ПЕРВЫЙ ЛЕКЦИОННЫЙ ДЕНЬ
Основные понятия интеллектуальной собственности

 Жан-Пьер Клавье, профессор университета города Нант (Франция), эксперт GЕSАС

Значение международных договоров для развития российского законодательства об интеллектуальной собственности

 Марк Богуславский, доктор юридических наук, профессор, Институт государства и права РАН, Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности






Жан-Пьер Клавье,

профессор университета города Нант (Франция),

эксперт GЕSАС

ОСНОВНЫЕ ПОНЯТИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ
ВСТУПЛЕНИЕ

Прежде всего мне хотелось бы показать вам, что интеллектуальная собственность, будучи юным правом, претерпела значительную эволюцию. Представление о такой эволюции позволит осознать, чем сегодня является интеллектуальная собственность, и объяснить ее основные понятия. Я специально ограничусь представлением основных принципов, не затрагивая вопросов, тесно касающихся технического развития, которые будут рассмотрены на последующих семинарах.

Интеллектуальная собственность нематериальна. Предметом ее ведения является имущество, не имеющее физической реальности: оно неосязаемо и невидимо. В то же время, она не охватывает всю эту сферу - так, например, ценные бумаги или биржевые ценности не интересуют интеллектуальную собственность. Право интеллектуальной собственности занимается нематериальной сферой, но не всей ее совокупностью. Итак, что именно относится к предмету ведения интеллектуальной собственности?

Довольно сложно дать ее исчерпывающее определение. Прежде чем столкнуться с настоящими трудностями, определим общие ориентиры. Безусловно, можно сказать, что интеллектуальная собственность является правом, которое обращается к продукту человеческого разума (это, однако, не значит, что юристы - специалисты по интеллектуальной собственности обязательно самые умные из юристов). Интеллектуальная собственность является прежде всего правом интеллектуального творчества (созидания): чтобы быть более точными, мы можем сказать - это право, которое организует торговлю продуктами мыслительной деятельности (за исключением марок).

Подобная деятельность может проявлять себя то в сфере искусств, то в области промышленности. Речь идет о двух основных стезях/опорах интеллектуальной собственности: с одной стороны, это право литературно-художественного созидания, с другой - право промышленного творчества.

Остановимся на наиболее важной терминологии. В значительном количестве стран (Франции, Германии и других европейских странах) выражение "интеллектуальная собственность" относится к обеим указанным направлениям: право литературно-художественного созидания (литературно-художественная собственность - авторское право) и право промышленного творчества (промышленная собственность). В других как например, в англосаксонских странах, выражение "интеллектуальная собственность" (Intellectual Ргореrty) охватывает более узкую сферу, так как относится только к литературно-художественной собственности. Поэтому, прежде всего, необходимо договориться о терминах. В моем понимании - понятие интеллектуальная собственность должно восприниматься в наиболее широком смысле: то есть объединять одновременно право литературно-художественной собственности и право промышленной собственности.

Право интеллектуальной собственности появилось недавно. Его история ни в чем не похожа на историю других направлений права: таких как договорное или семейное право, которые отшлифовывались в течение многих веков. Можно даже сказать, что для своего существования право интеллектуальной собственности требует особого экономического, социального и технического контекста.

Прежде всего требуется общество, зрелое в интеллектуальном плане. Его члены должны действительно испытывать потребность интеллектуального творчества, идет ли речь о его созидании или созерцании.

Требуется общество, зрелое также и в экономическом плане, так как его создания смогут получить свое продолжение в праве только при условии, если будут представлять собой экономическую ценность, позволяющую авторам извлекать из нее доходы, сверх вознаграждения за работу и, следовательно, станут предметом торговли. Такие нематериальные блага должны найти свое место наряду с материальным имуществом, которое всегда было основой богатства личности.

И, наконец, требуется общество, зрелое и в техническом плане. Творчество в промышленной сфере предполагает, что общий технический уровень достигнут, в противном случае изобретение останется изолированным. Кроме того, право интеллектуальной собственности актуально лишь в случае, если становится технически возможно нанести серьезный ущерб авторам путем незаконного копирования их произведений. Нынешнее развитие интеллектуальной собственности, как в международных переговорах, так и в повседневной жизни, в преподавании студентам, находится в прямой связи с той легкостью, с которой возможно скопировать произведение для его публичного распространения:

с согласия автора или без него (разрыв чрезвычайно значительный между инвестициями, необходимыми для создания, и ничтожной стоимостью качественной копии). Толчком для развития интеллектуальной собственности послужило изобретение первого печатного устройства.

Сегодня мы говорим о ксероксах, фотокопировальных машинах, сканерах, средствах записи на СО-RОМ...

Итак, сравнительно недавно все эти условия оказались объединенными. Конечно известно, что патентное право существовало в Венецианской Республике с XV века, но первые значительные законодательства появляются только в XVII и XVIII веках.

Сегодня, в конце XX века, возникшее сравнительно недавно право интеллектуальной собственности признано повсеместно: действительно, все страны располагают системой регулирования правоотношений в области интеллектуальной собственности. Существуют международные конвенции, которые стремятся унифицировать систему внутреннего законодательства государств. Это Конвенция Парижского союза по промышленной собственности от 20 марта 1883 (к которой присоединился СССР, а затем и РФ), Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений, в которую Российская Федерация вступила в марте 1995 года, Всемирная конвенция по авторским правам, называемая также Женевской конвенцией, к которой Российская Федерация присоединилась в 1973 году.

