Разграничение (прежде всего нормативное) между воздухом и пространством имеет принципиальное значение в современных условиях, особенно при выработке понятия «воздушное пространство». И если еще в первой половине XX века смешение понятий «атмосфера» и «воздушное пространство» считалось нормой для юридической науки, а утверждения, согласно которым воздушное пространство не знает естественных рубежей, оно бесконечно в высоту, обсуждались и признавались в научных кругах, то начало эпохи покорения космического пространства сделало их несостоятельными.
С наступление космической эры во внутреннем и международном воздушном праве встал вопрос об определении горизонтальных и вертикальных пределов воздушного пространства. Правовым поводом тому послужило принятие 27 января 1967 года Договора о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела (далее – Договор по космосу), положившего начало развитию новой подотрасли – международное космическое право. Этот договор ограничивает возможности применения и толкования ряда статей другого не менее значимого документа – Конвенции о международной гражданской авиации от 7 декабря 1944 года (далее – Чикагская конвенция), которая до этого была единственным правовым регулятором деятельности в надземном (воздушном) пространстве.
В частности статьей 2 Договора по космосу предусматривается, что космическое пространство, включая Луну и другие небесные тела, не подлежит национальному присвоению ни путем провозглашения на них суверенитета, ни путем использования или оккупации, ни любыми другими средствами. В тоже время статьи 1 и 2 Чикагской конвенции устанавливают, что каждое государство обладает полным и исключительным суверенитетом над воздушным пространством над своей территорией, где под территорией государства понимают сухопутные и прилегающие к ним территориальные воды, находящиеся под суверенитетом, сюзеренитетом, протекторатом или мандатом данного государства. В итоге международное право получило коллизию, устранение которой возможно лишь тогда, когда однозначно и четко будет закреплена плоскость, разграничивающая космическое и воздушное пространство.
Многочисленные исследования, посвященные проблеме определения высотного предела государственного суверенитета, которые предпринимались за долго до начала космической эры, непосредственно не были связаны с определением понятия «воздушное пространство», поскольку в то время требовалось определить именно верхний предел государственного суверенитета, выше которого, как явствует из многочисленных концепций, допускалось существование «свободного» воздушного пространства. В настоящее время имеет место своеобразная перестановка элементов проблемы, но уже в отношении космического пространства. Так вопреки положениям Договора по космосу, запрещающего национальное присвоение космического пространства и любой его части, в 1976 году группа экваториальных стран заявила требования о распространении своего суверенитета на геостационарную орбиту. Однако при всей сложности определения понятия «воздушное пространство», очевидно, невозможно его распространение до уровня геостационарной орбиты. В данном случае предпринимаются попытки расширения государственного суверенитета за пределы воздушного пространства. В свете норм космического права такие попытки во многом объясняются отсутствием нормативных определений таких терминов, как «воздушное пространство» и «космическое пространство», которые при этом активно используются в международных договорах и национальном законодательстве.
В этих условиях возрастает важность задачи, которая стоит перед юридической наукой – установление правового содержания понятия «воздушное пространство» с точки зрения разграничения действия норм воздушного и космического права и определения верхней границы распространения суверенной власти государств (хотя и то и другое может и не совпадать). Естественнонаучный подход при этом может быть использован, но только в случае международной договоренности о «привязке» указанного правового содержания к естественным, физическим границам атмосферного воздуха.
Очевидно, это также был бы нормативный поход, поскольку «естественной» зависимости между высотными пределами государственного суверенитета и верхней границы воздушного пространства в действительности не существует. Можно добиться всеобщего признания верхней границы атмосферы (или так называемого «действительного» воздушного пространства), но ничего не препятствует государствам устанавливать свой суверенитет ниже этого рубежа (ситуация аналогична и в отношении предельной 12-мильной ширины территориальных вод). В таком случае возникло бы некое промежуточное воздушное пространство между суверенным воздушным пространством государства и космическим пространством.
Изложенное позволяет утверждать, что проблема определения понятия «воздушное пространство» в нормативном отношении распадается на две части. Во-первых, это определение границы между воздушным и космическим пространством, что должно служить целям четкого разграничения сферы действия норм воздушного и космического права. Во-вторых, это определение верхнего предела государственного суверенитета, который может быть признан несколько ниже, но ни в коем случае не выше нормативной границы между воздушным и космическим пространством. Причем решение этой проблемы должно осуществляться строго в предложенной хронологии.
Необходим четкий нормативный подход для разграничения двух пространственных сфер – воздушной и космической, поскольку режимы их использования основаны на противоположных друг другу принципах – суверенитета в воздушном пространстве над государственной территорией и открытости или свободы исследования и использования всеми государствами космического пространства.
В настоящее время доктрины и позиции государств по этому вопросу разделились в основном на две основные группы: одна в пользу «пространственного» подхода, другая – «функционального». Представители пространственного подхода предлагают ввести строгое деление пространства на космическое и воздушное, с разным статусом и режимом, и соответственно деятельность, осуществляемая в этих двух зонах, будет строиться по принципу ratione loci. Сторонники функционального подхода полагают, что не имеет смысла делить пространство на две части, а будет достаточно того, чтобы деятельность по использованию воздушного и космического пространства регулировалась в зависимости от ее характера или функции и основывалась на принципе ratione materiaes.
