Гипероглавление:
Правила проверки и оценки доказательств в досудебном производстве и их соблюдение на практике.
Проблема истины в уголовном судопроизводстве. Роль суда в доказывании обвинения.
Правила о надлежащем источнике доказательств.
Правило о недопустимости использования «плодов отравленного дерева».
5.3.2. Обеспечение права подозреваемого (обвиняемого) на заявление ходатайств
2.  СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ
¶N 3. ПОЗНАВАТЕЛЬНЫЕ МЕТОДЫ ПРИ СОБИРАНИИ И ПРОВЕРКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ§
противоречит положениям ст. 51 Конституции РФ, нормам УПК РФ,
не требуется.
Заключения экспертизы
проведение за рамками сроков расследования дела, другие существенные нарушения норм УПК РФ
Показания свидетелей и потерпевших
Подсудимый и его защитник не лишены
Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость протокола предъявления для опознания.
Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость протоколов обыска и выемки.
Глава II. Содержание обыска и выемки
2.1 Фактические основания
2.2 Процессуальные основания обыска и выемки
Глава III. Порядок производства обыска и выемки
3.1 Личный обыск
3.2 Арест и выемка почтовой и телеграфной корреспонденции и их осмотр
Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость заключения эксперта.
¶N  1.  ПОНЯТИЕ  И ЗНАЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА
¶N 2. ПРЕДМЕТ ЭКСПЕРТИЗЫ§
¶N 3. ОСОБЕННОСТИ ОЦЕНКИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА§
1.   ОБЩАЯ  ХАРАКТЕРИСТИКА  ДОКУМЕНТОВ  КАК  ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
¶N 2. ПРОТОКОЛЫ СЛЕДСТВЕННЫХ И СУДЕБНЫХ ДЕЙСТВИЙ§  
¶N 4. ОСОБЕННОСТИ ОЦЕНКИ ПРОТОКОЛОВ И ИНЫХ ДОКУМЕНТОВ§
Собирание доказательств следственной группой.
1. Законность, обоснованность и своевременность создания группы.
3. Принцип единоначалия и едино­личного производства следствия. Руко­водящая роль следователя,
принявшего дело к производству.
4. Планирование работы группы.
Научно-технические средства и методы криминалистической взрывотехники, формы и правила их применения
По техническому исполнению научно-технические средства криминалистической взрывотехники подразделяются на три вида:
1) носимые средства и комплекты;
2) передвижные средства;
3) стационарное оборудование и научные приборы.
Возможность и эффективность их использования для решения взрывотехнических задач не всегда очевидны и требуют проверки.
Четвертое правило: гарантировать достоверные результаты и сопоставлять полученные данные с материалами из других источников.
Это достигается несколькими способами.
Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности.
Процессуальное оформление различных следственных действий.
Понятие обвинения. Существо, содержание и формулировка обвинения.
Понятие «предъявленное обвинение».
§ 1.   Основания и порядок привлечения лица в качестве обвиняемого
Обоснование обвинения на различных этапах предварительного расследования.
Участие потерпевшего и его представителя в доказывании обвинения в досудебном производстве
Обеспечение прокурором законности и обоснованности обвинения в досудебном производстве.

---

1. 
   Правила проверки и оценки доказательств в досудебном производстве и их соблюдение на практике.
   

Проверка доказательств - деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда по тщательному, всестороннему и объективному определению достоверности фактических данных и доброкачественности источников их получения для правильного установления обстоятельств уголовного дела (например, правильно ли показывает свидетель, не лжет, не заблуждается ли он, нет ли противоречий в заключении эксперта и т.п.). Проверка доказательств предполагает исследование механизма их образования, доброкачественности носителей доказательственных данных. Она осуществляется путем анализа, сопоставления каждого доказательства с уже имеющимися и производством новых следственных и процессуальных действий, направленных на получение дополнительных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. Проверка состоит в собирании дополнительных доказательств, которыми могут быть подтверждены или опровергнуты проверяемые доказательства (ст. 94 УПК).

Анализ доказательства представляет собой его всестороннее исследование без привлечения других собранных улик. Так, вещественное доказательство должно быть визуально обследовано; показания свидетеля рассмотрены в аспекте: правильно ли свидетель воспринимал наблюдаемый факт, не было ли объективных или субъективных факторов, искажающих или препятствующих правильному пониманию наблюдаемого; верно ли воспроизведено увиденное и др. Сопоставление доказательств необходимо для того, чтобы выяснить степень их согласованности друг с другом и с процессуальными формами получения доказательств (соблюдены ли правила допроса свидетеля, проведения опознания и т.д.).

Для проверки доказательства используются как логические приемы, так и различные следственные действия: очные ставки, опознания, повторные и дополнительные экспертизы и др.

Если в процессе сопоставления обнаруживается, что одно доказательство противоречит другому, должны быть предприняты действия по устранению этого противоречия. В противном случае искомые сведения не могут рассматриваться как достоверные и доказанные. Дополнительные доказательства, полученные в ходе дополнительных следственных и иных процессуальных действий, должны вновь сопоставляться с имеющимися по делу доказательствами.

Проверка доказательств осуществляется во всех стадиях процесса. Проверке подлежат как фактические данные, так и источники их получения, как каждое доказательство в отдельности, так и в совокупности с другими имеющимися доказательствами. Проверку доказательств осуществляют государственные органы и должностные лица, от которых зависит принятие процессуальных решений. Другие участники процесса лишь принимают участие в проверке доказательств.

Оценка доказательств - это мыслительная, логическая деятельность дознавателя, следователя, прокурора и суда по определению относимости, допустимости и достоверности каждого доказательства и их достаточности для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, и принятия процессуального решения. Такая оценка производится указанными должностными лицами и органами по своему внутреннему убеждению, основанному на тщательном, всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела, в соответствии с законом и правосознанием (ст. 95 УПК).

Оценка доказательств происходит на всех этапах уголовного судопроизводства. При этом законом (ст. 95 УПК) установлены общие требования (правила) к оценке доказательств, единые для всех стадий уголовного процесса.