Молодое, всемирно необходимое - таковы, безусловно, характеристики права интеллектуальной собственности. Однако нельзя отрицать и глубинную эволюцию интеллектуальной собственности, эволюцию, которая усилилась в эти последние годы и которая заставляет задаться вопросом о том, чем она стала на заре третьего тысячелетия. Мы постараемся показать, что исконное разнообразие этого предмета трансформировалось и что сегодня он представляется единым целым. Иначе говоря, вероятно, от интеллектуальных собственностей мы перешли к интеллектуальной собственности. Вот каковы в хронологическом порядке два первых раздела, которые мы должны уяснить для понимания этой лекции, касающейся основ права интеллектуальной собственности.






ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫЕ СОБСТВЕННОСТИ

Право интеллектуальной собственности развилось, опираясь на юридический механизм права собственности (А), который позволил развиться и обеспечить охрану предметов, имеющих чрезвычайное разнообразие (Б).

А. Собственность - как причина охраны созданий

Прежде чем разработать новый юридический механизм, который станет исключением из правил, требуется предварительно убедиться в его необходимости. Итак, сначала мы рассмотрим обоснования, которые изначально были высказаны для того, чтобы убедить в необходимости существования такого механизма (1), а затем юридический инструмент, который позволил его осуществление (2).

1. Изначальные обоснования интеллектуальной собственности

Обязанность обоснования механизма интеллектуальной собственности означает признание законности правовой охраны созданий человеческого разума, которая не всегда является очевидной, а иногда может оказаться даже опасной.

Охрана созданий разума подразумевает предоставление их создателям юридически установленных прерогатив. Тогда создатель, благодаря

интеллектуальной собственности, сможет быть хозяином своего создания, то есть сможет воспрепятствовать эксплуатации своего создания третьим лицом без своего согласия. Таким образом создатель, имея возможность предоставить разрешение на эксплуатацию своего произведения или изобретения или отказать в нем, естественно, сможет подчинить таковое выплате денежной суммы. Создатель сможет торговать своим созданием. Что может быть более естественно. Ведь результат интеллектуальной "работы" так же достоин внимания, как и плод ручного труда, который без всяких трудностей становится предметом торговли. Почему же надо обосновывать юридический механизм, который может привести в действие правила в нематериальной сфере - правила, которые мы запросто признаем и принимаем в другой сфере, то есть в области материальных благ? В 1791 году один из защитников первого значительного закона по литературно-художественной собственности заявил, что: "Дерево, которое взросло на поле, не настолько бесспорно принадлежит владельцу поля, как идея, родившаяся в разуме человека, принадлежит ее автору". Это значит, что наименее оспариваемым имуществом является имущество, касающееся идей.

Нужда в обосновании проистекает из факта, что интеллектуальная собственность создает монополии в правовых системах, которые основываются на принципе экономической свободы, то есть на принципе свободы занятия любым типом торговли и свободы предпринимать любой тип коммерческой деятельности. Во Франции, например, эти свободы были признаны еще во время возникновения интеллектуальной собственности. Не правда ли парадоксально, что тот или иной торговец не может свободно производить или осуществлять продажу в случае, если патент на изобретение был уже зарегистрирован? Может показаться, что экономическая свобода под угрозой, но что же тогда можно подумать о свободном доступе к знаниям, к культуре - что является правом признания во Всеобщей декларации прав человека. Действительно, автор создания может подчинить доступ к своему произведению жестким условиям, что ограничит свободу доступа публики к культуре. Не противоречат ли, в таких условиях интеллектуальные собственности общественному достоянию?

Такое представление вопроса, как я это сделал, не будучи неверным, не является, однако, полным, потому что интеллектуальная собственность существует как раз для того, чтобы и быть иголочкой для интеллектуального производства. Если авторы или изобретатели не будут получать экономического вознаграждения за свои усилия (а иначе говоря, если они не смогут жить), то есть риск уничтожения созидания. И, наконец, надо добавить, что интеллектуальная собственность обладает нормами, которые позволяют исправить обратные стороны системы. В патентном праве, например, изобретатель должен описать свое изобретение для получения права на патентную охрану (сообщение знаний).

2. Изначальное присоединение к праву собственности

После Французской революции 1789 года право собственности было заложено как первое средство гарантии индивидуальной свободы. Во Французском Гражданском Кодексе право собственности является самым абсолютным правом - его охрана есть венчающая цель всей юридической системы.

Таким образом, присоединение французскими революционерами права интеллектуальных созданий к праву собственности подчеркивает значение, признаваемое за такими созданиями. Безусловно, речь идет о несомненном признании.

Со временем ссылка на право собственности при обращении к авторскому праву ослабевает, потому что, как мы увидим далее, в некоторых странах основным характерным элементом авторского права станет ссылка на личностный элемент авторского права. Иначе говоря, для авторского права наиболее значительным (и характеризующим его) элементом станет его внеимущественный уровень прав (что и является основным различием между авторским правом и копирайт). Короче говоря: преобладают не деньги, а чувства.

