Непостоянство качества (или изменчивость) услуг обусловлено большей зависимостью их, чем товара, от так называемого человеческого фактора. Услуги, как правило, оказываются людьми, а не механизмами. Люди не могут, подобно машинам, совершенно одинаково совершать одну и ту же операцию. Результаты их действий всегда будут в той или иной степени различны, отсюда и колебания качества услуг. С другой стороны, услуги призваны удовлетворять потребности конкретного потребителя, что объясняет высокую степень их индивидуализации, а значит, и необходимость учета индивидуальных требований потребителя к качеству. Относительная стабильность качества может быть достигнута за счет использования механизмов при оказании услуг, а также стандартизации услуг.
Недолговечность (несохраняемость) означает невозможность хранения услуг подобно товару. Если услуги не использованы в момент их предоставления, то они, как правило, становятся бесполезными. Следовательно, услуги невозможно заготовить впрок для дальнейшей реализации, что вызывает сложности в регулировании спроса и предложения. Выделение данного свойства услуг необходимо для разработки правильной стратегии маркетинга услуг, позволяющей минимизировать убытки, возникающие вследствие колебания спроса и предложения.
Очевидно, что в этом аспекте рассматривается не физическое свойство результата услуги, который может им обладать в большей или меньшей степени, как полагает М.А. Николаева , а свойство самой услуги как деятельности. Тот факт, что в материальных услугах результат имеет овеществленную форму и может храниться как товар, не имеет принципиального значения. Как уже отмечалось, услуги индивидуальны, следовательно, если ателье шьет школьные платья в расчете на то, что они хранятся и будут иметь спрос перед началом школьных занятий, то речь должна идти о производстве товара. Ателье оказывает услуги лишь тогда, когда выполняет конкретный индивидуальный заказ потребителя. Поэтому ателье при разработке своей стратегии маркетинга должно учитывать повышение спроса на изготовление школьных платьев, а не изготавливать их.
Неразрывность (одновременность) производства услуг и их потребления проявляется при рассмотрении стадий движения товара и услуг. Товар сначала производится, затем продается, а потом уж потребляется. Услуги, наоборот, сначала продаются, а затем производятся и потребляются. Неразрывность процессов производства и потребления услуг обусловливает и неотделимость услуг как от исполнителя, так и от потребителя. Последний, потребляя услуги, вовлекается в процесс их производства, что для производителя услуг создает дополнительный риск. Кампания - производитель услуг может лишиться клиента, если конкретный исполнитель услуг окажет ее ненадлежащим образом. Степень контакта исполнителя и потребителя различна в зависимости от того, используются ли механизмы при оказании услуг. Наиболее высока она при оказании услуг непосредственно человеком - исполнителем. В этих случаях услуги неотделимы от ее исполнителя.
Наряду с перечисленными признаками в литературе по маркетингу выделяются и другие характерные признаки услуг. М.А. Николаева указывает на отсутствие количественных характеристик услуг; опосредованное измерение их качества; взаимозаменяемость услуг товарами. Е.В. Песоцкая называет невозможность транспортировки и хранения Выявление сущности услуг как экономической категории через описание их свойств трудно признать эффективным. Во-первых, ни один из выделяемых признаков не является универсальным для всех видов услуг. Во-вторых, данные признаки услуг имеют довольно узкое прикладное значение, и лишь в рамках маркетинга.
Неудачи с формированием единого понятия услуг связаны, прежде всего, с тем, что к сфере услуг относится слишком широкий круг общественных отношений. В.П. Бугаков отмечает: "Широта и разнообразие индустрии услуг затрудняет возможности определения у различных секторов услуг общих закономерностей, характерных для сферы услуг" . Н.В. Миронова конкретизирует причины, затрудняющие, по ее мнению, формирование понятия услуги:
- к услугам относятся все экономические блага, которые нельзя отнести к сельскому хозяйству или промышленному производству;
- к услугам относятся многочисленные и разнообразные действия, направленные на различные объекты;
- эти многочисленные и разнообразные действия относятся существующей официальной статистикой к одному классу экономических благ;
- услуга - гибкий объект, границы которого легко меняются .
Остаточный принцип формирования сектора услуг, в который включаются все виды деятельности, не относящиеся к сельскому хозяйству и промышленности, в значительной степени повлиял на то, что термин "услуги", по мнению Д. Белла, является "довольно расплывчатым и в экономическом смысле "бесформенным" .
Однако широкое понимание сферы услуг присуще лишь рыночной экономике. В условиях административно-командной экономики в СССР для макроэкономического анализа использовался баланс народного хозяйства, в котором "все подчинено одной цели - получению информации о производстве материального продукта" . Баланс народного хозяйства базировался на так называемой узкой концепции материального производства, в соответствии с которой народное хозяйство делится на две части: сферу материального производства и непроизводственную сферу.
В сфере материального производства создается общественный продукт и национальный доход, а непроизводственная сфера функционирует за счет перераспределения национального дохода. К сфере материального производства относятся не только отрасли, непосредственно создающие материальный продукт, но и те, которые завершают производственный процесс продвижением товара от производителя к потребителю. Это:
- грузовой транспорт;
- связь (в части обслуживания производства);
- торговля, снабжение, сбыт;
- заготовки.
Непроизводственная сфера определяется Е.В. Песоцкой как сфера приложения труда, в которой в рамках производственных отношений производятся как материальные, так и нематериальные услуги, а также организуется обслуживание процесса потребления с целью удовлетворения спроса населения на эти услуги. С некоторой долей условности в качестве синонимов непроизводственной сферы, по ее мнению, могут быть использованы термины  "сфера услуг", "социальная сфера", "сфера обслуживания".