Субъектами оценки доказательств являются только участники процесса, которые ответственны за производство по делу и правомочны принимать по нему решения. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Определить относимость доказательства - означает установить его взаимосвязь с обстоятельствами, необходимыми для правильного разрешения уголовного дела и входящими в предмет доказывания. Относимость характеризует содержание доказательства и его отношение к существу дела.

Доказательство признается относящимся к уголовному делу, если оно представляет собой сведения о фактах и предметах, которые подтверждают, опровергают или ставят под сомнения выводы о существовании обстоятельств, имеющих значение для дела (ч. 2 ст. 95 УПК).

Задача судебных и следственных органов состоит в том, чтобы не загромождать уголовное дело не относящимися к существу дела материалами и фактами, а исследовать только те, что имеют непосредственное значение для установления объективной истины, для правильного разрешения дела. Поэтому при оценке доказательств суду необходимо определить его относимость, под которой понимается внутреннее присущее им свойство, выражающее их существенную объективную связь с любым искомым фактом по делу.

Если допустимость доказательств связана с их процессуальной формой, то их относимость определяется качеством содержания доказательств, т.е. наличием в доказательствах достаточной информации, способной подтвердить или опровергнуть интересующие следственно-судебные органы факты.

Свойство относимости доказательств состоит в их объективной связи с исследуемыми обстоятельствами уголовного дела. Однако эта связь к началу производства по делу находится в прошлом, и задача доказывания в том, чтобы их восстановить, воссоздать. Относимость к делу сведений о тех фактах, которые имеют прямое материально-правовое значение, всегда очевидна, и поэтому решение вопроса в данной части не встречает серьезных затруднений. Также легко определяется относимость прямых доказательств, содержание которых совпадает с расследуемым событием (или его исключает) и виновностью (невиновностью) обвиняемого.

Остальные же доказательства по своему содержанию таковы, что наличие и характер их связи с исследуемыми обстоятельствами дела менее определенные. Нередко эти связи бывают настолько сложными, что органам следствия и суда приходится выяснять, а порою специально обосновывать связь конкретных сведений, содержащихся в том или ином процессуальном источнике, и устанавливаемого доказательственного факта, связь между отдельными доказательственными фактами и т.д. Решение вопроса об относимости фактических данных такого рода вначале выступает в форме предположительного суждения об их возможной связи с подлежащими установлению обстоятельствами с учетом допустимости многозначного их исследования, их возможной объективной связи с одной из следственных версий по делу. Орган предварительного расследования должен признать полученные им сведения о побочных явлениях, материальные следы и другие доказательственные факты, относящиеся к делу, если вероятна их существенная связь с содеянным, возможна их способность быть определенной информацией о значимых по делу фактах и обстоятельствах. В ходе дальнейшего доказывания наличие или отсутствие такой связи выясняется достоверно. Если обнаруживается, что в объективной действительности ее не было, то соответствующие фактические данные могут оказаться не относящимися к делу. В случаях, когда подтверждается объективно существующая связь между доказательством и материально-правовыми обстоятельствами дела, эти фактические данные признаются относимыми, оцениваются по существу и кладутся в основу соответствующих процессуальных выводов и решений по делу.

Суть правила об относимости доказательств - в ограничении пределов доказывания кругом существенных для разрешения дела обстоятельств. Основу для решения этого вопроса дает уголовно-процессуальный закон, устанавливающий в общем виде предмет доказывания по уголовным делам. Из всего круга относящихся к делу доказательств следует, в первую очередь, выделить фактические данные, указывающие на наличие или отсутствие расследуемого события, виновность или невиновность обвиняемого в его совершении. Эти доказательства позволяют ответить на центральный вопрос уголовно-процессуального доказывания об умышленном, неосторожном или случайном совершении определенным лицом конкретных действий: преступного или, напротив, непреступного характера. Содержание этих действий, а также ряда обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемых, раскрываются уголовно-процессуальными нормами.

Допустимость - требование, предъявляемое к процессуальной форме получения доказательства и оформления. Условия признания доказательств допустимыми следующие:

1. доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство (ст. 86 УПК);

2. фактические данные должны быть получены только из источников, перечисленных в части 2 статьи 81 УПК;

3. доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство;

4. при получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксации хода и результатов следственного и судебного действия.

Достоверность доказательства - это соответствие содержащихся в нем фактических данных действительности. Она определяется в ходе расследования и судебного разбирательства посредством сопоставления доказательства с другими уликами. Фактические данные считаются достоверными, если в ходе проверки были подтверждены другими собранными по делу доказательствами. Чтобы установить достоверность доказательства, надо не только познать и оценить его внешние признаки, а в каждом отдельном случае необходимо глубоко проникнуть в его сущность, познать наиболее важные и существенные признаки, особенности и значение для дела. В основе такого проникновения в сущность доказательства лежит взаимосвязь между сущностью и явлением.

Ответить на вопрос о достоверности доказательства можно лишь в результате тщательного и всестороннего изучения в совокупности источника фактических данных и всего хода формирования доказательства: способности допрошенного к восприятию, запоминанию, воспроизведению информации, факторов могущих повлиять на эти процессы, исказить действительную картину происшедшего события в глазах воспринимавшего его лица, взаимоотношений свидетеля с обвиняемым и потерпевшим, условий появления и сохранения материальных следов и т.д. Окончательное решение о достоверности отдельного доказательства может быть принято в результате сопоставления его содержания с информацией, полученной из других процессуальных источников.

Это относится ко всем без исключения доказательствам. Окончательно достоверность отдельного доказательства устанавливается оценкой не всех фигурирующих в деле доказательств, а только тех, которые относятся к одному и тому же фактору. Например, взаимно подкрепляют достоверность друг друга, с одной стороны, заключение трасологической экспертизы об идентичности следов обуви, изъятой у подозреваемого, с оставленным на месте происшествия следом, с другой - показания свидетеля о том, что он видел подозреваемого незадолго до совершения преступления в этом месте. Но в это число не войдут доказательства, устанавливающие, к примеру, характер и размеры причиненного преступлением ущерба. Важнейшей составной частью процесса оценки доказательств и установления их достоверности является оценка источников фактических данных с точки зрения их доброкачественности. Оценка процессуальных источников имеет исключительно важное значение во всей деятельности органов следствия и суда по доказыванию обстоятельств, относящихся к событию преступления, так как все факты, все обстоятельства, составляющие предмет доказывания по делу, устанавливаются при помощи предусмотренных законом процессуальных источников. Поэтому, чтобы установить тот или иной факт, имеющий значение для дела, необходимо, прежде всего, исследовать и правильно оценить источник фактических данных, убедиться в его доброкачественности, в достоверности сообщаемых им сведений об искомом факте: нет ли в нем неправильных, необъективных или ошибочных либо ложных сведений.