Такая эволюция станет точкой разрыва внутри интеллектуальной собственности, так как авторское право будет рассматриваться гражданскими юристами, привыкшими работать с личностными правами, в то время как промышленная собственность станет уделом специалистов торгового права, имеющих обыкновение рассматривать вопросы конкуренции торговых фондов. С наступлением XX века не будет больше никаких исследований и никаких соглашений, объединяющих оба аспекта интеллектуальной собственности. Литературно-художественная собственность, с одной стороны, и промышленная собственность, с другой, становятся слишком разными для объединения в едином исследовании. И поэтому с этих пор можно говорить об интеллектуальных собственностях во множественном числе.

Доказательство того - разнообразие ценностей, охрана которых является миссией интеллектуальной собственности.

Б. Разнообразие подлежащих охране ценностей

Разнообразие подлежащих охране ценностей выражается как через предметное разнообразие (1), так и через разнообразие юридических прерогатив (исключительных прав), признанных за создателями и изобретателями (2).

1. Предметное разнообразие привело нас к мысли представить список с классификацией на две категории: предметы художественной сферы и предметы промышленного назначения.

а) предметы художественной сферы

• Выражение идей. Невозможно ограничить проявления творчества. Таким образом, под охрану авторским правом могут попасть создания литературной и художественной области или музыки, пластических искусств, архитектуры или научной сферы. Значение имеет не область, в которой автор себя выражает, а непосредственно само выражение, или иначе говоря: облачение идей автора в форму.

Кроме того, надо сделать акцент на очень важный момент. Охрана не может распространяться на выраженные в произведении идеи. Идея сама по себе не может быть предметом присвоения: ни авторским правом, ни каким-либо другим механизмом. Идеи свободны.

Мы находим этот принцип в Российском Законе в ст. 6-4, в соответствии с принципами Бернской конвенции (ст. 2).

Итак, предметом охраны является манера, с помощью которой автор облачает свои идеи в форму, манера, в которой он их выражает. Авторское право интересует облачение идеи в форму, а не идея сама по себе. Для того чтобы попасть под охрану, воплощение идеи в форму должно быть оригинальным: оригинальность является критерием охраны.

• Оригинальность выражения идей. Оригинальность есть единственное основное условие охраны. Таким образом, такие критерии как заслуги автора не могут учитываться при принятии решения об охране. Так же эстетическая ценность создания не может оцениваться: судья не может поставить себя на место художественного критика.

Единственное, что учитывается - это оригинальность, которую можно определить как проявление личности автора. Однако трудно дать общее определение оригинальности, так как оно различно в зависимости от того, обращаемся мы к странам копирайта или к странам авторского права.

• В странах копирайта произведение считается оригинальным,, если оно не является результатом копирования, к этому прибавляется минимальное требование интеллектуального усилия. Но даже внутри этой категории существуют разногласия: так, англичане кажутся менее требовательными, чем американцы, которые вследствие приговора Фиест (Р1а§1), вынесенного Верховным Судом, требуют некоторого творческого усилия.

• В странах авторского права (Франция, Германия...) оригинальность оценивается иначе - так как она является маркой индивидуальности автора. Произведение является оригинальным, если его автор смог выразить в произведении свои чувства, свою фантазию. Здесь также уровень требований различен: кажется, что в этом вопросе французы менее строги, чем немцы.

Итак, с точки зрения принципов, подход различен, даже если на практике не всегда возможно оценить эти различия.

В странах, традиционно наследующих римское право, - это единственное требуемое условие. Французский закон полагает, что охрана порождается фактом создания произведения. Заметим, что в некоторых законодательствах (англосаксонских) иногда требуют одного или нескольких дополнительных условий: как, например, материальная фиксация произведения, что исключает устные произведения. Это не относится к российскому закону, который признает охрану устных произведений (ст. 62). Кроме того, бывает, что некоторые государства подчиняют охрану выполнению некоторых формальностей: таких как регистрация произведения. Такое решение принято Соединенными Штатами Америки, несмотря на то, что после их вступления в 1988 году в Бернскую конвенцию эти формальности несколько облегчены. Ст. 9 российского закона указывает: "Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей". Такие решения идут вразрез с положениями, принятыми для промышленных созданий, которые получают охрану только в результате регистрации.

б) предметы промышленного назначения

Предметы промышленного назначения соответствуют примерно тому, что называют промышленной собственностью. Но это лишь приблизительно, так как дальше мы увидим, что иногда бывает трудно определить рамки предмета. Промышленная собственность состоит из двух подразделов: право промышленных созданий и право отличительных знаков.

• Право промышленных созданий представляет очень большое разнообразие, которое концентрируется в центре, вокруг которого располагаются другие предметы, подчиняющиеся более специфической юридической охране. Центр гравитации интеллектуальной собственности состоит из патентного права на изобретение.

Патент - это документ, выданный государственными органами, который предоставляет его владельцу исключительное право эксплуатации нового изобретения, имеющего промышленный характер. Он позволяет изобретателю или его правопреемникам сохранить монополию на использование в течение некоторого количества лет (20 лет).

Вокруг этого центра кружатся как "спутники" специализированной охраны:

• Право растительных разработок: оно предназначено для охраны вновь разработанных или открытых сортов растительности. Этот механизм широко вдохновлен патентным правом. Однако некоторые адаптации были необходимы с учетом специфики предмета (живой организм).