Узкий подход отечественных экономистов к определению сферы услуг проявился во включении в этот сектор экономики лишь услуг населению. За его рамками остались все производственные и профессиональные услуги. На неадекватность такого подхода указывалось в работах по экономике как советского периода , так и в современных . Нельзя не отметить и тот факт, что до сих пор в России стандарты разработаны только для услуг населению (ГОСТ Р 50646-94).
Статистика стран с рыночной экономикой ведется на основе системы национальных счетов, в которой границы экономической деятельности определяются исходя из расширенной концепции производства. Согласно системе национальных счетов в эти границы включены все виды деятельности по производству услуг, в том числе оплачиваемые услуги домашней прислуги и услуги по проживанию в собственном жилище. Исключение составляет деятельность домашних хозяйств по оказанию личных и домашних услуг для собственного потребления (услуги, оказываемые одним членом семьи для других: уход за больными, уборка помещения, приготовление пищи и др.). Исходя из этого, к производству услуг относятся:
- транспорт;
- связь;
- торговля;
- информационно-вычислительное обслуживание;
- жилищное хозяйство;
- заготовки;
- коммунальное хозяйство;
- финансы, кредит, страхование;
- наука и научное обслуживание;
- здравоохранение, физическая культура и социальное обеспечение;
- образование, культура, искусство;
- управление;
- оборона;
- прочие виды деятельности .
В мировой практике, по свидетельству В.Д. Марковой, в наиболее полный перечень услуг, помимо перечисленных, включают также: туризм, строительство и инжиниринг, операции с недвижимостью и в области аренды оборудования, услуги по найму рабочей силы, прокат фильмов и телепрограмм, рекламу, бухгалтерское дело, юридические, технические и прочие профессиональные услуги .
Расширенная концепция производства предполагает разграничение рыночного и нерыночного производства по двум критериям: целям использования производимых услуг и характеру цен, по которым они реализуются потребителем. Целью рыночного производства является получение прибыли, соответственно, услуги реализуются по экономически значимым ценам, т.е. складывающимся под влиянием спроса и предложения. К нерыночным относятся производства, в которых услуги предназначены для собственного конечного использования или предоставляются потребителям бесплатно или по экономически незначимым ценам.
В настоящее время в России осуществляется поэтапный переход от баланса народного хозяйства к системе национальных счетов, необходимый для успешной интеграции нашей страны в мировое экономическое пространство. Соответственно, меняется и подход к определению границ сферы услуг в сторону их расширения.
Сфера услуг, как уже отмечалось, довольно неоднородна. Только в Общероссийском классификаторе услуг населению содержится 1500 их наименований. В связи с этим особое значение приобретает классификация услуг. При классификации исследуемое явление разделяется на отдельные группы (типы, виды и т.д.), что позволяет выявить характерные признаки каждой группы. В экономической литературе, преимущественно по маркетингу, приводится большое количество классификаций услуг по самым разным критериям.
В системе национальных счетов услуги как вид экономической деятельности подразделяются на четыре категории:
- потребительские (рестораны, гостиницы, домашние услуги);
- социальные (образование, медицинская помощь, благотворительные услуги);
- производственные (инжиниринг, консультации, финансовые и кредитные услуги);
- распределительные (торговые, транспортные, фрахт) .
В противоположность функциональному подходу авторы монографии "Services in the global market" предлагают более общую, по их мнению, классификацию услуг , аналогичную классификации товаров в Международных стандартах торговой классификации ООН. В указанной классификации в качестве основного критерия используется степень обработки продукции. Соответственно, в отношении услуг "степень обработки" будет определяться количеством знаний: чем выше квалификация лица, оказывающего услугу, тем выше степень обработки услуги. Услуги, в зависимости от степени обработки, делятся на первичные (primary), промежуточные (intermediate) и заключительные (final). Под первичными услугами понимается неквалифицированный труд, который существует практически в любом виде деятельности, поэтому термин "услуги" в данном случае применяется с определенной долей условности. В отличие от первичных услуг, промежуточные услуги помимо труда включают в себя еще и такие производственные факторы, как человеческий и физический капитал. Они являются результатом комплексной деятельности, включающей в себя сбор и передачу данных, а также простейшую их организацию и структурирование в то, что именуется информацией. Информация в свою очередь является "сырьем" для окончательного сервисного продукта.
Авторы данной классификации излагают лишь ее основные положения, считая, что ее более тщательная разработка потребует значительного количества исследований и кооперации специалистов в международном масштабе. Однако ее вряд ли можно признать удачной, так как она предполагает использование таких категорий, как "знания", "информация", формализация которых чрезвычайно затруднена.
В отечественной экономической литературе услуги традиционно делятся на материальные и нематериальные. Теоретической основой такой классификации является высказывание К. Маркса о двух типах услуг: "Известного рода услуги, иными словами потребительные стоимости, представляющие собой результат известных видов деятельности или труда, воплощаются в товарах, другие же услуги, напротив, не оставляют осязательных результатов, существующих отдельно от исполнителей этих услуг; иначе говоря, результат их не есть пригодный для продажи товар" . В качестве критерия данной классификации используется результат, который может быть как осязаемым, будучи воплощенным в товаре, так и неосязаемым.