Но доброкачественность процессуального источника сама по себе еще не означает достоверности полученных из них сведений о факте. Эти сведения могут соответствовать, а могут и не соответствовать объективным обстоятельствам совершения преступления. Например, при всем желании свидетеля правдиво рассказать об обстоятельствах, известных ему по делу, он может ошибаться, заблуждаться, передавать неточно те или иные важные детали. Следовательно, чтобы убедиться в достоверности сообщаемых сведений о факте тем или иным источником доказательств, нужно тщательно изучить эти сведения, проанализировать их фактическое содержание, сопоставить с другими доказательствами, установить их взаимосвязь и совпадение, а при отсутствии совпадения выяснить причину противоречия. Только такая оценка каждого процессуального источника позволит органам следствия и суда сделать правильно выводы о достоверности или недостоверности полученных сведений о доказываемом факте.

Определить достаточность доказательств - значит констатировать такую совокупность собранных доказательств, которая необходима для установления всех обстоятельств преступления и для принятия обоснованного решения в ходе расследования и судебного разбирательства дела. Собранные по делу доказательства могут быть относящимися к делу, допустимыми, достоверными по своему содержанию и, тем не менее, их окажется недостаточно для того, чтобы признать установленным конечный тезис доказывания. Может создаться и такое положение, когда доказательства будут признаны достаточными лишь в отношении некоторых, входящих в предмет доказывания обстоятельств, и недостаточными, чтобы дать достоверное знание о наличии других искомых фактов.

Вопрос о том, какова должна быть совокупность доброкачественных доказательств для принятия того или иного процессуального решения, практически всегда находился в центре внимания как законодателя, так ученых и практиков.

Доказательство, вырванное из связи с другими фактами, не может служить основой для выводов о виновности лица. В связи с этим представляется правильным, что признание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств.

Понятие достаточности доказательств предполагает наличие совокупности доказательств по делу, под которой понимают взаимно согласованную и внутренне связанную систему доказательств, правильно отражающую действительную связь событий и фактов. Совокупность доказательств признается достаточной для разрешения дела, если собраны все относящиеся к делу достоверные доказательства, причем неоспоримо устанавливающие истину обо всех и каждом из обстоятельств, подлежащих доказыванию (статья 82 УПК).

Оценка доказательств выступает как необходимая предпосылка для принятия (и обоснования) почти любого процессуального решения по делу. Без оценки немыслим весь процесс собирания, проверки доказательств, формулирования выводов и принятия правильного процессуального решения. Если бы эта оценка сводилась только к актам мысли, к сугубо умственным операциям, то она не выходила бы за пределы сознания соответствующего субъекта доказывания, была бы никому, кроме этого лица, неизвестна и лишалась бы всякого юридического значения.

Оценка доказательств как элемент уголовно-процессуального доказывания подвергается в определенных пределах правовому регулированию, воздействию норм права. Нормы права устанавливают не порядок мышления, а условия, цель и принципы оценки доказательств (ст.ст. 85-87, 90-95 УПК), а также внешнее выражение в процессуальных решениях и документах результатов их оценки. Таким образом, оценка доказательств имеет внутреннюю (логическую) и внешнюю (правовую) стороны.

Оценить доказательство - значить определить, насколько точно установлено каждое из них, в какой взаимосвязи с делом и другими доказательствами оно находится, какой именно факт, имеющий значение для дела, оно устанавливает или опровергает и что означают в совокупности все собранные по делу доказательства.

Оценка доказательств предпринимается для того чтобы выяснить:

а) допустимо ли использование данного факта как судебного доказательства по делу, не противоречит ли это закону, принципам доказывания;

б) относится ли данное доказательство или совокупность доказательств к делу;

в) в какой связи находится данное доказательство с другими собранными по делу доказательствами, каков характер и значение этой связи;

г) каково значение данного доказательства и совокупности доказательств для обнаружения истины, является ли совокупность доказательств достаточным основанием для принятия того или иного процессуального решения о судьбе дела;

д) как может быть использовано данное доказательство в процессе дальнейшего судебного исследования.

Исходя из изложенного, оценку доказательств можно определить как основанную на законах логики и нормах права мыслительную деятельность субъектов уголовно-процессуального доказывания по определению относимости и допустимости доказательств, их достоверности и достаточности, а также взаимной связи, имеющей своей целью достижение объективной истины. Оценка доказательств основывается на указанных в статье 95 УПК Республики Узбекистан правовых принципах.

Оценка доказательств представляет один из структурных элементов уголовно-процессуального доказывания. Последнее же, в свою очередь, есть одно из наиболее характерных форм проявления уголовно-процессуальной деятельности. Отсюда можно сделать вывод, что оценка доказательств основывается на тех же подлинно демократических принципах (началах), на которых построен весь уголовный процесс.

Сохраняя свой всеобщий для уголовного процесса характер, каждый из таких принципов приобретает определенную специфику своего проявления применительно к решению конкретных практических задач. Это в полной мере относится и к оценке доказательств. Здесь общие принципы процесса как раз и проявляются в тех специфических принципах, на которых основывается процессуальная деятельность, связанная с оценкой доказательств.

б) Принцип свободной оценки доказательств

Принцип свободной оценки доказательств характеризуется следующим:

1. Закон не предписывает, какими доказательствами должны быть установлены те или иные обстоятельства, не устанавливает заранее силы доказательств, преимущественного значения видов доказательств, количественных показателей достаточности доказательств для того или иного решения по делу.

2. Оценка доказательств производится по внутреннему убеждению, но она не может быть произвольной. В её основе должно лежать «тщательное, всестороннее, полное и объективное исследование всех обстоятельств дела». Необходимо оценить каждое доказательство само по себе и в совокупности с другими доказательствами.