Представители «пространственной» школы предлагали многочисленные методы для разделения пространства, которые основывались на физических и политико-юридических критериях. К физическим можно отнести: критерии, основанные на совпадении границы воздушного суверенитета с границей атмосферного слоя воздуха; естественном разделении атмосферы на слои (тропосфера, стратосфера, мезосфера и ионосфера); максимальной высоте, которую могло достичь воздушное судно (около 35 км); на теории «линии Вон Кармана», устанавливающей высоту оптимальных аэродинамических качеств двигателей воздушного судна (около 83 км); постоянном нижнем перигее орбиты спутника (около 100 км), силе земной гравитации. Юридико-политические критерии основаны на: способности государства обеспечивать свою безопасность и защиту (зависимость от военных, экономических и иных возможностей); введении промежуточной нейтральной зоны между воздушным и космическим пространством.
Функционалисты, в свою очередь, базировали свою позицию на нецелесообразности проведения водораздела между воздушным пространством и космосом и выступали за их единый (унифицированный) правовой режим. Некоторые из них прямо утверждали, что принцип суверенитета потерял свое прикладное значение: развитие техники и наращивание деятельности человека в этих средах бросает вызов этому «архаическому» принципу. Были также аргументы, в пользу того, что для целей космической деятельности воздушное и космическое пространства представляет единую неделимую среду, поэтому водораздел между ними излишен.
С точки зрения функционалистов, государственный суверенитет должен в этой связи приобрести чисто функциональный характер и быть сведенным к функции контроля за воздушной навигацией. По их мнению, это в наибольшей степени отвечало бы потребности в свободе воздушной навигации и космической деятельности. Последнее логически вытекает из комплексной взаимозависимости государств в современном мире.
Другими словами, функциональность суверенитета сводится лишь к возможности государства в необходимых случаях применить меры защитного характера в отношении субъектов других государств, осуществляющих свою деятельность в воздушном и космическом пространстве над его территорией.
Несмотря на многочисленные попытки и методы, предложенные для урегулирования вопроса верхнего предела воздушного пространства, по-прежнему он остается открытым.
В результате в таком же состоянии остаются проблемы, связанные с запуском государствами космических объектов.
Необходимо признать, что в нынешних условиях по различным политическим и юридическим соображениям предлагаемые до сих пор двумя правовыми течениями варианты делимитации воздушного и космического пространства на практике вряд ли осуществимы. Они могут лишь приниматься во внимание при разрешении возникающих в процессе соответствующей деятельности проблем и применяться de lege ferenda. В настоящее время наиболее оптимальным и приемлемым, по мнению А.Н. Сапрыкина, остается предложение юридического подкомитета Комитета ООН по мирному использованию космоса, которое получило в 1976 году наиболее широкую поддержку государств. Оно предусматривает установление высоты нижнего предела границы космического пространства 100–110 км над уровнем моря. По крайней мере, была достигнута договоренность о том, что если возникнет необходимость подписания специального договора по этому вопросу, то граница между воздушным и космическим пространством будет закреплена именно на этом высотном пределе.
Решение проблемы нормативного определения границы между воздушным и космическим пространством, по мнению автора, кроется в существе обозначенных ранее документов – Договора по космосу и Чикагской конвенции. Так Договор по космосу является первым международным соглашением, в котором термин «космическое пространство» получает если не определение, то уточнение того, что в него входит (само космическое пространство, Луна и другие небесные тела). Кроме того, термин «космическое пространство», употребляемый в нем и других договорах, регулирующих деятельность государств в космосе, следует понимать как пространство, в котором действует иной правовой режим, чем в земном (условно) воздушном пространстве. Нормативная составляющая, основанная на регулировании определенного вида деятельности, пространственного действия конкретной группы принципов и норм международного права, здесь очевидна.
В этой связи особый правовой интерес представляет толкование понятия «воздушное пространство», которое дал Секретариат Международной организации гражданской авиации (далее – ИКАО) в 1970 году: "…Международная организация гражданской авиации… занимается вопросом государственного суверенитета в воздушном пространстве лишь в связи с использованием воздушных летательных аппаратов. Правительства, участвующие в конвенции, должны обязательно принимать во внимание факторы, не относящиеся к авиации…, например спутники связи всемирную службу погоды, военные и политические факторы… с точки зрения авиации воздушное пространство, это только то воздушное пространство, в котором воздушный летательный аппарат, как таковой может быть использован… максимальная высота, то есть расстояние от поверхности Земли, на которой механизм может поддерживаться в результате действия аэродинамических сил, равна по современным оценкам, приблизительно 35 км; однако технические изменения по видимому позволят воздушному летательному аппарату, как таковому летать, то есть поддерживаться в результате действия аэродинамических сил, даже на большей высоте».
Вместе с тем такой подход, по мнению профессора Ю.Н. Малеева призван определить лишь навигационное пространство как сферу деятельности авиации, поскольку в своем заявлении Секретариат ИКАО, предлагая указанное определение, подчеркивал, что при выработке общего понятия «воздушное пространство» необходимо учитывать военные и политические факторы.
Действительно высотные пределы нормативного воздушного пространства не должны ограничиваться только навигационными характеристиками современной, стремительно развивающейся авиационной техники, и «высотный потолок» в 35 км – далеко не предел.
В свою очередь А.Н. Верещагин предлагает иное решение данной проблемы. Наряду с естественнонаучным определением понятия «воздушное пространство», по которому последнее представляет собой газообразную оболочку, окружающую землю и неотделимую от нее, он предлагает и нормативное толкование понятия «воздушное пространство». По его мнению, в этом случае следует говорить о пространстве, которое находится в состоянии относительного покоя и неподвижности по отношению к лежащему под ним государству.