Современные авторы при разграничении услуг на материальные и нематериальные указывают не только на результаты, но и на объекты услуг, т.е. на кого или на что направлена деятельность. Объектами материальных услуг, по их мнению, являются предметы материального мира, а нематериальных услуг - физическое, умственное или экономическое состояние потребителей. Соответственно, материальные услуги имеют своим результатом изменения в состоянии каких-либо предметов (перевозка, ремонт, окраска и т.д.), а нематериальные услуги удовлетворяют личные и коллективные потребности и выражаются в изменении физического, умственного или экономического состояния потребителя (лечение, обучение, юридическая и страховая защита) .
- осязаемые действия, направленные на тело человека (здравоохранение, пассажирский транспорт, парикмахерские услуги и др.);
- осязаемые действия, направленные на товары и другие физические объекты (грузовой транспорт, ремонт, прачечная, химчистка, ветеринарные услуги и др.);
- неосязаемые действия, направленные на сознание человека (образование, радио- и телевещание, музеи, театры и др.);
- неосязаемые действия с неосязаемыми активами (банки, страхование, юридические и консультационные услуги и др.).
В зависимости от степени осязаемости услуг Г. Ассэль предлагает разделить услуги на три класса: связанные с товарами, основанные на использовании оборудования, основанные на труде человека . Услуги, связанные с товарами, выполняют вспомогательную роль: гарантийное обслуживание, ремонт, профилактика. К услугам, основанным на использовании оборудования, относятся те услуги, для оказания которых необходимо оборудование: полностью автоматизированные (торговые автоматы, банкоматы, мойка автомобилей); неквалифицированный труд (стрижка газонов, химчистка, такси); квалифицированный труд (операторы компьютеров, авиалинии). Услуги, основанные на труде человека, в большей степени зависят от деятельности человека, чем от оборудования. Они включают в себя неквалифицированный труд (охранники, привратники), квалифицированный труд (уход за детьми, подбор кадров управленцев, общественное питание), услуги специалистов (юристов, врачей, бухгалтеров).
Традиционно в качестве критерия классификации услуг выступает услугополучатель. В зависимости от его статуса выделяют личные и деловые (или профессиональные) услуги. Оказание личных услуг направлено на удовлетворение потребностей населения, а деловых - потребностей лиц, осуществляющих предпринимательскую или иную профессиональную деятельность.
В ГОСТе Р 50646-94 услуги населению по функциональному назначению подразделяются на материальные и социально-культурные.
Термин "материальная услуга" раскрывается как "услуга по удовлетворению материально-бытовых потребностей потребителя услуг". Материальные услуги обеспечивают восстановление (изменение, сохранение) потребительских свойств изделий или изготовление новых изделий по заказам граждан, а также перемещение грузов и людей, создание условий для потребления. В частности, к ним могут быть отнесены бытовые услуги, связанные с ремонтом и изготовлением изделий, жилищно-коммунальные услуги, услуги общественного питания и транспорта.
Под социально-культурными услугами понимаются услуги по удовлетворению духовных, интеллектуальных потребностей и поддержанию нормальной жизнедеятельности. Социально-культурные услуги обеспечивают поддержание и восстановление здоровья, духовное и физическое развитие личности, повышение профессионального мастерства. К ним могут быть отнесены медицинские услуги, услуги культуры, туризма, образования и т.д.
Неоднозначные суждения высказываются в литературе по поводу деления услуг на платные и бесплатные. Платными именуются услуги, оплачиваемые непосредственно потребителем. Бесплатные услуги оплачиваются потребителем опосредованно. Как справедливо отмечает М.А. Николаева, бесплатность услуги для потребителя - видимая . Услуги всегда кто-то оплачивает: либо государство (бесплатные медицинские, образовательные услуги), либо организация (оплата обучения сотрудников, оказание им медицинской помощи), либо оплата услуги закладывается в издержки и цену товара (услуги по доставке, упаковке и др.). Следовательно, при получении бесплатной услуги потребитель оплачивает ее опосредованно через налоги, доплату к основной зарплате, цену на основной товар или услугу.
Некорректной с позиций экономической теории признает приведенную классификацию Н.Н. Голик, по словам которого "в действительности бесплатных услуг в экономике не бывает по той простой причине, что на их оказание расходуются ресурсы и всякая деятельность требует затрат на предварительную профессиональную подготовку работника" .
Представляется важным подразделение услуг на основные и дополнительные. Основные услуги - это услуги, удовлетворяющие основные потребности, а дополнительные - вторичные потребности. К последним можно отнести, в частности, послепродажные услуги (их также именуют сопутствующими, сервисными), включающие в себя услуги по доставке, установке, обучению, гарантийному и постгарантийному обслуживанию. Выделение дополнительных услуг позволяет более четко обозначить сферу услуг. Как справедливо отмечает Дж. Хауэллс, "исследование современной сферы услуг требует прежде всего отделения отраслей, относящихся к этой сфере, от сервисных компонентов, имеющихся во всех других отраслях" .
В экономической литературе приводятся и другие многочисленные критерии классификации, которые довольно специфичны и имеют узкую сферу применения. Вместе с тем подчеркивается, что "в силу эмержентности  услуг их исчерпывающая классификация в принципе невозможна" .
Таким образом, услуги как экономическая категория имеют два значения.
Во-первых, услуги - это вид экономической деятельности. Соответственно, к услугам относятся все виды экономической деятельности, за исключением промышленного производства и сельского хозяйства.