3. Лицо, производящее оценку доказательств, не связано оценкой доказательств, которую дали другие должностные лица или государственные органы, ответственные за производство по уголовному делу на предшествующих стадиях процесса или в пределах данной стадии. Так, суд, оценивая доказательства по уголовному делу, не связан выводами органа расследования, а также мнениями, высказанными в судебном заседании государственным обвинителем или защитником. Вышестоящие суды, отменяя приговор и возвращая дело на новое рассмотрение, не вправе предрешать выводы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими и др. (ст. 495 УПК).

4. При оценке доказательств надлежит руководствоваться требованиями материального и процессуального закона.

5. Внутреннее убеждение является и результатом оценки доказательств. Внутренне убеждение как результат оценки может характеризоваться как гносеологический результат и определенное психологическое состояние лица, оценивающего доказательства. Внутренне убеждение как познавательный результат – это убеждение в наличии каких-либо фактических обстоятельств. В психологическом аспекте внутренне убеждение – чувство уверенности в достоверности своих выводов об обстоятельствах дела.

Таким образом, внутреннее убеждение как результат оценки характеризуется с разных сторон:

1) это знания;

2) вера в правильность этого знания;

3) волевой стимул, побуждающий к определенным действиям.

6. Внутренне убеждение формируется в результате практической деятельности.

Из содержания статьи 95 УПК также следует, принципом оценки доказательств является руководство правосознанием.

Эти принципы оценки доказательств действуют в равной мере как в отношении всех субъектов уголовно-процессуального доказывания, так и на всех этапах (стадиях) движения уголовного дела. Оценке доказательств предшествует собирание, процессуальное закрепление и проверка доказательств на всем протяжении расследования, рассмотрения и разрешения уголовного дела. В свою очередь, оценка доказательств вызывает необходимость в совершении действий по собиранию, исследованию доказательств, их процессуальному закреплению. Отсюда нетрудно видеть, что оценка доказательств производится во всех стадиях уголовного процесса.

2. 
   Проблема истины в уголовном судопроизводстве. Роль суда в доказывании обвинения.
   

Использование доказательств, собранных в процессе расследования по уголовному делу, как стороной обвинения, так и стороной защиты, несомненно, является многогранной деятельностью, но в настоящей статье мы попытаемся рассмотреть некоторые аспекты доказывания, ввиду их особой значимости.
Доказывание представляет собой основную составляющую уголовно-процессуальной деятельности не только субъектов доказывания, к которым традиционно относят следователя, прокурора и суд, но и других участников уголовного судопроизводства, таких как адвокат-защитник. Не вызывает сомнения, что одним из важнейших элементов доказывания является собирание доказательств, куда на наш взгляд необходимо включить следующие составные:
1. обнаружение, фиксация и изъятие доказательств;
2. истребование и получение доказательств от должностных и иных лиц;
3. получение доказательств в результате проведения специальных исследований лицом, обладающим специальными знаниями;
4. получение доказательств в результате проведения следственных действий;
5. предоставление доказательств участниками со стороны защиты.
Как справедливо заметил В. Плетнев, значение этого элемента “определяется тем, что все последующие операции с доказательствами - их проверка, оценка и использование - осуществляются только по отношению к уже собранным доказательствам”. [1]Уголовно-процессуальное познание осуществляется посредством доказывания и состоит из собирания, проверки и оценки полученных доказательств. Указанной точки зрения придерживается большинство ученых (например А.Р.Ратинов,[2] Н.А.Якубович [3]), хотя есть и другие точки зрения (например М.С.Строгович,[4] С.А. Шейфер [5]), которые полагают, что указанная деятельность является не “собиранием”, а “формированием” доказательств.
Между тем, на наш взгляд, противоречия между этими точками зрения отсутствуют. Так, например, термин “собирание доказательств” используется в уголовно-процессуальном законе (статья 86 УПК РФ) и в теории уголовного процесса. Вместе с тем, собирание доказательств является целенаправленной деятельностью, определяемой предметом доказывания по конкретному уголовному делу. Собранные по уголовному делу доказательства не являются некой разрозненной массой, а формируют доказательственную базу, на основании анализа которой в конечном итоге и принимается решение о достаточности либо недостаточности собранных доказательств для выдвижения обвинительного тезиса в отношении конкретного лица.
Исходя из этого, собирание доказательств является первым звеном в цепи доказывания, а формирование доказательств является уже следующим звеном. При этом второе и первое неразрывно связаны между собою, и по сути дела, образуют одно целое. Процессуальная фиксация доказательств может обеспечиваться как путем производства необходимых следственных действий (именно необходимых, поскольку уже начала назревать проблема производства по уголовным делам излишних следственных действий) на стадии предварительного расследования, так и в судебном следствии. При этом необходимо иметь в виду то обстоятельство, что не все следственные действия, направлены на получение доказательств. Ряд следственных действий, например, таких как очная ставка, следственный эксперимент, проверка показаний на месте, предъявление для опознания лишь содействует закреплению ранее собранных по делу доказательств либо служит для их проверки на предмет относимости, допустимости и достаточности.
Содержанием уголовно-процессуального доказывания является познание специально уполномоченными должностными лицами в процессуальной форме, закрепленной достаточно жесткими рамками в уголовно-процессуальном законодательстве России, фактических обстоятельств совершенного преступления. Именно эта деятельность, осуществляемая в процессе собирания, проверке, оценке, а затем и в использовании доказательств собранных по уголовному делу для принятия законных и обоснованных процессуальных решений, что в конечном итоге служит для принятия на досудебной стадии итогового решения по уголовному делу – прекращение при установлении невиновности лица либо направление в суд для разрешения по существу при доказанности виновности лица; вынесении приговора, как обвинительного, так и оправдательного. Исходя из этого, процесс собирания доказательств может быть признан завершенным лишь тогда, когда следователь приходит к выводу о том, что собранных по уголовному делу доказательств достаточно для подтверждения обвинительного тезиса в отношении конкретного лица, а все собранные доказательства, подтверждающие обвинительный тезис, отвечают требованиям относимости, допустимости, достоверности, и в соответствии с предписаниями уголовно-процессуального закона надлежащим образом зафиксированы (практики, как правило используют термина «закреплены») в материалах уголовного дела.
Оценивая содержание сведений, которые могут быть использованы для установления фактов, составляющих предмет доказывания по конкретному преступлению, можно заметить, что закон прямо не устанавливает каких-либо ограничений, но указанные сведения должны в первую очередь отвечать требованию относимости.
Считалось, что основная цель доказывания состоит в установлении истины по делу. Так, Л.Д. Кокарев полагал, что «Установление истины в уголовном судопроизводстве осуществляется посредством доказывания, которое заключается в собирании, проверке, оценке доказательств, в обосновании выводов по уголовному делу». [6] М.С. Строгович отмечал, что “истина, устанавливаемая в уголовном процессе по расследуемому и разрешаемому судом делу, есть объективная истина, называемая материальной истиной”.[7] Принцип материальной истины “заключается в требовании, чтобы устанавливаемые следствием и судом факты соответствовали действительности, чтобы выводы следствия и суда о виновности привлечённых к уголовной ответственности лиц были истинными”.[8]
Термин "истина" содержался в целом ряде статей ранее действовавшего УПК РСФСР 1960 г. (например, ст. 89, 243, 246, 257, 280, 285), но при этом закон не давал определения понятию «истина». В философии, из которой в уголовное судопроизводство пришел термин «истина», также нет единого мнения по поводу определения этого термина. Действительно, до недавнего времени в уголовно-процессуальном законодательстве и в теории уголовного процесса существовало единое мнение по вопросу о том, что установление объективной истины является одним из основных принципов и целью уголовного судопроизводства. Однако, хочется отметить, что не все ученые так полагают. Например, П.А. Лупинская, [9] мнение которой, несомненно, всегда вызывает большой интерес в науке уголовного процесса, в учебнике «Уголовно-процессуальное право Российской Федерации», изданном еще в период действия УПК РСФСР 1960 года, уже не называет установление объективной истины среди принципов российского уголовного судопроизводства. В УПК РФ 2001 года об установлении истины в уголовном судопроизводстве ничего не сказано. Новый УПК РФ выдвинул на первый план две главные задачи, стоящие перед уголовным судопроизводством:- защита прав и законных интересов граждан и организаций, потерпевших от преступлений (принцип публичности);- защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод.