• Право топографии полупроводниковых продуктов, предназначенных для электронных карт, мировой рынок которых является значительным. Учитывая тот факт, что трехмерная форма карты связана с ее функцией, было решено (изначально американцами), что охраняемым предметом станет "маска" (mask) или иначе говоря топография карты.

• Право отличительных знаков иллюстрируется правом фабричных, торговых марок и знаков предоставления услуг. Марка, как все отличительные знаки, выполняет функцию, отличную от функции патента. Речь идет не о вознаграждении акта создания предоставлением прерогатив, а о том, чтобы позволить клиентуре идентифицировать продукт или услуги одного предприятия среди других подобных продуктов и услуг, предлагаемых рынком. Так же как и права на произведение разума или на изобретение, право на марку предоставляет ее владельцу доходы от монопольной эксплуатации.

• И, наконец, укажем на существование третьей категории: категории промышленных рисунков и моделей. Это право позволяет охрану новой формы (двух- или трехмерной) в случае, когда она не продиктована функциональностью. То есть учитывается эстетический подход к форме, а не функциональный, относящийся к патентному праву. Речь идет об охране новой формы полезного предмета (промышленный дизайн). Но если говорим об эстетическом поиске, то значит, мы уже говорим об авторском праве. Значит, два юридически различных механизма могут быть затребованы, чтобы обеспечить охрану таких созданий. Положение волнующее.

С начала XX века (1902) уже признано, что создание новой формы может стать предметом охраны как правом промышленных рисунков и моделей, так и (более благоприятным) авторским правом в соответствии с принципом единства искусства: нет причины делать различие между искусством для искусства и прикладным искусством (дизайн). Поэтому соединение охраны признано.

2. Разнообразие прерогатив (исключительных прав)

Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН в 1948 году, признала за авторским правом статус основного права человека. Действительно, ст. 27 уточняет, что:

1. Любой человек имеет право свободно участвовать в культурной жизни сообщества, пользоваться всеми искусствами и участвовать в научном прогрессе, а также пользоваться вытекающими из него благами.

2. Каждый имеет право на охрану личных неимущественных и имущественных интересов, происходящих от любого научного, литературного или художественного производства, автором которых он является.

Как указывает абзац второй цитируемой выше статьи, существует два ряда прерогатив, признанных за создателями: прерогативы имущественные (а) и прерогативы внеимущественные (б).

а) имущественные прерогативы

При рассмотрении прерогатив имущественного толка нет необходимости проводить различия в зависимости от природы: будь то промышленное, художественное или литературное создание. Различия несомненно существуют, но в принципиальном плане они сходятся. Но можно, однако, изучать этот вопрос, различая срок охраны и содержание прерогатив.

• Прерогативы, ограниченные во времени. Итак, первое, что надо запомнить - это то, что такие прерогативы ограничены во времени (за исключением права марок, но, как мы уже сказали, эта дисциплина не занимается созданиями). В том, что касается литературно-художественной собственности, то в Европе охрана длится всю жизнь автора, плюс 70 лет после его смерти. В сфере промышленной собственности охрана примерно двадцать лет (она варьируется в зависимости от рассматриваемого предмета). Каков бы ни был срок охраны, важно запомнить, что это лишь временная собственность.

• Прерогативы, предоставляющие монополию на использование. "Монополия на использование", "собственность" - таковы выражения, указывающие, что правообладатель (изобретатель, автор произведения) является единственным, кто имеет право совершать акты, затрагивающие создание. Иначе говоря, он единственный обладает привилегией пользоваться доходами от эксплуатации своего произведения.

Так, создатель может заключить договор передачи своего создания или просто заключить договор, разрешающий подписавшей стороне эксплуатацию создания по определенным условиям в обмен на вознаграждение. Например: изобретатель может уступить промышленнику, который будет изготавливать продукт в большом количестве, свою патентную лицензию. Изобретатель получит вознаграждение пропорционально количеству произведенной продукции. В такой же мере автор литературного произведения сможет разрешить издателю воспроизвести и распространить публике написанную им книгу.

Если же мы обратимся к авторскому праву, то здесь имущественные прерогативы прежде всего состоят в том, чтобы предоставить автору возможность контролировать изготовление копий произведений. Действительно, раньше копирование было единственной возможностью получить доход от создания. Вот почему в англосаксонских странах родился копирайт, то есть право автора контролировать копии произведения. Но положение изменилось и были найдены иные способы получения дохода от произведения, чем копия. По этой причине значительное количество стран, в основном европейских, пришли к принятию другой терминологии со ссылкой на авторское право (Франция, Уреберехт в Германии).

Итак, сегодня имущественные права в основном состоят из двух:

Требование, чтобы авторам не препятствовали участвовать в коллективном управлении их правами, не должно истолковываться так, что авторы обязательно должны заниматься всей административной работой. Примеры того, как авторы были директорами обществ, - лишь за некоторыми исключениями - обычно давали неудовлетворительные результаты. Автор зачастую поддается искушению отказаться от всякой объективности, и непрофессиональное управление привело к краху не одно общество. Управление авторскими правами является профессией, которой нельзя заниматься без юридической, экономической и технической подготовки. Поэтому так важно для всех, кто собирается заниматься управлением в области авторских прав, иметь соответствующее образование.