Разделяя заявленное мнение профессора Ю.Н. Малеева и отчасти соглашаясь с позицией Секретариата ИКАО автор все-таки считает, что не стоит абсолютизировать те условия, которые так или иначе могут повлиять на нормативную составляющую понятия «воздушное пространство». Эти условия нестабильны: большинство из них носит временный характер, многие латентны или же пока не существуют, поэтому ставить только в зависимость от них содержание понятия «воздушное пространство» представляется неверным. Примером тому может служить действующая международная практика, в которой до сих пор, в силу существования различных факторов, учесть которые одновременно невозможно, это понятие не выработано и не закреплено. Представляется, что в основу определения понятия «воздушное пространство», прежде всего, должны быть заложены конкретные высотные критерии, удовлетворяющие, учитывающие или «поглощающие» навигационные, военные, политические, экономические и другие условия.
Отсутствие нормативно закрепленного определения понятия «воздушное пространство» и безрезультатность всяких действий в этом направлении обусловлена множеством причин. К их числу принято относить, во-первых, нежелание многих ученых и юристов проводить четкое различие между пространством, как таковым (идеальной бесконечной протяженностью), «действительным» воздушным пространством (атмосферой Земли) и нормативным воздушным пространством, границы, правовое положение (статус) и правовой режим которого обусловлены действием соответствующих норм международного и внутреннего права. Каждое из этих понятий существует и развивается в плоскости своей самостоятельной науки: философия, естествознание (физика, география, метеорология) и юриспруденция – соответственно. Каждое описывается и исследуется при помощи методов свойственных только данной науке.
Так пространство, как идеальная бесконечная протяженность является неотъемлемым атрибутом материи. Соглашаясь с Л. Феербахом, утверждавшим, что «пространство и время составляют формы бытия всего сущего» В.И. Ленин особо подчеркивал неразрывную связь пространства с движением материи: «В мире нет ничего кроме движущейся материи, и движущаяся материя не может двигаться иначе, как в пространстве и во времени». Воспоминание о какой-либо вещи, существовавшей в мире до его предполагаемого уничтожения или представление о ней в нашем воображении, памятуя о том, что она имеет бытие вне нашего сознания, дает нам то, что называют пространством. Пространство есть воображаемый образ существующей вне нас вещи, поскольку она просто существует, то есть, поскольку мы не имеем в виду другой акциденции, кроме бытия вещи, вне представляющего сознания.
Иначе понятие «пространство» описывают современники. «Пространство включает в себя как собственно физическое пространство (территорию), так и его географическое поле (географические взаимосвязи). Если физическое пространство может характеризоваться дискретностью (прерывистостью), то географическому полю свойственна континуальность (непрерывность)».
Вопрос о пределах «действительного» воздушного пространства сам по себе является предметом научных споров. Однако даже в случае отсутствия таких споров использование исключительно естественнонаучных данных о верхней границе атмосферы только усложняет правовое решение проблемы. В самом деле, в свете космической деятельности, может ли служить критерием такая, к примеру, верхняя граница атмосферы (геокорона), как 22 тыс. км, где наблюдаются разряженные частицы газов, с большой скоростью уходящие в межпланетное пространство? Выработка ученными таких понятий, как гомосфера (80–100 км), гетеросфера (свыше 100 км, где составные части атмосферы находятся в атомарном состоянии), земное космическое пространство (слои тропосферы выше тропопаузы, то есть от 10–15 км над поверхностью Земли и удалением от Земли на 950 тыс. км) и другие, пока мало способствовала прогрессу в правовом подходе к определению понятия «воздушное пространство».
Представленные научные рассуждения усложняют процессы сравнения, понимания и увязывания результатов исследований, это мешает выработке четких разграничительных критериев.
Во-вторых, неверны сами методы, при помощи которых пытаются выстроить правовые конструкции. Абсурдно искать нормативное содержание понятия «воздушное пространство» исключительно в данных естественных наук. Уже говорилось, что только навигационные, метеорологические и прочие подобные параметры не могут быть положены в основу того, что в праве будут именовать воздушным пространством.
В-третьих, политические амбиции ряда государств направлены на умышленное создание условий, при которых в праве будет отсутствовать определение термина «воздушное пространство», в виду очевидной опасности, что в законодательстве других государств это определение будет отличаться по самому существенному элементу – высотной границе воздушного пространства и соответственно – высотному пределу государственного суверенитета с потенциально возможным решением этого вопроса на самых неожиданных (больших) высотах. Данная проблема носит сугубо технический характер, поскольку высотный предел воздушного пространства, а следовательно, и высотный предел государственного суверенитета (во внутреннем праве чаще всего границы этих пространств стараются отождествить) определяется исходя из возможностей государства обеспечивать его защиту, не допускать бесконтрольность использования другими государствами. Технические возможности, как показывает история авиации, в своем развитии бесконечны: достаточно объявить четкую величину «воздушного потолка», и сразу же начнется работа по созданию воздушного аппарата способного, сохраняя аэродинамические свойства, действовать за его пределами. Возникнет необходимость вновь «поднимать планку», начнется своеобразная «гонка», способная нарушить стабильность.