Это, на наш взгляд, достаточно обоснованное решение законодателя, было встречено критикой ряда ученых. Так, например, В.В. Сероштан, отмечает, что «Недоумение и беспокойство вызывает освобождение суда от обязанности защиты публичных интересов и активных поисков истины при рассмотрении обстоятельств дела». [10] При этом, в обоснование своих доводов автор ссылается на суждения авторитетнейших ученых в области советского уголовного процесса. Складывается впечатление, что автор не принимает во внимание те изменения, которые произошли в жизни нашего общества за последние два десятилетия, что изменилось не только государство, но и модель уголовного процесса, и суд из активного участника судебного разбирательства в уголовном процессе превратился в беспристрастного арбитра в состязательном процессе. В то же время, как очень верно заметила Л.Ф. Шумилова «... процессуальное состязание не должно быть хаотичной борьбой сторон, прежде всего это упорядоченный процесс». [11] Именно суд руководит процессуальной деятельностью сторон в состязательном процессе, поэтому взваливать на суд несвойственные его природе функции, такие как установление истины по делу, представляется излишним. Рассматривая достаточно сложный вопрос истины в уголовном судопроизводстве, полагаем, необходимо обратить внимание на некоторые примеры из нашего прошлого. Требование установление истины в уголовном судопроизводстве имеет давние корни. Так, например, Уставом уголовного судопроизводства 1864 года “целью уголовного судопроизводства объявлялось обнаружение материальной истины, а средством её установления - всестороннее, полное и объективное исследование доказательств и обстоятельств дела при активном участии не только сторон, но и суда”.[12] Вместе с тем, полагать, что истина есть главная цель доказывания по уголовному делу, и, соответственно, в этом качестве сохраняет свое значение для правильной ориентации деятельности следователя в процессе расследования, на наш взгляд, нельзя. Мы полагаем, что для того, чтобы установить истину в уголовном судопроизводстве, необходимо иметь идеального следователя, идеального подозреваемого (обвиняемого, подсудимого), идеального защитника, идеального прокурора и идеального судью. Однако, на наш взгляд, в рамках уголовного судопроизводства такое просто невозможно. А как быть с конституционным положением о том, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу подсудимого? Как должен поступить судья, если в процессе рассмотрения уголовного дела он выяснит, что подсудимому предъявлено явно заниженное обвинение? Вправе ли он, в соответствии с требованиями установления истины, осудить его за реально совершенное, более тяжкое преступление, а не за то, в совершении которого ему было предъявлено обвинение? Нет, не вправе. Кассационная инстанция, проверяя приговор, также не вправе изменить приговор в сторону его ухудшения, даже если и установит, что действия осужденного необходимо было квалифицировать по иному, более тяжкому преступлению. Следовательно, истина по делу установлена не будет.
На наш взгляд, в уголовном судопроизводстве необходимо вести речь не о истине, а о доказанной достоверности, поскольку достоверно только то, что доказано, а все доказательства соответствуют всем предъявляемым к ним требованиям. К этому нас подводит и закрепленный в Конституции России принцип презумпции невиновности.

3. 
   Понятие субъекта, уполномоченного на собирание доказательств. Нарушения закона, свидетельствующие о получении доказательств ненадлежащим субъектом.
   

Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, т.е. лицом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого это доказательство получено. Субъекты, которые правомочны собирать доказательства по уголовному делу определены Уголовно-процессуальным кодексом. На досудебных стадиях ими являются дознаватель, следователь и прокурор. В Уголовно-процессуальном кодексе также определены полномочия этих лиц по проведению дознания и предварительного следствия в целом и относительно отдельных следственных действий. Эти установления закона обеспечивают надлежащую компетенцию указанных выше лиц в пределах предоставленных им полномочий, ответственность за проведенное действие, объективность и беспристрастность лица, производящего действие, направленное на получение доказательств. Поэтому при проверке допустимости доказательств должно быть выяснено, соблюдены ли эти требования уголовно-процессуального закона. Рассмотрим конкретные случаи, когда доказательства должны признаваться полученными ненадлежащим субъектом, а следовательно должны признаваться недопустимыми.