Управленческие расходы

Управленческие расходы оплачиваются из собираемого авторского гонорара. В отношении публичного исполнения и трансляции - в отличие от прав на звукозапись - управленческие отчисления обычно соответствуют реальным расходам. Поэтому в процентном отношении отчисления на эти расходы имеют тенденцию различаться год от года. Отчисления, не превышающие 30% (РАО - 20%), считаются приемлемыми; в последние годы эта доля снижается.

Между датой поступления гонорара и отражением его в бухгалтерских отчетах может пройти несколько месяцев. За это время деньги могут быть положены на депозит и принести проценты. Другие дополнительные поступления могут быть получены от сдачи в аренду конторских и жилых помещений третьим лицам в зданиях, принадлежащих организации коллективного управления, или от выполненных для третьих лиц работ на компьютерах организации.

Дополнительные доходы тесно связаны с управлением авторскими правами и поэтому тоже попадают под действие принципа равного режима. Было бы несправедливо лишать авторов и издателей тех процентов, которые были начислены на их деньги до включения в бухгалтерские отчеты. Эти соображения ограничивают возможные виды использования дополнительных доходов двумя следующими случаями:

(1) они добавляются к последующему распределению;

(2) используются для оплаты управленческих расходов и таким образом способствуют снижению процента, вычитаемого на расходы.

Некоторые основные проблемы коллективного управления авторским правом и смежными правами в России

К сожалению, опыт зарубежных стран еще не стал достоянием нормального функционирования авторско-правовых организаций в нашей стране. Исходя из этого, можно было бы выделить следующие основные проблемы:

1. Проблема множественности - хотя, по моемому глубокому убеждению, в соответствии с п. 2 ст. 44 "допускается создание либо отдельных организаций по различным правам и различным категориям обладателей прав, либо организаций, управляющих разными правами в интересах разных категорий обладателей прав, либо одной организацией, одновременно управляющей авторскими и смежными правами".

Лицензирование деятельности.

Государственный контроль и отчетность.

Неуважение и нежелание платить.

Отсутствие обществ в ряде сфер авторского права.





ШЕСТОЙ ЛЕКЦИОННЫЙ ДЕНЬ
Стратегия, принятая МСРS в борьбе с пиратством

Майк ХИЛЛ, Эксперт GESАС
"Пиратство" в сфере интеллектуальной собственности: понятие, пресечение и санкции

Эдуард Гаврилов, доктор юридических наук, профессор, Российская экономическая Академия имени Г. В. Плеханова, Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности
Майк ХИЛЛ,

Эксперт GESAC
СТРАТЕГИЯ, ПРИНЯТАЯ МСРS В БОРЬБЕ С ПИРАТСТВОМ

ВВЕДЕНИЕ

До декабря 1999 года, когда я стал вольнонаемным консультантом, я являлся сотрудником МСРS РRS - Музыкального союза, в мои обязанности входила борьба с пиратством в отношении музыкальных произведений членов этого союза.

Целью данной работы является объяснение роли авторских объединений в деле борьбы с пиратством и способов их работы в этом направлении в тесном контакте с силовыми структурами.

ИСТОРИЯ

Традиционно основную борьбу с музыкальным пиратством вела индустрия звукозаписи - вначале это были изготовители виниловых грампластинок, затем кассет и совсем недавно - компакт-дисков, поскольку именно они являлись объектом пиратства со стороны криминальных элементов и нечестных бизнесменов, составляющих пиратское сообщество.

Музыкальные издатели и их агенты, а также взимающие плату агентства уже на самой ранней стадии осознали, что такого рода нелегальная деятельность может серьезно повлиять на их доходы и на возможность инвестировать будущие таланты. Они поняли, что если не предпринимать никаких мер для ограничения этой угрозы, то необходимая для нового таланта созидательная и творческая обстановка будет задушена ворованной продукцией и вскоре вообще исчезнет.

По мере того, как для борьбы со все возрастающей угрозой стали выделяться ресурсы, в разных странах мира был выдвинут целый ряд инициатив.

В Великобритании МСРS оказывал как финансовую, так и кадровую поддержку мероприятиям, проводившимся в индустрии звукозаписи в этом направлении.

Со временем стало очевидно, что проблема такого пиратства становится международной, и были приложены усилия к созданию в максимально возможном числе стран сети единомышленников, занятых изучением и расследованием этого вопроса. Далее в этой работе я вернусь к международным перспективам и роли такого рода сети, поскольку считаю, что успех может быть достигнут именно путем такой кооперации и участие в такой сети является важнейшим фактором в борьбе с пиратством.

НОВЫЙ ПОДХОД

Работа с индустрией звукозаписи оказалась успешной в борьбе с неприятностями, внешними по отношению к этой индустрии, однако при этом сохранился высокий уровень нарушений внутри нее самой, вследствие чего для взимающих плату агентств требуется иной подход. Было решено, что необходимо иметь специальное подразделение по борьбе с пиратством, стратегическое управление которым должны осуществлять издатели. Моей задачей в начале 90-х годов было создание такого подразделения. Разрешите мне поделиться с вами знаниями, которые я приобрел в процессе выполнения задачи создания подразделения, которое могло бы заниматься как расследованиями от своего собственного имени, так и обладало ресурсами для предоставления услуг в этой области другим агентствам/расследователям во всех случаях, связанных с музыкальной индустрией.