В-четвертых, и об этом уже упоминалось, нормативное определение понятия «воздушное пространство» зависит от множества различных факторов. Эти факторы весьма подвижны, подвержены ротации, поэтому попытка четко определить обозначенный термин заведомо обречена, так как через какое-то время, изменившиеся факторы сделают предложенное определение неактуальным. Несмотря на то, что споры относительно юридической природы воздушного пространства продолжаются, в доктрине международного права и дипломатической практике сложился подход, согласно которому используемое пространство над сушей и водами государства, является частью территории такого государства.
В этой связи, по мнению автора, отсутствие нормативного определения понятия «воздушное пространство» не проясняет обстановку, но и не ухудшает ее.
Свой вариант решения проблемы по выработке правовой сущности понятия «воздушное пространство» предлагает профессор Ю.Н. Малеев.
Он призывает использовать произвольный подход, который учитывает два главных критерия. Первый состоит в том, что с естественнонаучных позиций «воздушное пространство» – это пространство, занимаемое атмосферным воздухом (или «действительное» воздушное пространство). Второй критерий должен базироваться на интересах государств в области защиты их суверенитета, регулирования деятельности в атмосфере, а также разграничения сферы действия норм воздушного и космического права.
С учетом действия сложившейся обычно-правовой нормы о нижней границе космического пространства на высоте 100–110 км профессор приводит следующее определение правового содержания понятия «воздушное пространство»: определяемая нормами международного права вертикальная протяженность от поверхности Земли (уровня Мирового океана) до границ с космическим пространством на высоте 100–110 км. В этих пределах суверенное воздушное пространство может быть определено как расположенная вверх по вертикали от государственных границ пространственная протяженность, не превышающая границы между воздушным и космическим пространством на высоте 100–110 км от уровня Мирового океана. В свою очередь открытое воздушное пространство следует определять как находящуюся за пределами суверенного воздушного пространства пространственную протяженность от уровня Мирового океана до границы с космическим пространством.
На сегодняшний день, по мнению автора, такой подход в определении понятия «воздушное пространство» является наиболее приемлемым, отвечающим в целом всем требованиям естественных и правовых наук. Вместе с тем необходимо высказать ряд сомнений относительно некоторых частностей предложенных определений.
Норма права (национального или международного) является действенной (рабочей) только тогда, когда ее положения гарантированно будут выполняться, т.е. когда создан и действует механизм правового регулирования. В контексте разграничения космического и воздушного пространств предложенное определение «воздушного пространства», как общей категории, безупречно. Космические корабли не смогут летать ниже, а воздушные суда – выше обозначенных высот, физические закономерности нарушить невозможно. Однако, когда речь заходит о «воздушном пространстве», как составной части территории конкретного государства, такое определение становится весьма спорным. Вот лишь некоторые вопросы которые, возможно, возникнут, если такое понятие будет закреплено: как определять пределы суверенного воздушного пространства тех государств, которые расположены на возвышенностях или территория которых является рельефно-разнообразной; что из себя должна представлять горизонтальная граница верхнего предела государства – сферу или плоскость, и как это соотнести с различными по протяженности государствами; должна ли соответствовать площадь верхнего предела государства площади наземной и надводной или же в силу шарообразности Земли она должна быть пропорционально больше. И эти вопросы ждут своих ответов.
Между тем, сказанное не отменяет необходимость исследования правового статуса суверенного воздушного пространства, как важнейшей части государственной территории.

2. Правовой статус воздушного пространства Российской Федерации
Правовое положение воздушного пространства, как части государственной территории, а также как территории общего пользования получило свое фундаментальное исследование в праве с позиции его правового статуса. Вместе с тем некоторые юридические реалии в рамках современного миропорядка заставляют по-новому оценивать сложившиеся теоретические подходы в данной области.
Общепризнанным считается, что воздушное пространство, расположенное над сухопутной и водной территорией государства, является территорией последнего. Однако международная и национальная правовая практика в этом вопросе существенно расходятся. Как уже отмечалось в соответствии с Чикагской конвенцией, под территорией государства понимаются «сухопутные территории и прилегающие к ним территориальные воды, находящиеся под суверенитетом, сюзеренитетом, протекторатом или мандатом данного государства.» Воздушное пространство в этот перечень не вошло, а, следовательно, оно не квалифицируется как территория, хотя признается наличие полного и исключительного суверенитета над ним у конкретных государств.
Одновременно с этим во многих конституциях, а также в двусторонних соглашениях и национальном законодательстве ряда государств воздушное пространство рассматривается именно как элемент (часть) государственной территории. В частности в статье 2 Конституции Эстонской Республики, указывается, что территория, территориальные воды и воздушное пространство Эстонского государства – единое и неделимое целое. В статье 67 Конституции Российской Федерации закрепляется, что в состав территории Российской Федерации, в том числе включено и воздушное пространство.
Кроме того практика двусторонних отношений между государствами в области воздушного пространства указывает на то, что в отношении последнего в международных соглашениях используют следующую формулу: «Применительно к целям настоящего соглашения нижеследующие термины будут означать:… «территория» – сухопутное и водное пространство, прилегающие к нему территориальные воды и воздушное пространство над ними, находящиеся под суверенитетом договаривающихся сторон».