Признание доказательств полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действии органом дознания

1. При проведении тех следственных действий, которые орган дознания не правомочен проводить по делам, требующим обязательного производства предварительного следствия. Перечень дел, по которым обязательно должно производиться предварительное следствие, дан в ст.126 УПК РСФСР (в статье 164 по проекту УПК). В соответствии с частью 1 статьи 119 УПК РСФСР (частью 1 статьи 174 проекта УПК) орган дознания по таким делам может провести: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей. Перечень этих следственных действии является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Все эти следственные действия орган дознания может провести только после возбуждения уголовного дела. 2. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий после истечения установленного законом срока. По делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, дознание должно быть закончено не позднее десяти суток со дня возбуждения дела (часть 1 статьи 121 УПК РСФСР), по проекту УПК (часть 2 статьи 174) — не позднее пятидневого срока со дня возбуждения дела. Продление этого срока законом не предусмотрено. По делам, по которым производство предварительного следствия не обязательно, дознание должно быть закончено не позднее одного месяца со дня возбуждения уголовного дела, включая в этот срок составление обвинительного заключения (ч.2 ст. 121 УПК РСФСР). По проекту УПК дознание по этой категории дел должно быть закончено в десятидневный срок с момента поступления заявления о возбуждении уголовного дела до принятия решения о направлении дела в суд (ч.2 ст.255). Срок дознания по этим делам может быть продлен прокурором, осуществляющим надзор за дознанием: по действующему УПК — не более чем на один месяц (ч.З ст. 121); по проекту УПК — до двадцати суток (ч.2 ст.255). Действующим УПК (ч.4 ст. 121) допускается (в исключительных случаях) дальнейшее продление сроков, которое осуществляется по правилам, установленным ст. 133 УПК. 3. Орган дознания признается ненадлежащим субъектом при проведении следственных и розыскных действий после передачи дела следователю без письменного поручения на то следователя. После передачи дела следователю следственные и оперативно-розыскные действия по делу органом дознания производятся исключительно при наличии поручения следователя (ч.4 ст. 119 УПК РСФСР, ч. 3 ст. 174 проекта УПК). Здесь, однако, необходимо иметь ввиду, что в случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-разыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах. Следует особо подчеркнуть, что такие поручения должны даваться следователем в письменном виде (ч.4 ст. 127 УПК). Нарушение этого требования приводит к исключению доказательств. Орган дознания вправе проводить только те следственные действия, проведение которых ему поручается, в противном случае доказательства, полученные органом дознания, признаются недопустимыми. 4. Решение вопроса о ненадлежащем субъекте при участии органа дознания в составе следственно-розыскных. групп. Практика создания следственно-оперативных групп (бригад) довольно распространена. Такие группы (бригады) создаются по раскрытию и расследованию тяжких много-эпизодных преступлений и являются одной из форм взаимодействия следователей и органов дознания. Смысл сложившейся правоприменительной практики следственно-оперативных групп (бригад) заключается в обеспечении оперативного сопровождения предварительного следствия, наиболее полного использования оперативных возможностей в раскрытии преступлений. Однако такая практика не основана на законе и отчасти даже противоречит ему. Прежде всего стоит иметь в виду, что создание следственно-оперативных групп (бригад) не предусмотрено законом. УПК предусматривает лишь создание следственных групп, в состав которых входят только следователи (ч.З ст. 129 УПК РСФСР, ст. 172 проекта нового УПК). Чаще всего и создание следственно-оперативной группы осуществляется с нарушением закона. Следователи включаются в эту группу как и предусмотрено законом (ч.З ст. 129 УПК РСФСР) постановлением прокурора, а вопрос о включении в группу конкретных оперативных работников решается на основании приказа соответствующего начальника органов внутренних дел, ФСНП и ФСБ. Тем самым оперативные работники, получающие доступ к проведению следственных действий, назначаются не процессуальным документом, а ведомственным приказом или распоряжением. Далее. Оперативные работники, входящие в состав следственно-оперативных групп, производят отдельные следственные действия на основе устных поручений следователя, руководящего этой группы, или в соответствии с планом следственно-оперативных мероприятий. Но, как мы уже отмечали, закон (ст. 127 УПК РСФСР) допускает осуществление органом дознания следственных действий только по письменному поручению следователя. И последнее. В настоящее время очень часто в состав следственно-оперативных групп входят сотрудники специализированных подразделений внутренних дел, прежде всего межрегиональных подразделений по борьбе с организованной преступностью. В таких группах следователи (в основном из территориальных органов) как бы придаются этим подразделениям, и в результате нередко оказываются как бы на «подхвате» у этих спецслужб, рассматриваются порой не как самостоятельная процессуальная фигура, а как своеобразный «технический оформитель» материалов дела. Кроме того, работа следователей в таких группах имеет обособленный режим, в значительной степени в отрыве от ведомственного процессуального контроля и прокурорского надзора.

Признание доказательств полученными ненадлежищим субъектом при проведении следственных действии следователем