Это подразделение должно было быть способно заниматься любой областью вопиющего нарушения прав членов союза, в том числе в области аудиозаписей, видеозаписей, аудиовизуальных произведений, мультимедиа, компьютерных игр и новых средств записи. Время показало, что такой широкий подход был правильным. С разработкой новых технологий записи музыки появились новые проблемы, потребовавшие разработки новых методов, специфичных для этих новых средств записи. В области защиты прав интеллектуальной собственности на новую медиапродукцию взимающие плату агентства занимают очень сильную позицию. Музыка, которую они представляют, и охраняемые ими права нуждаются в такой же защите, которая обеспечивается и для более традиционных носителей. Такая сильная позиция позволяет поддерживать непрерывное взаимодействие с силовыми подразделениями и, как мы увидим позднее, это приводит к доверию, которое жизненно необходимо для получения поддержки таких подразделений.

Сначала мы сконцентрировались на аудиопиратстве, которое в то время являлось наибольшей проблемой. Нашим первым шагом было переопределение рамок категории аудиопиратства. Нам было необходимо иметь определение, которое охватывало бы проблемы, с которыми сталкиваются издательства, их агенты и взимающие плату агентства в попытках защитить материальные права своих авторов. Мы пришли в итоге к следующему перечню.

Подделка - преднамеренная фальсификация продукции, выполненная таким образом, чтобы она выглядела как исходная.

Нелегальное распространение - копии произведений, в том числе студийных записей, радиопередач и спектаклей.

Перепечатка - намеренная фальсификация выпущенного количества записей в целях лицензирования.

Отсутствие лицензии - отсутствие лицензии на изготовление, распространение или импорт.

Первые две категории относятся к числу традиционных, которые много и мотивированно обсуждались расследователями; последние две категории определяют области, которые в наибольшей степени оказывают влияние на взимающие плату агентства и которые оказались очень важными на начальном этапе работы подразделения.

Наиболее важным фактором в любом расследовании является информация. Если вы не знакомы с проблемой и не знаете, что в точности происходит, то отсутствует возможность ею управлять. Мне в то время повезло с МСРS, до этого я занимался созданием Отдела оперативной работы. В задачу этого отдела входила идентификация всех пользователей музыкальных произведений в Великобритании, определение рамок потребления этих произведений и проверка осознания ими полной меры ответственности за использование этих произведений. При решении этой задачи мы завязали великолепные контакты с различными предприятиями, которые либо непосредственно использовали музыкальные произведения, либо поддерживали другие предприятия, которые их использовали. В частности, у нас появились хорошие друзья на предприятиях аппаратуры звукозаписи, которые в Великобритании работают почти независимо от компаний, занимающихся записью. Имея таких союзников, мы были готовы предоставить АРU готовые контакты для построения основы своего рода разведывательной организации.

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО

Используется два основных положения законодательства Великобритании.

Закон 1988 года о патентном и авторском праве, который является для взимающих плату агентств основным законодательным актом, устанавливающим правила и порядок, в соответствии с которыми осуществляется весь процесс управления правами, лицензирования и получения прибыли.

Закон 1994 года о торговых марках, который хотя изначально и не предназначался для использования в музыкальной индустрии, тем не менее содержит много полезного для созидательного музыкального сообщества.

Оба эти закона содержат средства гражданской защиты, в том числе предусматривают компенсацию нанесенного ущерба и уголовное наказание, и оба являются важными при проведении направленных против пиратства мероприятий.

Гражданское законодательство разрешает предпринимателям самим устанавливать приемлемые для работы рамки. Это ровное поле, на котором все могут соревноваться и расти. Уголовное законодательство помогает поддерживать жизнеспособность окружающего бизнес пространства при атаках на него со стороны криминального сообщества. Оно устанавливает ограду вокруг равного игрового поля.

РАБОТА С ДЕЛОВЫМИ КРУГАМИ

Для оказания помощи в деле создания статутного (писаного) права в бизнесе были разработаны стандартные контракты, терминология, протоколы о намерениях и методы совместной работы, приемлемые для большинства. Борьба с пиратством поддерживает этот бизнес и поэтому может рассчитывать на поддержку с его стороны. Такая поддержка может носить финансовый характер, может заключаться в предоставлении ресурсов, например для проверки продукции, однако более часто, что является также и более важным, эта поддержка будет носить информационный характер, поскольку именно информация является важнейшим элементом любого успешного расследования. Для того чтобы выжить, все предприниматели должны знать о своих конкурентах, о других игроках на этом "поле", об их сильных и слабых сторонах. Если удастся завоевать доверие легального бизнеса, то с учетом его интереса в борьбе с пиратством появится возможность черпать из этого очень богатого источника информации.