Во-вторых, услуги - это экономическое благо. С этой точки зрения под услугами одни экономисты понимают саму деятельность, направленную на удовлетворение индивидуальной потребности, другие - результат, удовлетворяющий индивидуальную потребность, а третьи - диалектическое единство деятельности и результата, достигаемого в ходе этой деятельности.
§ 2. Гражданско-правовое регулирование отношений
по оказанию услуг в России
2.1. История правового регулирования отношений
по оказанию услуг в России
Как показало исследование экономического содержания понятия услуг, сфера услуг присутствует в экономике любого типа общества. Соответственно, и элементы правового регулирования отношений по оказанию услуг встречаются в правовых источниках различных общественно-экономических формаций. Правовые формы, опосредовавшие данные отношения, довольно разнообразны, но весьма далеки от современных договоров об оказании услуг, так как сфера услуг того времени отождествляется прежде всего со сферой применения свободного наемного труда. Так, большинство исследователей  в качестве первоисточников правового регулирования отношений по оказанию услуг называют договор найма услуг в римском праве и договор личного найма в российском дореволюционном гражданском праве.
По договору найма услуг (locatio-conductio operarum) "одна сторона - нанявшийся (locator) принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны - нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение" . В системе римского частного права договор найма услуг являлся одним из видов договора найма (locatio-conductio), наряду с договорами найма вещей (locatio-conductio rerum) и наймом работ (locatio-conductio operis). Объединение в один договорный тип проводилось по единому для данных договоров признаку, в качестве которого традиционно выделялась передача во временное пользование определенного блага. В римском обществе применялся преимущественно труд рабов и вольноотпущенников, поэтому договор найма услуг, субъектами которого могли быть лишь свободные граждане, не получил широкого распространения.
Рецепция римского частного права в правовые системы ряда буржуазных государств обусловила закрепление конструкции договора найма услуг в их законодательстве как основной правовой формы, опосредующей отношения по применению свободного наемного труда. В гражданском праве государств с континентальной системой права (Германия, Франция) в значительной степени была сохранена структура римского частного права, в том числе объединение договоров найма услуг и найма вещей в одном договорном типе - договоре найма.
Несмотря на значительную рецепцию римского права в русском гражданском праве, в вопросе о месте договора личного найма в системе гражданского законодательства позиции российского и западного законодателей существенно отличаются. В Своде гражданских законов Полного собрания законов Российской Империи договор личного найма помещен в разделе "Личные обязательства" вместе с договорами подряда, хранения, поручения, что обусловлено, в первую очередь, исторической традицией правового регулирования отношений по применению наемного труда.
Нормы, посвященные правовой регламентации данных отношений, встречаются в различных правовых источниках, действовавших до XIX в. (Русская Правда, Псковская Судная грамота, Судебники 1497 г. и 1589 г., Соборное уложение 1649 г.). Д.И. Степанов, отрицая необходимость в глубоком историческом анализе, тем не менее утверждает, что в "указанных источниках труд, исполняемый одним лицом в пользу другого, подвергается правовой регламентации лишь тогда, когда такой труд связан с ограничением или с потерей свободы работником" .
С ним можно согласиться лишь отчасти. Анализ основных правовых форм найма труда в России - закупничества, служилой кабалы, жилой записи - показал, что для них присуще внеэкономическое принуждение работника, характерное для феодального права. Однако основные конструктивные особенности этих правовых форм сохранились в договоре личного найма, что обусловливает их значимость в развитии правового регулирования отношений по применению наемного труда .
Вместе с тем в правовых источниках Древней Руси содержатся положения, свидетельствующие о существовании так называемого договора свободного найма, в котором отсутствовали механизмы порабощения работника . Так, в Русской Правде встречаются упоминания о регламентации отношений с отдельными категориями работников на основе свободного найма. Согласно ст. 2 Правды Ярослава обидчик должен был уплатить лекарю за услуги, оказанные им потерпевшему.
В Псковской Судной грамоте, отражающей более высокий уровень экономического развития, регламентируются не только отношения изорничества (аналогичные закупничеству), но и отношения свободного найма (ст. ст. 39, 40, 41). Последние могут быть названы свободными, так как в качестве нанимателя (наймита) выступал свободный человек, гражданские права которого сохранялись в полном объеме, хотя он и находился в определенной экономической зависимости от феодала. Договор найма заключался на определенное время ("отстоит свой урок") или для выполнения определенной работы ("свое дело отделает").
Нормы о договоре свободного найма встречаются и в Судебнике 1497 г.: наймит, ушедший от хозяина до окончания срока договора ("не дослуживший своего урока"), терял право на оплату труда ("найму лишен"). Вероятно, положение наймита регулировалось Псковской Судной грамотой, а данное ограничение явилось следствием ужесточения ее нормы о праве нанимателя лишать наймита, ушедшего досрочно, платы за последний год работы. В Судебнике 1589 г. нанимателю предоставлялось право досрочно расторгнуть договор с выплатой наймиту "по расчету", т.е. деньги за фактически отработанное время без каких-либо штрафных санкций. Штраф в тройном размере наемной платы предусматривался в том случае, если наниматель не захочет оплатить работу наймита, а последний его в этом уличит.
Малочисленность норм, регулирующих договор свободного найма, свидетельствует о редкости его применения в древнерусском обществе, что вполне закономерно для эпохи феодализма. Однако это не может служить основанием для пренебрежительного отношения к истории отечественного права.