Глубокая научно-правовая проработка существа суверенного воздушного пространства и вопросов его использования, составляющая основу современного международного воздушного права, в тоже время не снимает множественности подходов к пониманию суверенитета и исключительности прав на использование воздушного пространства. Применительно к данной проблеме в науке можно встретить различные точки зрения и теории. Все их можно свести к следующему: полная отмена суверенитета государства на его воздушным пространством (в частности Нис (Nys) утверждал, что воздушные границы не могут быть осязаемы, поэтому на воздушное пространство должен распространяться режим свободы полетов по аналогии со свободой судоходства в морском праве); частичная отмена суверенитета в отношении некоторых видов деятельности в воздушном пространстве (Фошиль (Fauchille) допускал некоторое ограничение свободы воздушного пространства, главным образом мотивируя это созданием запретных зон, простирающихся до определенной высоты, например, до высоты Эйфелевой башни – 300 м)
и распространение полного суверенитета государства на свое воздушное пространство (Хазелтайн (Hazeltine) и Вестлэйк (Westlake) напротив отрицали аналогию с морским правом, полагая, что воздушное пространство имеет более жизненно важный характер для государства, чем прилегающий к его берегам участок морского пространства).
Нормы международного публичного права, касающиеся права полетов воздушных судов, иначе говоря, нормы, определяющие взаимные права государств в отношении использования воздушного пространства для полета воздушных судов, в настоящее время представляют собой почти полностью право договорное. Поскольку в праве не существовало
(и не существует) четких критериев и норм, регламентирующих суверенные права на воздушное пространство, что тормозит общую международную практику, представляется уместным тезисно рассмотреть теории, характеризующие возможные варианты развития правовой практики в этой области.
Теория «полного суверенитета». В ней обосновывается незыблемое право каждого государства осуществлять абсолютный и неограниченный суверенитет над воздушным пространством, находящимся над принадлежащей ему территорией и территориальными водами. Отсюда вытекает, что ни одно государство не пользуется какими-либо правами в отношении воздушного пространства над территорией другого государства. Теория эта обосновывалась аналогией с частно-вещным правом собственности некоторых государств. В дальнейшем она была условно разделена на два самостоятельных направления.
Первое из них – так называемая «теория компетенции», развитая в работах ряда западных юристов, прежде всего Г. Кельзена. Суть ее состоит в том, что под территорией понимается сфера валидатарности национального юридического порядка или, иначе, «пространство, в пределах которого, согласно общему международному праву, органы, определенные национальным юридическим порядком, уполномочены осуществлять этот порядок». Г. Кельзен признает наличие территории в узком смысле «в пределах так называемых границ государства», и эта часть его концепции укладывается в рамки теории «полного суверенитета». Но другая часть его концепции основывается на существовании государственной территории в широком смысле, как некоего абстрактного пространства, границы которого определяются пределом действия «твердо установленного» национального правопорядка. Земля, ее недра, воды, воздух данного государства в узком смысле перестают быть критерием для определения границ государственной территории. Такой подход, как справедливо отмечает Б.М. Клименко, открывает путь к территориальным захватам, исчезает вопрос о национальной принадлежности территории, принцип самоопределения при территориальных изменениях не учитывается, постулируется принцип эффективности, отвергаемый современным международным правом.
В этой связи уместно напомнить высказывание Бисмарка, который при блокаде Парижа в 1870–1871 годах заявил, что воздушное пространство над землей, оккупированной немецкими войсками, – часть немецкой территории.
Кроме того, «теория компетенции» несколько своеобразно проявляется в вопросах собственно воздушного права. Так, Турция до конференции в Монтре 1936 года претендовала на суверенитет над воздушным пространством частей Средиземного и Черного морей.
Второе направление теории «полного суверенитета» – так называемая «объектная теория». Согласно этой теории (возможно, самой старейшей) государство, являющееся публично-правовым единством, обладает публично-вещным правом собственности на принадлежащую ему землю (т.е. земля и является таким объектом собственности, и, соответственно, территорией государства). При этом право государства на землю превалирует над правами частных собственников.
Еще в советской юридической литературе была представлена критика объектной теории. В частности, Ю.Г. Барсегов отмечал, что эта теория игнорируя пространственные функции территории: национальный суверенитет и национальную принадлежность территории, обосновывает частноправовые формы ее приобретения. При этом он подчеркивал недопустимость отождествления земли государства и территории. С этой принципиальной позиции он обоснованно утверждал, что территория государства не может составлять объект его собственности. Аналогичную точку зрения в данном вопросе высказывал и Н.А. Ушаков. Действительно, только земля (воды, недра и пр.), то есть материальная субстанция, может быть реальным объектом либо частноправовой, либо публично-правовой (государственной) собственности.
В межгосударственных отношениях имеют место случаи приобретения, уступки, продажи, аренды государственной «территории».
В действительности же подобные варианты распоряжения распространяются только в отношении земли (воды), и передающее государство, в случае необходимости, само решает проблемы (если они возникают) с правами частных собственников на землю. Территория государства не продается, не уступается, она может только пространственно увеличиваться или уменьшаться в зависимости от размера соответствующего передаваемого (переходящего) земельного участка.
Уязвимость объектной теории становится особенно очевидной, когда предметом рассмотрения становится такой вид государственной территории, как воздушное пространство, которое с точки зрения объекта собственности (частноправового или публично-правового) не может находиться в том же положении, что и земля.
С землей как материальным объектом можно сравнивать только материальный объект, а именно воздух, атмосферу, но не воздушное пространство. Исторически сложилось так, что эти понятия нередко смешивались, а отсутствие вплоть до XX века реальных интересов государств в воздушном пространстве лишало практического смысла дискуссию о том, чем владеет земельный собственник или государство в воздушном пространстве – воздухом или надземным пространством.