РАБОТА ПРОТИВ КРИМИНАЛЬНОГО СООБЩЕСТВА

Противодействие активности криминальных элементов требует поддержки со стороны профессионалов - полиции, таможни и прочих такого рода государственных служб. Они обладают знаниями, опытом и ресурсами для эффективной борьбы с криминальными элементами. Взимающие плату агентства и держатели прав могут быть использованы при идентификации правонарушения, сборе технических свидетельств, доказательстве права собственности и прочих мероприятиях, которые являются зоной стандартной деятельности защитников интеллектуальной собственности (ИС). В сотрудничестве с такими службами мы достигли ряда выдающихся успехов, которые не могли быть достигнуты ни одной из сторон при самостоятельной работе. Основная проблема, с которой мы столкнулись, заключалась в первоначальном нежелании обычно перегруженных работой служб заниматься этим, на первый взгляд, сложным комплексом юридических проблем, персональными контактами, попытками понять сильные и слабые стороны каждой из сторон; результат совместной работы может преодолеть эти колебания, но это действительно требует времени и терпения. Однако усилия оправдываются. Одно из основных препятствий, которое необходимо преодолеть, заключается в том, что часть правоохранительных органов полагает, будто воровство в области ИС является не столь серьезным преступлением, как иные виды воровства. Мы страдаем из-за ненормальности законодательства, когда любое лицо, обвиненное в преступлении, касающемся торговой марки, может быть осуждено на тюремное заключение сроком до 10 лет, в то время как максимальный срок тюремного заключение за нарушение авторских прав составляет лишь 2 года. На практике это может, например, означать, что кто-то незаконно использующий имя Веаtles (что является зарегистрированной торговой маркой) может быть осужден на 10 лет тюрьмы, но то же самое лицо, незаконно использующее все музыкальные произведения этой группы, может быть осуждено лишь на 2 года тюрьмы. Это обстоятельство имеет более серьезное значение, чем может показаться на первый взгляд, поскольку в Великобритании полиция может арестовывать только за те преступления, наказание за которые предусматривает не менее 5 лет тюремного заключения. Это оказывает отрицательное влияние на то, каким образом полиция рассматривает нарушения в области авторских прав.

МЕЖДУНАРОДНЫЙ МАСШТАБ

До сих пор я имел в виду рынок Великобритании и некоторые его местные проблемы. Однако при любом расследовании достаточно большого размера очень быстро становится очевидно, что если мы хотим когда-либо начать выигрывать войну с пиратством, то проблему эту следует рассматривать в глобальном масштабе. Любая успешная стратегия борьбы с пиратством должна включать в себя и перспективу международного сотрудничества.

В частности, музыкальная продукция пересекает границы почти без проблем, и пираты часто используют эти границы, чтобы сбить расследователей со следа и затруднить их поимку и наказание.

В настоящее время индустрия использует производственные мощности по всему миру, размещая заказы на выполнение работ в тех местах, где можно получить больше коммерческих преимуществ. При таком положении вещей индустрия обслуживания оказывается открытой для вовлечения (по неосмотрительности) в работу на нелегальных покупателей.

Возьмем в качестве примера производство компакт-дисков (СD). Не секрет, что отдельные этапы производственного процесса осуществляются в разных странах, затем изготовленные части и детали перевозятся в другую страну для сборки, распределения и продажи. Типичный вариант может выглядеть следующим образом:

Запись, обработка на студии и кодирование - Великобритания

Изготовление стекла - Швейцария

Изготовление деталей и производство - Германия

Художественное оформление - Италия

Распределение - Франция

Продажа - Европа

Экспорт - по всему миру

(По поводу приведенного выше примера имейте, пожалуйста, в виду, что наименования стран в действительности не имеют никакого значения, поскольку весь пример является плодом чистой фантазии).

В этом случае намерение заключается не только в значительном затруднении процесса расследования, и именно здесь крайне важной становятся поддержка и сотрудничество со стороны таможенных служб, но также и в получении максимального выигрыша из любой слабости или упущения в области международной правовой защиты в этих странах. Если в законодательстве страны имеется слабое место или упущение, то пираты обязательно им воспользуются.

БУДУЩЕЕ

С помощью сети таможенных служб практически можно идентифицировать перемещение различной продукции, связанной с производством СD, особенно если это происходит в больших масштабах. Однако в настоящее время появляется все больше возможности для производства пиратской/фальшивой продукции, причем очень высокого качества, без перемещения ее отдельных частей, путем использования компьютеров и сетей связи.

В будущем понадобится значительное расширение компьютерных судебных систем, что позволит расследовать все преступления, использующие компьютеры, как при проведении собственных расследований, так и для оказания поддержки правоохранительным органам и прочим структурам, занятым расследованием преступлений в области И С. Если начато судебное преследование, то это позволит представлять свидетельства, которые будут приняты судом. Будущие стратегии должны также учесть проблемы, связанные с распространением информации в цифровом формате и с Интернетом.

Это вновь приводит нас к ранее сделанному мною замечанию о том, насколько важно для каждого из нас, вовлеченных в дело защиты интеллектуальной собственности, работать вместе, в сети взаимной поддержки. Технологии, которые мы разрабатываем в настоящее время на базе компьютеров, окажутся необходимыми для преследования пиратов в киберпространстве с неизбежным успехом, я имею в виду задержание лиц, занимающихся нелегальной деятельностью; однако этот успех будет зависеть о того, насколько хорошо нам удастся установить сеть личных контактов во всех странах мира и насколько удачно правительства этих стран смогут обеспечить безопасную среду для композиторов - создателей всей музыки мира.
Эдуард Гаврилов,

доктор юридических наук, профессор, Российская экономическая Академия имени Г. В. Плеханова, Кафедра ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности
"ПИРАТСТВО" В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ: ПОНЯТИЕ, ПРЕСЕЧЕНИЕ И САНКЦИИ

1. Сфера интеллектуальной собственности является очень широкой. Она охватывает около 15 различных объектов.