Нельзя не отметить и тот факт, что договор найма услуг (locatio-conductio operarum), субъектами которого могли быть лишь свободные граждане, также не получил широкого распространения, так как в римском обществе применялся преимущественно труд рабов и вольноотпущенников . Но это обстоятельство не помешало Д.И. Степанову довольно глубоко исследовать данную правовую конструкцию римского права и сделать восторженный вывод, что "римское право классического периода предстает перед нами как колыбель юриспруденции, заложившая на тысячелетия основу для развития конструкции генерального договора возмездного оказания услуг, а отсюда также базис для понимания сущности услуг как уникального объекта гражданских прав" .
Исследование правовых форм найма в России в IX - XVIII вв. позволило прийти к несколько иному выводу: эволюционное развитие правового регулирования отношений по применению наемного труда исходит из древнерусского права, несмотря на рецепцию римского права. Собственно, это и был вынужден признать Д.И. Степанов, отмечая отсутствие "определяющего влияния римской правовой традиции" .
Договор личного найма может рассматриваться в качестве источника договора оказания услуг лишь до известной степени. Положения, содержащиеся в главе "Личный наем" т. Х Свода гражданских законов, рассчитаны прежде всего на регулирование отношений найма труда, а не отношений по оказанию услуг. Согласно ст. 2201 Свода гражданских законов предмет договора личного найма составляют:
- домашние услуги;
- земледельческие, ремесленные, фабричные и заводские работы, торговые и др. промыслы;
- услуги по отправлению другого рода работ и должностей, не воспрещенных законом.
С точки зрения современных представлений к услугам может быть отнесена деятельность врачей, учителей, управляющих и т.д. Их услуги в правовой литературе XIX в. именовались умственными и включались в предмет договора личного найма. Однако, как отмечает Д.И. Мейер, "общественное воззрение смотрит на отношения по оказанию умственных услуг не как на отношения договорные, юридические, а скорее как на отношения нравственные, не входящие в область права" . Именно поэтому, считает он, "если представится необходимость определить юридические отношения по личному найму для каких-либо умственных услуг, в законодательстве не найдется данных для определения этих отношений" . Тем не менее общие положения о личном найме, которые весьма немногочисленны, распространяются и на отношения по оказанию умственных услуг. В связи с этим они представляют определенный интерес для настоящего исследования.
Сторонами в договоре личного найма выступали, с одной стороны, работодатель - наниматель, хозяин, с другой стороны, наемный работник - нанявшийся или наемщик. Нанимателем могли быть как физические, так и юридические лица, а наемщиком только физические, личным трудом выполняющие условия договора. Равенство и свобода сторон при заключении договора личного найма законодателем презюмировались.
Для договора личного найма согласно ст. 2224 Свода гражданских законов предусматривалась письменная форма, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом. Применение устной формы договора возможно было лишь при найме слуг и рабочих людей, нанимаемых по узаконенным видам на жительство. Договор, заключенный в письменной форме, по желанию сторон мог быть засвидетельствован у нотариуса либо у заменяющего его должностного лица. Однако в литературе вопрос о форме договора личного найма являлся дискуссионным. Г.Ф. Шершеневич и К. Анненков придерживались мнения, что письменная форма для данного договора не является обязательной, так как закон допускает и устную форму . К.П. Победоносцев, напротив, высказывался за обязательность письменной формы, а применение устной формы считал допустимым только в случаях, прямо предусмотренных в законе .
Позиция Сената в данном вопросе непоследовательна. Первоначально Сенатом признавался легитимным лишь формальный порядок заключения договора личного найма, несоблюдение которого лишало контрагентов права при возникновении спора обращаться к полицейскому или судебной власти для его разрешения. Но в силу существовавшего в обществе обычая "безмолвного" заключения договора личного найма, Сенат был вынужден пойти на уступки, объяснив их тем, что "в действительности незначительные сделки личного найма совершаются обыкновенно словесно, и закон таких сделок не воспрещает" . Из общего правила об обязательности письменной формы для договора личного найма Сенатом были сделаны многочисленные исключения, касающиеся отдельных его видов. Кроме того, по введении в действие Судебных уставов от 20 ноября 1864 г. сторонам по договору личного найма было предоставлено право и при несоблюдении ими письменной формы обращаться в суд на общих основаниях.
Последствием несоблюдения письменной формы договора являлось недопущение свидетельских показаний о заключении договора. Данный факт мог доказываться только письменными доказательствами, например записью в расчетной книжке и др. Ответчик при признании факта заключения договора был не вправе ссылаться на отсутствие письменного акта как на причину, освобождающую его от ответственности по договору.
Но недоказанность факта заключения договора не лишала наемного работника права на получение вознаграждения за выполненные работы и оказанные услуги. При установлении факта исполнения договора, а также размера причитающегося вознаграждения, допускалось использование любых доказательств: свидетельских показаний, осмотров, заключений экспертов и др.
Договор личного найма - срочный договор, максимальный предел которого ограничивался пятью годами. Пятилетний срок договора, как и при найме по жилым записям, устанавливался с целью предотвращения закабаления наемных работников, в основном для слуг и работных людей. Срок договора не должен превышать срок, определенный паспортом или видом на жительство. Договоры личного найма, заключенные на срок, превышающий законодательно установленный, по разъяснению Сената следовало признавать недействительными с момента их заключения. Мнение Сената не разделяли И.Г. Оршанский и другие цивилисты, высказывавшиеся за признание договоров недействительными в части, превышающей установленный законом срок .