«Объектом» же суверенного властвования, по мнению Ю.Н. Малеева, является пространство, находящееся над сухопутной и водной поверхностью государства. Именно оно и составляет часть собственно территории государства. Именно в этом смысле в законодательстве ряда стран (в том числе в Конституции Российской Федерации, Воздушном кодексе России и пр.) и в двусторонних международных договорах под территорией понимается пространство («воздушное»), а не сам воздух. М.А. Лебедев разделяя обозначенную позицию, вместе с тем считает, что в международном праве государственная территория может рассматриваться не только как пространство осуществления государственной власти, но и как особый вид материального достояния территориального суверена.
По мнению автора, рассматривать воздушное пространство, как объект материального достояния государства не совсем корректно, поскольку само по себе пространство (особенно воздушное) есть категория абстрактная (философская), которая, условно говоря, играет роль «точки отсчета» для реально существующих материальных объектов наполняющих его.
Несмотря на однозначное установление практики государств на «территоризацию» воздушного пространства, в современной науке международного права можно найти немало сторонников обратного подхода – отрицающего включение воздушного пространства в состав государственной территории, поддерживающих теорию «свободы воздуха». Она гласит, что воздушное пространство над государственной территорией доступно в равной степени для всех, оно является общим достоянием и должно использоваться всеми государствами наравне и в мирных целях. Предполагалось, что теория эта частично основана на аналогии с теорией свободы морей. Но аналогия эта неполна и может ввести в заблуждение, так как международное право признает, что суверенитет государств распространяется на определенную (или, вернее, неопределенную) часть моря, прилегающую к их берегам и известную под названием «территориальных вод». Против теории «свободы воздуха» выдвинуто было много других возражений, но представляется бесцельным обсуждать их здесь. Теория эта всегда признавала ограничение, согласно которому государство вправе принимать меры для обеспечения собственной безопасности.
Теория «территориального воздуха» или «доступного для воздухоплавания воздушного пространства». Эта теория, подобно предыдущей, основана на предполагаемой аналогии с международным морским правом. Она заключается в том, что каждое государство обладает абсолютным суверенитетом над воздушным пространством вплоть до определенной (вернее, неопределенной) высоты. Выше этого предела воздушное пространство доступно в одинаковой мере для всех. Государственное право Соединенных Штатов благожелательно восприняло положения этой теории, и в настоящее время они воплощены в федеральном законодательстве. Еще ранее они были выдвинуты в Перу. Кроме того, склонность к такой точке зрения проявляется и в соглашениях между США и Великобританией, заключенных до Чикагской конвенции.
Теория «безвредного пролета». Теория эта также основывалась на аналогии с морским правом и состояла в том, что каждому государству принадлежит полный суверенитет над воздушным пространством над его территорией, так же как и над прилегающими к его берегам территориальными водами. Этот суверенитет допускает общее право безвредного пролета для гражданской авиации всех государств.
Все приведенные выше теории в большей степени являются академическими. Ни одна из них не была испытана во всеобщей международной практике или признана каким-либо международным трибуналом. Юристы-международники разошлись между собой в оценке различных теорий, но теория полного суверенитета была принята огромным большинством государств, и нашла свое воплощение в различных конвенциях и в большей части договоров, заключенных между государствами. Поэтому следует считать, что во всех могущих возникнуть случаях, когда вопрос о государственном суверенитете над воздушным пространством не урегулирован конвенцией или договором, должна применяться теория полного суверенитета. Примечательное исключение представляют собой в этом отношении соглашения, заключенные между 1931 и 1940 гг. членами Британского Содружества Наций и Британской Империи с США. В них опущены декларации о суверенитете над воздушным пространством, хотя признание его явно вытекает из смысла договоров.
Важнейшим аргументом, подтверждающим востребованность и обоснованность обозначенной позиции можно считать мнение Комитета ООН по космосу, которое не утратило своей актуальности.
На основании резолюции 2222 (XXI) Генеральной Ассамблеи ООН от 19 декабря 1966 г. Советский Союз 22 июня 1979 г. официально внес рабочий документ под названием: «Проект основных положений резолюции Генеральной Ассамблеи ООН по вопросу разграничения воздушного и космического пространства и правового статуса части космического пространства, в которой проходят орбиты геостационарных спутников». Этот документ, в частности, предусматривал:
«1) Надземное пространство выше 100–110 км над уровнем океана является космическим пространством.
2) Граница между воздушным и космическим пространством подлежит согласованию между государствами и последующему договорному закреплению на высоте, не превышающей 100–110 км над уровнем океана.
3) За космическими объектами одних государств сохраняется право пролета над территориями других государств на высотах ниже 100–110 км над уровнем океана для выхода на орбиту и возвращения на Землю, на территорию запускающего государства.
4) Часть космического пространства, в которой проходят орбиты геостационарных спутников, неотъемлема от космического, пространства в целом, и на нее распространяются все соответствующие положения Договора о принципах деятельности государств по исследованию и использованию космического пространства, включая Луну и другие небесные тела, 1967 г., в том числе положение о том, что космическое пространство не подлежит национальному присвоению каким бы то ни было способом.» Данный подход получил наибольшее признание в международной практике.
Не меньшую значимость при определении пределов распространения суверенитета государства в воздушном пространстве имеют и его горизонтальные пределы.
