоваться поступившей выручкой, только для погашения выданного кредита и платы за него. Если по уступленному требованию поступает сумма денежных средств, превышающая задолженность по ссуде, то разница возвращается цеденту.
На практике используются два вида цессии: открытая и тихая.
Открытая цессия предполагает сообщение должнику (покупателю цедента) об уступке требования. В этом случае должник погашает свое обязательство банку, а не заемщику банка (цеденту).
При тихой цессии банк не сообщает третьему лицу об уступке требования, должник платит цеденту, а тот обязан передавать полученную сумму банку. Заемщики предпочитают тихую цессию, чтобы не подрывать свой авторитет. Но для банка тихая цессия связана с большим риском, так как, во-первых, средства по уступленным требованиям нередко поступают на счета заемщика, находящегося в других банках; во-вторых, заемщик имеет возможность уступать требование несколько раз; в-третьих, заемщик может уступать уже не существующие требования.
Кроме уступки индивидуальных требований банки могут использовать общую и глобальную цессию (широко применяется за рубежом). Общая цессия означает, что заемщик используется перед банком регулярно уступать требования по поставке товаров или оказанию услуг на определенную сумму. При этом право банка на получение денежных средств в погашение предоставленного кредита возникает не в момент заключения договора об общей цессии, а с момента передачи в банк требований или списка дебиторов. При глобальной цессии заемщик должен уступить банку существующие требования к конкретным клиентам и вновь возникающие в течение определенного периода. Этот вид уступки требований считается предпочтительным. В целях снижения риска при использовании такой формы обеспечения возвратности кредита банк настаивает произвести уступку требований на сумму значительно большую, чем величина выданного кредита. При общей и глобальной цессии максимальная сумма кредита составляет 20-40% от стоимости уступных требований.
Для того, чтобы движимое имущество могло быть в пользовании заемщика и в то же время служить гарантией возврата кредита, используется передача права собственности на него кредитору в обеспечение имеющегося долга.
В отличие от заклада при передаче права собственности кредитору в обеспечение долга движимое имущество клиента остается в его пользовании. Это происходит, когда передача ценностей кредитору невозможна и нецелесообразна и когда заемщик не может отказаться от использования объекта обеспечения ссуды. Заемщик в данном случае несет ответственность за сохранность оставшихся в его пользовании ценностей, не имеет права самостоятельного распоряжения ими. В качестве объектов обеспечения ссуд могут выступать как отдельные предметы (автомашина), так и группа предметов, находящихся на одном складе или цехе (товары, запасы материалов, полуфабрикаты).
Банк при заключении договора о передаче права собственности в обеспечение имеющегося долга должен удостовериться, что заемщик действительно является собственником конкретных ценностей.
Однако эта проверка не уменьшает большого риска, который сопровождает передачу права собственности.
Кредитор во многом зависит от честности заемщика, у которого находится объект обеспечения ссуды. В целях уменьшения риска банки осторожно подходят к определению размера обеспечения, в связи с чем максимальная сумма кредита составляет 20-50% их стоимости.
Предметом залога могут быть принадлежащие залогодателю права во владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требование), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права.
Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.
В договоре о залоге прав, не имеющих денежной оценки, стоимость предмета залога определяется по соглашению сторон.
В договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными статьей 10 настоящего Закона, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан:
Ø совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
Ø не совершать уступки заложенного права;
Ø не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшения его стоимости;
Ø принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств третьих лиц;
Ø сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.
При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодержатель вправе:
Ø независимо от наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства требовать в суде, арбитражном суде перевода на себя заложенного права, если залогодатель не исполнил обязанности, предусмотренные статьей 56 настоящего Закона;
Ø вступить в качестве третьего лица в дело, в котором рассматривается иск о заложенном праве;
Ø в случае неисполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных пунктом 4 статьи 56 настоящего Закона, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц.
Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.
При получении своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующую сумму в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.
В случае принятия Российской Федерацией или республикой в составе Российской Федерации законодательных актов, прекращающих залоговое право залогодателя на заложенное имущество, убытки, причиненные залогодержателю в результате принятия этих актов, возмещающих ему в полном объеме РФ или соответствующей республикой в составе РФ. Споры о возмещении убытков разрешаются судом.
В случаях прекращения права собственности на заложенное имущество или прекращения заложенных прав в связи с решением государственного органа власти и управления, не направленным непосредственно на изъятие заложенного имущества или заложенных прав, в том числе решением об изъятии земельного участка, на котором находятся заложенные дом или иные строения, сооружения или насаждения, убытки, причиненные залогодержателю, в результате этого решения, возмещаются залогодержателю в полном объеме этим государственным органом за счет средств, находящихся в его распоряжении. Споры о возмещении убытков разрешаются судом или арбитражным судом по заявлению залогодержателя.
Если в результате издания органом государственного управления или органом местного самоуправления и не соответствующего законодательству акта нарушаются права залогодержателя, такой акт признается недействительным судом или арбитражным судом по заявлению залогодержателя.
Заключение
Итак, возвратность кредита представляет собой основополагающее свойство кредитных отношений, отличающее их от других видов экономических отношений, и на практике находит свое выражение в определенном механизме. Этот механизм базируется с одной стороны, на экономических процессах, лежащих в основе возвратного движения кредита, с другой – на правовых отношениях кредитора и заемщика, вытекающих из их места в кредитной сделке.
Кредитная сделка предполагает возникновение обязательства ссудополучателя вернуть соответствующий долг. Конкретная практика показывает, что наличие обязательства (в разных формах) еще не означает гарантии и своевременного возврата.