Законодатель предоставил контрагентам широкие возможности при определении взаимных прав и обязанностей, закрепив норму о том, что "договор личного найма исполняется соблюдением договаривающимися сторонами постановленных в оном условий" (ст. 2228 Свода гражданских законов). В специальных законодательных актах, регулирующих такие виды личного найма, как найм на сельские, фабричные, заводские работы и др., права и обязанности сторон разработаны более детально. К. Анненков отмечал, что выделить систему прав и обязанностей по договору личного найма "в виду крайнего разнообразия видов личного труда, могущего быть предметом его найма, представляется чрезвычайно затруднительным" . К основным обязанностям наемного работника относятся следующие: приступить к работе в срок, установленный в договоре; исполнить договор путем выполнения работ и оказания услуг, предусмотренных в нем. Наниматель обязан, соответственно, предоставить наемщику работу, обусловленную договором, и не вправе требовать выполнения иной работы, кроме той, которая составляет предмет договора, а также оплатить выполненную работу. Юридический характер придавался и этическим нормам, относящимся к взаимоотношениям нанимателя и наемщика .
Особый интерес представляет условие об оплате труда - рядной плате, порядок выплаты и размер которой устанавливался сторонами в договоре. Рядная плата по соглашению сторон могла выплачиваться полностью или частично либо в денежном выражении, либо производимой продукцией, а управляющим делами купцов или фабрикантов - в виде процентов от полученной суммы или некоторой части от доставленной хозяину прибыли. Отсутствие в договоре личного найма условия о рядной плате не лишало наемщика права на оплату своего труда. При этом, как и в случае недоказанности заключения договора личного найма, размер причитающейся оплаты устанавливался в судебном порядке посредством свидетельских показаний, заключений экспертов, исходя из таксы максимального размера вознаграждения, определенного в нормативных актах для отдельных категорий работников: врачей, адвокатов и др.
Особое внимание следует уделить ответственности сторон по договору личного найма. Ответственность по данному договору носила имущественный характер и строилась на принципе вины. За неисполнение или ненадлежащее исполнение договора гражданско-правовая ответственность устанавливалась в двух формах: возмещение убытков и уплата неустойки.
На наемщика возлагалась обязанность возместить нанимателю причиненный реальный ущерб в полном объеме. Основаниями ответственности наемщика являлись неисполнение или ненадлежащее исполнение им своих обязанностей по договору ("небрежением своим" - ст. 2231 Свода гражданских законов) либо совершение уголовного преступления ("промотает имущество хозяина" - ст. 2232 Свода гражданских законов). Ущерб, причиненный наемщиком "небрежением своим", возмещался им путем выплаты денежных средств, а при их отсутствии - службой у нанимателя.
Возмещение убытков нанимателем предусматривалось как в виде реального ущерба, так и неполученных доходов. При увольнении нанимателем работника без законных на то оснований наниматель должен был возместить ему убытки в виде неполученных доходов, выплатой наемной платы за все время, на которое был заключен договор. Взыскание неустойки по договору личного найма в Своде гражданских законов предусматривалось лишь при досрочном расторжении договора наемщиком.
По общему правилу, установленному в ст. 2238 Свода гражданских законов, стороны не могли досрочно расторгнуть договор. Поэтому досрочное расторжение договора рассматривалось в качестве ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение. Но в этом документе не были перечислены основания для его досрочного расторжения, хотя и содержалась ссылка на "законные основания".
Таковы основные черты договора личного найма, сложившиеся к концу XIX в. Заключением данного договора опосредовался довольно широкий круг отношений, в том числе и отношения по оказанию услуг. Однако представляется неточным утверждение, что он "включал в себя как элементы договора возмездного оказания услуг, так и элементы маклерского договора, договора бытового подряда, а кроме того, также трудового договора" . Он не мог включать в себя элементы перечисленных договоров, так как они не были известны дореволюционному российскому гражданскому праву. Договор найма услуг можно рассматривать лишь в качестве источника, прообраза для ряда договоров, в частности и для договоров об оказании услуг.
В советское время была прервана традиция правового регулирования всей совокупности отношений по оказанию услуг в рамках самостоятельного договорного типа в кодифицированном правовом акте. Договор найма услуг трансформировался в трудовой договор, а категория "услуги" использовалась в ГК РСФСР 1922 г. и 1964 г. спорадически. В ГК РСФСР 1922 г. услуги упоминались лишь в качестве вклада, вносимого участником простого товарищества (ст. 277). В ст. 228 ГК РСФСР 1964 г. устанавливалось, что "организация, оплатившая товары и услуги, должна получить от другой стороны документ, удостоверяющий уплату денег и ее основание".
В то же время продолжалось совершенствование правового регулирования отдельных видов услуг, которые получили правовую регламентацию в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., ГК РСФСР 1964 г., иных актах. При этом наибольшее внимание уделялось отношениям по обслуживанию населения, складывавшимся в розничной торговле, общественном питании, при выполнении по заказам населения всевозможных работ, прокате предметов домашнего обихода и другого имущества личного пользования, перевозке пассажиров и багажа, хранении вещей, по операциям Сберегательного банка СССР, при государственном личном и имущественном страховании, найме жилых помещений, в сфере культурного обслуживания и др. .
2.2. Состав и структура российского гражданского
законодательства об услугах
Возрастание роли услуг в российской экономике обусловило закрепление категории "услуги" в Конституции РФ , ГК РФ , федеральных законах и иных правовых актах гражданского законодательства РФ.