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственный действий следователем в следующих случаях: /. Когда следователь не принял дело к своему производству. Предварительное следствие производится только тем следователем, который принял дело к своему производству. О принятии дела к своему производству следователь выносит постановление (часть 2 статьи 129 УПК РСФСР, часть 2 статьи 167 проекта нового УПК). 2. Когда следователь не включен в группу следователей. В случае сложности дела или его большого объема предварительное следствие может быть поручено нескольким следователям. Об этом указывается в постановлении о возбуждении дела или выносится отдельное постановление. Один из следователей принимает дело к производству и руководит действиями других следователей (часть 3 статьи 129 УПК РСФСР, статьи 172 и 173 проекта нового УПК). Решение о создании следственной группы вправе принять прокурор или начальник следственного отдела (статья 211, часть 2 статьи 127-1 УПК РСФСР, статья 172 проекта нового УПК). Проведение следственных действий членами групп, созданных иными лицами, влечет недопустимость полученных ими доказательств. 3. Когда следователем, нарушены требования закона о подследственности. Подследственность — это совокупность закрепленных в законе юридических признаков уголовного дела, на основе которых устанавливается конкретный орган, правомочный осуществлять предварительное расследование данного дела. Эти признаки закреплены в статьях 126 и 132 УПК РСФСР (в статьях 165 и 166 проекта нового УПК). Четкое урегулирование вопросов о подследственности уголовных дел способствует укреплению законности при расследовании преступлений. Следователь, установив, что расследуемое им дело не подследственно ему, обязан произвести все неотложные следственные действия, после чего направляет дело прокурору для передачи его по подследственности (часть 2 статьи 132 УПК РСФСР, часть 3 статьи 166 проекта нового УПК). Типичными нарушениями требовании закона о подследственности являются: получение доказательства каким-либо следователем, кроме следователя прокуратуры, по делу, не относящемуся к подследственности органа, сотрудником которого он является, если, разумеется, прокурор, действующий в пределах своей компетенции, не воспользовался полномочием передать дело от одного органа предварительного следствия другому (пункт 9 части 1 статьи 211 УПК РСФСР, п.15 части 1 статьи 170 проекта нового УПК); вторжение следователем в компетенцию следователя военной прокуратуры (статья 32 Положения о военной прокуратуры, часть 3 статьи 165 проекта нового УПК); принятие военным следователем к своему производству дела, относящегося к подследственности других органов. 4. При проведении, следственных действий следователем после истечения установленного в законе срока. Сроки предварительного следствия и порядок их продления установлены в статье 133 УПК РСФСР (статья 169 проекта нового УПК). Нарушения этого требования закона должно влечь признание полученного при этом нарушении доказательства недопустимым. 5. Иные случаи признания следователя ненадлежащим. субъектом:

. когда следователь не является гражданином Российской Федерации;

. когда следователь находится на излечении и имеет листок временной нетрудоспособности либо находится в отпуске. В судебной практике разрешался вопрос о возможности проведения самостоятельного расследования уголовного дела стажером прокуратуры. Верховный Суд РСФСР дал следующее разъяснение по этому вопросу. Стажировка в органах прокуратуры проводится на основании Инструкции организации работы в органах прокуратуры с молодыми специалистами, окончившими высшие юридические учебные заведения с отрывом от производства, и Программы стажировки молодых специалистов в органах прокуратуры, утвержденных Заместителем Генерального прокурора СССР 6—9 июня 1975 года. В период стажировки молодые специалисты должны научится самостоятельно... расследовать уголовные дела... Все процессуальные, а также другие документы составленные стажером, подписываются им в качестве должностного лица, исполняющего обязанности соответственно следователя либо помощника районного или городского прокурора1. В Ростовском областном суде, при рассмотрении дела Араканцева и Будько, разрешался вопрос о праве проводить следственные действия прокурором- криминалистом. Данное дело было направлено на дополнительное расследование, поскольку судья усмотрел наличие допущенных в ходе предварительного следствия существенных нарушений уголовно-процессуального закона. В частности, как на одно из таких нарушений, судья указал на то, что ряд экспертиз были назначены ненадлежащим субъектом — прокурором-криминалистом прокуратуры города Ростова-на-Дону, который не входил в состав следственной группы. Кассационная палата Верховного Суда РФ, рассматривая указанное дело по частному протесту государственного обвинителя, постановление судьи Ростовского областного суда отменила, указав (в интересующей нас части) следующее. Согласно «Положению о прокурорах-криминалистах в органах прокуратуры Российской Федерации», прокурор-криминалист, в соответствии со ст. 211 УПК РСФСР, вправе участвовать в проведении предварительного следствия, а в необходимых случаях лично производить следственные действия, то есть наделен полномочиями прокурора по осуществлению надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия, поэтому прокурор-криминалист прокуратуры города Росгова-на-Дону Шевчук А.Б. вправе был проводить следственные действия (назначать вышеуказанные экспертизы) без принятия дела к производству1.

Доказательства признаются полученными ненадлежащим субъектом при проведении следственных действий лицом, подлежащим отводу

Обстоятельства, исключающие возможность участия в расследовании дела следователя, дознавателя и прокурора, указаны в статьях 59, 63, 64 УПК РСФСР (в статьях 60, 64, 65 проекта нового УПК). Следователь, дознаватель, а также прокурор не могут принимать участие в производстве по уголовному делу, если они: 1) являются по данному делу потерпевшими, гражданскими истцами, гражданскими ответчиками, свидетелями; 2) участвовали в данном деле в качестве эксперта специалиста, переводчика, защитника, законного представителя обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика (проект нового УПК добавляет к этому перечню и секретаря судебного заседания); 3) если они являются родственниками потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей, родственниками обвиняемого или его законного представителя, родственниками защитника, следователя или лица, производившего дознание; 4) если имеются иные обстоятельства, дающие основание считать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в данном деле. Определенную сложность в судебной практике вызывают случаи, когда следователь допрашивается в суде в качестве свидетеля (для проверки заявлений участвующих в процессе лиц о незаконных методах ведения следствия), а затем дело возвращается на доследование и вновь расследование по этому делу ведет тот же следователь. Подобный случай был предметом рассмотрения Верховным Судом РСФСР. Закон, определяя недопустимость производства предварительного следствия лицом, имеющим родственные отношения с другими участниками процесса, не определил при этом степень родства. В судебной практике также признавалось недопустимым участие в производстве по делу следователя и дознавателя, являющихся родственниками между собой. При таких обстоятельствах нельзя считать, что дознание по данному делу проведено лицом, не заинтересованном в этом деле.

Правила о надлежащем источнике доказательств. Часть 2

Ненадлежащий источник

Доказательства должны быть получены только из источников1, перечисленных в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (по проекту нового УПК — в части 2 статьи

71), а в указанных в законе случаях (статья 79 УПК РСФСР, статья 213 проекта нового УПК) — из определенного вида источника.

Доказательство должно соответствовать требованиям закона относительно источника установления конкретных фактических данных. Перечень этих источников дан в части 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК), он является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. В этот перечень включены: показания свидетеля, показания потерпевшего, показания обвиняемого (подозреваемого), заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Получение доказательства из не установленного источника должно влечь за собой недопустимость этого доказательства.