Под формой обеспечения возвратности кредита следует понимать конкретный источник погашения имеющегося долга, юридическое оформление права кредитора на его использование, организацию контроля банка за достаточностью и приемлемостью данного источника.
Залог, как мы выяснили, является одной из самых распространенных форм обеспечения возвратности кредита. Центральное место а правовом содержании залогового механизма принадлежит определению права собственности, владения, распоряжения и пользования заложенным имуществом.
В России правовая основа залогового механизма определена Законом «О залоге», в соответствии с которым:
а) право собственности на заложенное имущество принадлежит заемщику;
б) владение заемщиком заложенным имуществом может быть непосредственное и опосредственное;
в) залог может сопровождаться правом пользования предметами залога в соответствии с его назначением;
Основными этапами реализации залогового механизма являются:
Ø выбор предметов и видов залога;
Ø осуществление оценки предметов залога;
Ø составление и исполнение договора о залоге;
Ø порядок обращения взыскания на залог.
Формой обеспечения возвратности кредита являются также гарантии и поручительства. В этом случае имущественную ответственность несет за заемщика, как правило, третье лицо.
В качестве субъекта гарантированного обязательства могут выступать финансово устойчивые предприятия или специальные учреждения, располагающие средствами; банки; реже – сами предприятия – заемщики.
Виды гарантий:
Ø обеспеченная;
Ø необеспеченная.
Применительно к юридическим лицам поручительство в отличие от гарантии оформляется письменным договором между банком и поручителем. В соответствии с ним последний обязуется гасить кредитору задолженность заемщика в течение определенного времени.
Уступка требования (цессия) – это документ заемщика (цедента), в котором он уступает свое требование (дебиторскую задолженность) кредитору (банку) в качестве обеспечения возврата кредита.
Виды цессии:
Ø открытая (предполагает сообщение должнику об уступке требования);
Ø тихая (банк не сообщает третьему лицу об уступке требования).
Таким образом, кредиторы имеют в своем распоряжении самые различные способы обеспечения возврата выданных ссуд.
Какой способ следует применить на практике, зависит от самых разнообразных факторов, в том числе от:
Ø правовой обеспеченности возможности применения конкретных форм;
Ø наличия предшествующего опыта у кредитора в этой области;
Ø возможности привлечения квалифицированных юристов, специализирующихся на определенных формах обеспечения;
Ø реальных возможностей кредитора и заемщика и др.
Все законные способы обеспечения хороши, если они ведут к достижению конечной цели – погашению должником основной суммы кредита с процентами.
Список использованных источников
Нормативно-правовые акты
- Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая. – М: Юристъ, 1998.
3. Инструкция ЦБ РФ О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам от 30 июня 1997г., № 62-а.
4. Регламент по работе с просроченной задолженностью заемщиков (юридических лиц) Сбербанка России от14 ноября 1997 г., №178-р.
5. Указание ЦБ о введении инструкции «О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам и об учете при налогообложении величины резерва на возможные потери по ссудам» от 25 декабря 1997 г. №101-У.
- Федеральный Закон РСФСР «О банках и банковской деятельности в РСФСР» от 3 февраля 1996 г., № 17-ФЗ.
- Закон Российской Федерации от 29 мая 1992 г. «О залоге» // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации 11 июня 1992 г., № 23, ст. 1239.
- Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998 г., № 29, ст. 3400.
Учебники и учебные пособия
- Адибеков М.Г. Кредитные операции: классификация, порядок привлечения и учет. – М.: АО «Консалтбанкир», 1995.
- Ачкасов А.И. Активные операции коммерческих банков. – М.: АО «Консалтбанкир», 1994.
- Банки и банковские операции. Учебник для вузов / Под редакцией Е.Ф. Жуковой. – М.: Банки и биржи ЮНИТИ, 1997.
- Банковское дело / Под ред. Колесникова В.И., Кроливецкой Л.П. – М.: Финансы и статистика, 1996.
- Банковское дело / Под ред. Лаврушкина О.И. – М.: РОСТО, 1992.
- Банковское дело. Учебник / Под ред. Бабичевой Ю.А. – М.: Экономика., 1994.
- Гражданское право. Часть I. Учебник. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. – М.: ТЕИС, 1996
- Комментарий к части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации для предпринимателей // Под общей ред. Карповича В.Д. – М.: Правовая культура, 1996.
- Островская О.М. Банковское дело: Толковый словарь. – М.: Гелиос АРВ, 1999.
- Финансы. Денежное обращение. Кредит / Под ред. Дробозиной Л.А. – М: ЮНИТИ, 1997.
- Финансы: Учебник / Под ред. С.И. Лушина, В.А. Слепова. – М.: РЭА, 2000.
Периодические издания
- Аванесова Г. О банковской гарантии. //Хозяйство и право – 1997. – №7.
- Виноградов В.В. Возможности кредитования и инвестирования в современных условиях. // Деньги и кредит. – 1995. – № 8.
- Корнева М. Кредитные риски. Можно ли ими управлять. // Банковское дело в Москве. – 1997. – № 6 (30).
- Опушко Л. Почему банки не кредитуют и не инвестируют? // Экономика и жизнь. – 1996. – № 45.
- Свириденко О. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском кредитовании. // Хозяйство и право. – 1998. – №7.
- Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. – 1996. – №5.
- Чиркова М. Оценка залога как способа обеспечения возвратности кредита. //Хозяйство и пpаво. – 1998. – №6.