В Конституции РФ гарантируется свободное перемещение услуг наряду с товарами и финансовыми средствами (ч. 1 ст. 8). Ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ч. 2 ст. 74). Данные конституционные положения нашли отражение в п. 3 ст. 1 ГК РФ.
В ГК РФ регулированию отношений по оказанию услуг отводится значительное место. Принципиальное значение имеет признание услуги самостоятельным объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Получил закрепление в гл. 39 ГК РФ и новый тип договора - договор о возмездном оказании услуг. Кроме того, в ГК РФ отношения по оказанию услуг урегулированы также и в рамках иных договорных типов.
Буквальное толкование п. 2 ст. 779 ГК РФ позволяет отнести к отношениям по оказанию услуг подряд, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, перевозку, транспортную экспедицию, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, поручение, комиссию, доверительное управление имуществом, которые получили регламентацию  в отдельных главах ГК РФ. К ним правила гл. 39 ГК РФ не применяются. Можно согласиться с М.И. Брагинским, который в качестве одного из недостатков данного перечня называет то, что "он... включает такие договоры, которые не обладают признаками договора возмездного оказания услуг" .
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Исходя из легального определения договора возмездного оказания услуг, его предметом является оказание услуг. Допускаемая законодателем тавтология, когда в названии договора и в его понятии используется одно выражение - "оказание услуг", обусловливается отсутствием, как в гражданском законодательстве, так и в гражданско-правовой доктрине, дефиниции услуг.
Проблема определения круга услуг, составляющих предмет данного договора, решается в гл. 39 ГК РФ двумя способами. Во-первых, значение словосочетания "оказание услуг" раскрывается в скобках как совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности. Во-вторых, в п. 2 ст. 779 ГК РФ содержится открытый перечень услуг, на которые распространяется действие гл. 39 ГК РФ: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию.
В ст. 780 ГК РФ устанавливается обязанность для исполнителя лично оказать услуги, если иное не предусмотрено договором. По мнению М.В. Кротова, "поскольку в обязательствах по оказанию услуг результат неотделим от деятельности исполнителя, а процесс потребления услуги осуществляется, как правило, в момент ее оказания, важнейшее значение имеют личность самого исполнителя, его индивидуальные данные, опыт, профессионализм, знания и т.п." . С ним можно было бы согласиться, если бы исполнителями по договору выступали только граждане. Однако в современной экономике подавляющее большинство услуг оказывается юридическими лицами, а в качестве непосредственных исполнителей выступают их работники. В договоре личность работника может быть конкретизирована, но при этом он не становится стороной по договору, а следовательно, норма ст. 780 ГК РФ в данном случае не применима. Не работает она и в тех случаях, когда для заказчика важна степень известности, солидности и авторитетности фирмы. Как признает М.В. Кротов, "юридическое лицо вправе прибегать к использованию любых специалистов, как собственных, так и привлеченных" . Таким образом, если цель законодателя при установлении требования личного исполнения обязательства по оказанию услуг заключалась в усилении защиты прав заказчика, то вряд ли можно считать ее достигнутой.
На заказчика возлагается обязанность оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, предусмотренные в договоре (п. 1 ст. 781 ГК РФ). Возмездность является существенным признаком договора возмездного оказания услуг, что нашло отражение и в самом его наименовании. Безвозмездные отношения по оказанию услуг не подпадают под действие гл. 39 ГК РФ.
Особые правила о расчетах между сторонами предусмотрены на случаи невозможности исполнения обязательства об оказании услуг. Если невозможность исполнения возникла по вине заказчика, то он обязан, по общему правилу, оплатить услуги в полном объеме (п. 2 ст. 781 ГК РФ).
При невозможности исполнения обязательства по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, на заказчика возлагается обязанность по возмещению исполнителю фактически понесенных расходов. Тем самым риск невозможности исполнения обязательства возлагается на заказчика, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 781 ГК РФ). Однако можно согласиться с предположением В.А. Кабатова, что "поскольку в роли исполнителя по рассматриваемому договору выступают обычно лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, то можно предположить, что случаи, когда за невозможность исполнения они не будут отвечать, вряд ли станут встречаться часто" . Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ предприниматели освобождаются от ответственности только в том случае, если невозможность исполнения возникла вследствие действия непреодолимой силы.
В порядке исключения из общего правила ст. 310 ГК РФ сторонам по договору возмездного оказания услуг предоставляется право одностороннего отказа от его исполнения. В ст. 782 ГК РФ не установлены основания для одностороннего отказа, следовательно, отказ одной из сторон от исполнения договора возможен не только при существенном его нарушении другой стороной, но и в иных случаях. В зависимости от того, какая из сторон договора является инициатором прекращения договора, определяются и последствия. Если от исполнения договора отказался заказчик, то он обязан возместить исполнителю фактически понесенные им расходы (п. 1 ст. 782 ГК РФ). При отказе исполнителя от исполнения договора заказчику возмещаются убытки в полном объеме (п. 2 ст. 782 ГК РФ).
Анализ положений гл. 39 ГК РФ показывает явную недостаточность правовых норм для эффективного регулирования отношений по возмездному оказанию услуг. Представляется, что именно это обстоятельство обусловило необходимость применения к договору возмездного оказания услуг общих положений о подряде и бытовом подряде, если это не противоречит специальным правилам о возмездном оказании услуг, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ). Распространение этих положений на отношения возмездного оказания услуг представляется вполне разумным, исходя из единства экономической сущности отношений по оказанию услуг и по выполнению работ. Опыт правового регулирования данных отношений в советский период в рамках договора подряда также подтверждает оправданность использования такого приема законодательной техники, позволяющего избежать повтора нормативного материала.