В том, что касается государств, не имеющих выхода к морским просторам, как общее правило, их суверенное воздушное пространство заканчивается там, где заканчиваются сухопутные границы. Такое положение, по мнению диссертанта, аксиоматично и не требует дополнительной аргументации. Разделение воздушного пространства соседних государств вертикальной линией, имеющей в проекции контур (периметр) государственной границы и уходящей вверх перпендикулярно земной поверхности, было закреплено в ряде послевоенных двусторонних договорах о делимитации государственной границы.
Однако на практике после делимитации воздушной границы (в силу невозможности ее демаркировать) были случаи непроизвольного нарушения воздушного пространства того или иного государства. Это послужило основанием для родившегося в свое время предложения ввести между двумя смежными государствами в функциональных целях своего рода «буферную зону» («зону терпимости,» «прилежащую зону»). Эти зоны варьируются по своим размерам от 100 до 300 км и предназначены для предварительного оповещения иностранными воздушными судами о своем приближении к территории соответствующего государства в целях устранения угрозы его безопасности. В месте с тем в международном праве отсутствуют нормы, позволяющие государствам устанавливать прилежащие к их суверенному воздушному пространству воздушные зоны.
С юридической точки зрения подобные зоны безопасности похожи на квази-исключительную юрисдикцию государства в отношении некоторых районов воздушного пространства. Наиболее «безобидные» в этом смысле можно считать временные зоны безопасности, существование которых оправдывается функциональным подходом к решению конкретной проблемы. Постоянные же зоны, как представляется, существенно ограничивают свободу полетов в открытом воздушном пространстве и противоправны с точки зрения международного права.
В советском праве, а позднее в праве российском данный вопрос однозначно решался в пользу суверенных интересов государства: «Экипаж воздушного судна обязан не менее чем за 10 минут (за 100–150 км – Ф.В.) до пересечения государственной границы Российской Федерации запросить у соответствующего центра единой системы организации воздушного движения (далее – ЕС ОрВД), осуществляющего обслуживание воздушного движения, разрешение на пересечение государственной границы Российской Федерации. При этом экипаж указывает свой позывной (номер рейса), местонахождение, эшелон (высоту) полета и расчетное время пересечения государственной границы Российской Федерации, а при выполнении разовых полетов – и номер разрешения на пересечение государственной границы Российской Федерации. Центр ЕС ОрВД, осуществляющий обслуживание воздушного движения, немедленно сообщает в соответствующий орган ВВС России о выданном разрешении на пересечение государственной границы Российской Федерации и другие необходимые данные.
При наличии прямых каналов связи между центром ЕС ОрВД и органом ОВД (организации воздушного движения) сопредельного государства такое разрешение экипаж воздушного судна получает от центра ЕС ОрВД, осуществляющего обслуживание воздушного движения данного воздушного судна.
Пересечение государственной границы Российской Федерации без разрешения центра ЕС ОрВД запрещается».
В этом смысле автор не может согласиться с позицией Ф.И. Сапрыкина, который утверждает, что идея установления «прилежащих зон» (зон опознавания) в воздушном пространстве не нашла практической поддержки. Более того, автор считает, что в современных условиях необходимо в обязательном порядке устанавливать такие зоны, поскольку они способствуют превенции террористических угроз.
Совсем другое дело – государства, имеющие выход к морю. Например, Российская Федерация имеет 13 морей, в пределах которых действует ее суверенитет, каждое из которых является пограничными. Это существенно осложняет организацию охраны государственной границы, в том числе и в воздушном пространстве. Прибрежное государство осуществляет полный и исключительный суверенитет над воздушным пространством так же и над территориальным морем. Соответственно, горизонтальный предел действия суверенитета будет определяться размерами территориальных вод, 12-мильный предел которых установлен Конвенцией ООН по морскому праву.
Однако не все государства приемлют данную международную норму. Это неизбежно порождает две правовые проблемы: насколько легитимны односторонние действия государств увеличивающих размер территориальных вод, и в какой степени они могут быть признаны другими государствами. Ведь их неурегулирование может неизбежно принести к инцидентам в воздушном пространстве над спорной территорией.
Кроме того, государства по-разному подходят к определению фактической ширины территориального моря, начиная ее отсчет от разных географических ориентиров, что приводит к разночтениям в отношении размера тех или иных территориальных вод и, следовательно, границ воздушного пространства.
Согласно Конвенции ООН по морскому праву морским судам всех государств предоставляется право мирного (безвредного, безвинного) прохода в территориальном море того или иного государства. Однако это право не распространяется на воздушные суда. С юридической точки зрения исключения, по мнению автора, могут составлять случаи совершения нерегулярных полетов воздушных судов через территориальное море, для которых в соответствии со статьей 5 Чикагской конвенции не требуется получения предварительного разрешения. Однако, как показывает практика, не каждое государство может молчаливо согласиться с осуществлением таких полетов над своей территорией.
Ярким подтверждением того может служить инцидент происшедший 1 сентября 1983 г. над Охотским морем. Тогда самолет южнокорейской авиакомпании «КАЛ-007» нарушил государственную границу СССР и вторгся на 500 км в глубь его территории. Не отвечая на команды самолетов-перехватчиков он был сбит.
К воздушному пространству, в котором прибрежное государство осуществляет только частичные, ограниченные суверенные функции можно отнести прилежащую зону и исключительную экономическую зону.