В настоящее время в России наиболее важное значение имеют следующие три объекта: авторские произведения, зарегистрированные товарные знаки и запатентованные изобретения. Только на них мы и остановимся.

2. Термин "пиратство" в законодательстве России не применяется, хотя всем известно, что это - правонарушение.

Термин "пиратство" проник к нам из английского языка, где слово "Рirаcy" (пиратство) получило новое значение: правонарушение в сфере интеллектуальной собственности. В российском праве нарушение прав в сфере авторского права и смежных прав именуется "контрафакция". Этот термин применялся и в царской России.

3. В настоящее время в России под "пиратством" понимается скрытое нарушение прав интеллектуальной собственности, причем - носящее массовый характер: "пиратские" тиражи книг, видеоигр, компакт-дисков, "пиратская" (поддельная) продукция с использованием чужих товарных знаков и т.п.

4. Действующее законодательство России предусматривает большое и достаточное число мер борьбы с "пиратством".

Эти меры относятся к сфере уголовного, административного и гражданского права.

5. Уголовная ответственность предусмотрена статьями 146, 147 и 180 УКРФ.

Нарушения авторских прав, патентных прав и прав на товарные знаки считаются преступлениями небольшой тяжести; однако, нарушения авторских и патентных прав, совершенные неоднократно, группой по предварительному сговору или организованной группой, считаются преступлениями средней тяжести.

6. Уголовная ответственность за нарушение авторских и патентных прав наступает лишь в тех случаях, когда преступные деяния причинили "крупный ущерб".

Понятие "крупного ущерба" в законе не раскрыто. В разных комментариях к УК это понятие определяется своеобразно: как 10 МРОТ или даже путем субъективной оценки потерпевшим. Подобные определения не имеют серьезных обоснований.

7. Число случаев уголовных преследований за "пиратство", как можно полагать, приближается к 100. Во многих случаях наказание назначается в виде штрафа.

8. Административные наказания - предупреждение и незначительные штрафы (в размере 10-20 МРОТ) - применяются довольно часто при "облавах" на рынках аудио- и видеопродукции, на рынках компьютерных программ, а иногда и на книжных рынках.

Другой вид административной ответственности - применяется только в сфере авторского права - 10% штраф, который взыскивается в доход бюджета сверх суммы убытков (компенсации), взысканной судом в пользу истца за нарушение ответчиком авторских прав.

В арбитражных судах этот штраф взыскивается в обязательном порядке при каждом случае взыскания убытков (компенсации). На практике в судах общей юрисдикции этот штраф взыскивается далеко не всегда - хотя по закону суд обязан его взыскивать.

9. Особым административным способом борьбы с "пиратством" является арест (конфискация) "пиратских" экземпляров с последующим их уничтожением.

Однако, если "пиратская" продукция передается потерпевшему (как это предусмотрено авторским правом), то эту меру следует считать мерой гражданской ответственности, а стоимость такой продукции засчитывать в сумму присужденных убытков (или компенсации).

10. Гражданские способы защиты - запрет правонарушения и взыскание убытков. В авторском праве вместо убытков может быть взыскана компенсация в твердой сумме от 10 до 50 000 МРОТ.

Целесообразно ввести аналогичную компенсацию за нарушение патентных прав и прав на товарные знаки.

11. Наклеивание на продукцию различных "защитных марок" для борьбы с "пиратством" - это принципиально неправильный способ борьбы, который лишь увеличивает цену продаваемой продукции. Большинство "пиратов" успешно подделывает эти защитные марки, либо за небольшие взятки помещает подлинные защитные марки на продукцию, которая остается "пиратской".

12. "Пиратская" продукция обычно (почти на 100%) является "неучтенной", то есть той продукцией, которая "уходит" от налогов.

Таким образом, основной способ борьбы с "пиратством" - учет всей выпускаемой продукции. Борьба с "пиратством" - это часть более общей проблемы борьбы с "неучтенной" продукцией.
1 Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891, с. 8,14.

2 См. например: Батурин Ю.М. Проблемы компьютерного права. М., Юридическая литература, 1991.

3 Устранение хард-диска из конструкции персонального компьютера является хитроумным способом избежать ситуации, когда "кибернавт" копирует интересующее его произведение и пользуется им столько времени, сколько считает нужным. Таким образом, работая с сетевым компьютером, пользователь должен будет значительно больше платить за время доступа. Сомнительно, чтобы это стимулировало распространение знаний и общий интеллектуальный прогресс.

4 Auguste-Ferdinand Mobius (1790-1868) - немецкий математик и астроном, заметивший, что лента, которая перекручена и затем склеена в кольцо, имеет лишь одну сторону.

5  Документ IGC (1971)Х1/7. Опубликован в "Бюллетене по авторскому праву". ЮНЕСКО, т. XXXI, № 2 за 1997 г., с. 38 (на англ. яз.).