Однако применение данного приема ставит под сомнение целесообразность выделения главы, посвященной возмездному оказанию услуг. Так, Д.В. Мурзин не без оснований полагает, что "в нынешнем виде договор оказания услуг вообще не имеет права на выделение его в самостоятельный институт: было бы вполне достаточно, если бы ст. ст. 779 - 783 ГК РФ оказались включенными в нормы, посвященные договору подряда. Чуть ли не единственным оправданием обособления договора возмездного оказания услуг выступает его нацеленность на будущее" .
Недостаточность норм гл. 39 ГК РФ восполняется также нормами федеральных законов и иных правовых актов, посвященных отдельным видам деятельности по оказанию услуг, к которым согласно п. 2 ст. 779 ГК РФ относятся: услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные услуги, услуги по обучению, туристическому обслуживанию. Данные правовые акты носят преимущественно комплексный характер, но для целей настоящего исследования интерес представляют только гражданско-правовые нормы, регулирующие отношения по оказанию услуг.
Под услугами связи в соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи"  (далее - Закон о связи) понимается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Их вправе оказывать операторы связи, т.е. юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие соответствующую лицензию. Между оператором связи и пользователем услуг связи заключается договор об оказании услуг связи. В Законе о связи определены лишь общие положения о данном договоре: основания для одностороннего приостановления оказания услуг связи или расторжения договора (п. 3 ст. 44); особенности договора об оказании услуг связи, заключаемого с гражданами (ст. 45), обязанности операторов связи (ст. 46).
Более детальная регламентация договоров на оказание отдельных видов услуг связи содержится в соответствующих правилах, утверждаемых Правительством РФ. Среди них следует назвать:
- Правила оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 ;
- Правила оказания услуг телеграфной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 ;
- Правила оказания услуг подвижной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 мая 2005 г. N 328 ;
- Правила оказания услуг связи проводного радиовещания, утв. Постановлением Правительства РФ от 6 июня 2005 г. N 353 ;
- Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 .
Услуги почтовой связи, под которыми понимаются действия или деятельность по приему, обработке, перевозке, доставке (вручению) почтовых отправлений, а также по осуществлению почтовых переводов денежных средств, урегулированы специальным Федеральным законом от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи"  (далее - Закон о почтовой связи) и Правилами оказания услуг почтовой связи, утв. Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221 . По договору оказания услуг почтовой связи оператор почтовой связи обязуется по заданию отправителя переслать вверенное ему почтовое отправление или осуществить почтовый перевод денежных средств по указанному отправителю адресу и доставить (вручить) их адресату, а пользователь услуг почтовой связи обязан оплатить оказанные им услуги (ст. 16 Закона о почтовой связи).
Отношения по осуществлению медицинской деятельности регламентируются в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан, утв. Верховным Советом РФ 22 июля 1993 г. N 5487-1  (далее - Основы законодательства об охране здоровья граждан), Программе государственных гарантий оказания гражданам РФ бесплатной медицинской помощи на 2006 г., утв. Постановлением Правительства РФ от 28 июля 2005 г. N 461 , Правилах предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями, утв. Постановлением Правительства РФ от 13 января 1996 г. N 27  (далее - Правила N 27).
В данных правовых актах под медицинскими услугами подразумевается только платная медицинская деятельность. Так, в ст. 30 Основ законодательства об охране здоровья граждан закрепляется право пациента на получение медицинских и иных услуг в рамках программ добровольного медицинского страхования. Однако в определении медицинской услуги, содержащемся в Отраслевом классификаторе "Простые медицинские услуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001), утв. Приказом Минздрава РФ от 10 апреля 2001 г. N 113 , такой признак, как платность (возмездность), отсутствует. Под медицинской услугой понимается мероприятие или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость.
Платные медицинские услуги согласно п. 2 Правил N 27 предоставляются медицинскими учреждениями в виде профилактической, лечебно-диагностической, реабилитационной, протезно-ортопедической и зубопротезной помощи на основе договоров с гражданами или организациями на оказание медицинских услуг работникам и членам их семей. В договоре должны быть определены условия и сроки получения платных медицинских услуг, порядок расчетов, права, обязанности и ответственность сторон (п. 11 Правил N 27).
Ветеринарной деятельности посвящен Закон РФ от 14 мая 1993 г. N 4979-1 "О ветеринарии" , однако в нем получили отражение преимущественно публично-правовые аспекты регулирования данной деятельности. Гражданско-правовые отношения, возникающие между потребителем и исполнителем при оказании платных ветеринарных услуг, регламентируются в Правилах оказания платных ветеринарных услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 6 августа 1998 г. N 898 . Перечень платных ветеринарных услуг, оказываемых на договорной основе, содержится в п. 2 указанных Правил. Необходимо отметить, что договор, заключаемый между потребителем и исполнителем, в данных Правилах именуется и договором выполнения работ, и договором оказания услуг. При этом ряд норм Правил оказания платных ветеринарных услуг по своей правовой природе являются подрядными. Например, полностью соответствует норме п. 3 ст. 716 ГК РФ положение п. 12 Правил, согласно которому исполнителю предоставляется право расторгнуть договор и требовать возмещения убытков, если потребитель в разумный срок не заменит непригодный или недоброкачественный материал, не изменит указаний о способе оказания ветеринарных услуг либо не устранит иных обстоятельств, которые могут снизить качество оказываемых услуг.