Согласно Конвенции ООН по морскому праву от 1982 г. в прилежащей зоне (ее размер не может превышать 24 морские мили от исходных линий, от которых отмеряется территориальное море) прибрежное государство, имеющее территориальное море менее 12 морских миль, вправе осуществлять свою юрисдикцию для специальных целей – для обеспечения выполнения таможенных, фискальных, санитарных и иммиграционных правил. Конвенция, тем не менее, не распространяет эти права прибрежного государства на воздушное пространство над этой зоной. Это положение относится к случаям, когда прибрежное государство не имеет права принимать меры принудительно характера по отношению к иностранным воздушным судам, осуществляющим полеты над этой частью открытого моря. Однако, по мнению некоторых авторов, меры принудительного характера к таким воздушным судам могут применяться только в случае начатого прибрежным государством в пределах его территориального моря преследования «по горячим следам».
В исключительной экономической зоне (расположенной на расстоянии 200 морских миль от исходной линии, от которой отмеряется территориальное море) прибрежное государство осуществляет целый ряд суверенных прав (в целях разведки, разработки и сохранения природных ресурсов как живых, так и неживых, в водах, покрывающих морское дно, на морском дне и в его недрах, а также в целях управления этими ресурсами и в отношении других видов деятельности по экономической разведке и разработке указанной зоны, таких как производство энергии путем использования воды, течений и ветра), а также так называемых «остаточных прав» (droits residuels), т.е. юрисдикции, относящейся к деятельности связанной с его суверенными правами в экономической зоне, но в ряде случаев выходящей за рамки экономических целей (создание и использование искусственных островов, установок и сооружений). Но при этом в воздушном пространстве над экономической зоной любого государства действует принцип свободы полетов как над открытым морем.
Однако, как представляется, прибрежное государство не всегда может равнодушно относиться к пролетам через ее экономическую зону сверхзвуковых воздушных судов, морским и воздушным военным учениям военной разведке и метеорологическим опытам. Большинство авторов склонные полагать, что статус воздушного пространства над экономической зоной не должен отличаться от такового над открытым морем, тем не менее, не исключают компромисса, при котором прибрежное государство осуществляло бы юрисдикцию в отношении некоторых вопросов защиты морской среды.
Некоторые государства (например, Мексика и Уругвай) считают, что исключительная экономическая зона должна иметь иной статус, нежели открытое море, и соответственно принцип свободы полетов должен быть ограничен интересами прибрежного государства.
Неоднозначно эта проблема отражена и во внутреннем законодательстве государств. Имеется группа стран, открыто признающих в своих законах свободу воздушного пространства над исключительной экономической зоной (Россия, США, Габон, Гана, Индонезия и т.д.). Имеются государства, которые умалчивают в своих законодательствах об этой свободе (Франция, Чили, Гвинея-Бисау, Экваториальная Гвинея, Мадагаскар). В месте с тем официальная позиция нашего государства по этому вопросу неоднозначна. Практике известны отдельные случаи одностороннего распространения государственного суверенитета на международное воздушное пространство.
В любом случае, применяя комплексный подход к толкованию Конвенции по морскому праву от 1982 года, можно прийти к выводу о том, что при осуществлении какой-либо деятельности в воздушном пространстве над исключительной экономической зоной, иностранные государства должны учитывать права прибрежного государства и соблюдать законы и правила им принятые в соответствии с положением Конвенции.
Приведенный анализ позволяет автору заключить, что изъятия из принципа «свободы открытого моря» в пользу прибрежного государства применительно к его воздушному пространству имеют функциональный характер. Исключительная экономическая зона в отношении деятельности связанной с судоходством, разработкой морских ресурсов, проведением научных исследований и защитой морской среды является территорией sui generis. Однако такой статус экономической зоны как части открытого моря не распространяется на воздушное пространство над ней и соответственно не влияет на его правовой статус.
При этом можно согласиться с точкой зрения, что, учитывая тенденцию прибрежных государств усиливать свою роль в реализации предоставляемых Конвенцией суверенных прав, вряд ли сегодня можно признать, что в воздушном пространстве над экономической зоной допустима бесконтрольная свобода деятельности, в частности, в том, что касается вопросов защиты морской среды и проведения научных исследований.
Если в начале века принцип суверенитета над воздушным пространством сложился под влиянием необходимости обеспечить защиту государства от опасности, исходящей от летательных аппаратов воюющих государств, то в современных условиях его значение существенно изменилось. Создание региональных организаций и формирование экономических блоков, распад крупных государств и образование новых, дальнейшее развитие техники, необходимость государств защищать свои экономические интересы и национальную безопасность, а также очевидная потребность в большей либерализации деятельности воздушного транспорта оказывают очевидное влияние на эволюцию принципа полного суверенитета воздушного пространства.
В современной науке международного права, по мнению Ф.И. Сапрыкина ясно вырисовываются две точки зрения относительно дальнейшего его развития: первая консервативная, настаивающая на незыблемости «полного» и «исключительного» суверенитета над воздушным пространством (абсолютистская), и вторая – либеральная, допускающая в целях поощрения развития воздушного транспорта самоограничение государствами этого принципа в их взаимоотношениях (релятивистская). На практике применение принципа суверенитета в экономической сфере объективно ограничивается и ослабляется принципом взаимности, политическими соображениями отдельных или групп государств, а также сырьевой, технологической и другой взаимозависимостью государств.
В сложившихся мировых условиях релятивистская концепция, по мнению автора более предпочтительна, поскольку в должной степени учитывает как национальные экономические, военные интересы государства, так и интересы воздушной навигации в целом.