Виды источников доказательств

Показания

Показания свидетеля — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделанных в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке2. Не являются показаниями объяснения свидетеля, данные им не в ходе его допроса. Показания потерпевшего — это его сообщение об обстоятельствах, имеющих значение для дела, сделанное в ходе допроса и запротоколированное в установленном законом порядке3. Показания подозреваемого — это его сообщение по поводу известных ему обстоятельств совершения преступления, в котором он подозревается, сделанное при. допросе и зафиксированное в установленном, законом порядке4. Не являются показаниями объяснения подозреваемого, данные при его задержании и изложенные в протоколе задержания (статья 122) либо данные органу дознания не в ходе допроса5. Показания обвиняемого — это его сообщение по вопросам, составляющим содержание предъявленного ему обвинения, а также об иных обстоятельствах, имеющих значение для дела, и об имеющихся в деле доказательствах, данные при. его допросе и зафиксированные в установленном законом порядке6. Проблемы допустимости доказательств, связанные с допросом подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и потерпевшего будут рассмотрены ниже, соответственно «Допрос подозреваемого и обвиняемого» и «Допрос свидетеля и потерпевшего» в главе 3 настоящей части. Здесь же хотелось бы дополнительно отметить следующее, несмотря на то, что часть 2 статьи 69 УПК РСФСР (часть 2 статьи 71 проекта УПК) перечисляет среди источников доказательств показания только 4 указанных выше категории лиц, есть основания полагать, что к этим показаниям можно добавить показания гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, а также эксперта. Этими основаниями являются: - положение части 2 статьи 55 УПК РСФСР, предоставляющее гражданскому ответчику и его представителю право давать объяснения по существу предъявленного иска (По проекту нового УПК гражданскому истцу (на основании части 3 статьи 51) и его представителю (на основании части 3 статьи 52) предоставляется право давать объяснения и показания по предъявленному иску; гражданскому ответчику (на основании части 2 статьи 53) и его представителю (на основании части 2 статьи 54) предоставляется право давать объяснения и показания по существу предъявленного иска.) - положение части 2 статьи 277 УПК РСФСР о праве суда допросить гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей; - положение статей 192 и 289 УПК РСФСР, которые определяют порядок допроса эксперта на предварительном следствии и в суде.

Заключение эксперта

Заключение эксперта — это его письменное сообщение о ходе и результатах проведенного исследования и о его выводах по поставленным перед ним вопросам1. Проблемы допустимости доказательств, связанные с проведением экспертизы, будут рассмотрены ниже, в части «Экспертиза». Здесь же хотелось бы в качестве дополнения остановиться на вопросе о невозможности замены заключения эксперта актами ведомственных экспертиз и мнением специалиста. Использование вместо заключения эксперта акта ведомственной экспертизы запрещено Пленумом Верховного Суда СССР, который в пункте 2 своего постановления от 16 марта 1971 года № 1 «О судебной экспертизе по уголовным делам» указывал, «что имеющиеся в деле акты либо справки о результатах ведомственного исследования какого-либо обстоятельства, в том числе ведомственные заключения, именуемые экспертизой (о качестве товара, недостаче товарно-материальных ценностей и т.п.), хотя бы и полученные по запросу органов следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта»2. О том, что мнение специалиста не может быть приравнено к заключению эксперта указывается в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 17 сентября 1975 года № 5 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел»3; Вместе с тем Верховным Судом РФ в ряде случаев допускается подмена заключения эксперта мнением специалиста. Так на основании разъяснения Верховного Суда, данного им в пункте 8 Постановления Пленума от 22 марта 1966 года № 31 «О судебной практике по делам о грабеже и разбое», «свойства и характер действия» сильнодействующих, ядовитых и одурманивающих веществ, использованных при совершении разбойного нападения и грабежа «могут быть установлены с помощью соответствующего специалиста либо экспертным путем»4. Подмену заключения экспертизы «суррогатами» (мнениями специалистов, заключениями разного рода комиссий и учреждений, изготовленными вне процедуры экспертизы) справедливо критикуют С.А. Пашин5, А.М. Ларин6, М. Селезнев.

Вещественные доказательства

Вещественные доказательства — это предметы материального мира (вещи), которые имеют относящуюся к. предмету доказывания фактическую информацию и в установленном законом порядке приобщены к делу. Уголовно-процессуальный закон (статья 83 УПК РСФСР, часть 1 статьи 78 проекта нового УПК) определяет следующие виды вещественных доказательств: 1) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они служили орудиями преступлений. К ним относятся, например, орудия убийства (нож, пистолет и др.) или предметы, посредством которых совершалось хищение (отмычка, лом. которым взламывался сейф и т.п.). 2) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они сохранили на себе следы преступления. К таким предметам относятся, например, одежда со следами крови или с разрывами, предметы с огнестрельными повреждениями, взломанный сейф и т.п. 3) Предметы, относительно которых есть основания полагать, что они были объектами преступных действий. К ним относятся предметы, на которые было направлено преступное посягательство, например похищенные деньги и вещи. 4) Деньги и иные ценности, нажитые преступным путем (путем краж, грабежа, получения взятки и т.п.) К ценностям, нажитыми преступным путем, относятся любое имущество, имеющее значительную стоимость, в том числе изделия из золота, серебра, платины, сплавов драгоценных металлов, изделия из драгоценных камней, ценные бумаги, произведения искусства, антикварные предметы, дом, автомашина, мебель и т.д., приобретенные на деньги, полученные в результате совершения преступления или за счет реализации имущества, добытого преступлением1. К числу вещественных доказательств относится и незаконно добытая продукция по делам о преступных нарушениях законодательства по охране природы. 5) Все другие предметы и документы, которые могут служить средствами к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела, выявлению виновных либо к опровержению обвинения или смягчения наказания. Следует иметь в виду, что документы служат вещественными доказательствами, если они были объектами преступных действий, служили средствами их подготовки, совершения или если на них остались следы преступных действий. Если же значение документа по делу определяется справочными или удостоверительными данными, он является другим источником доказательств — «иным документом». Фотоснимки являются вещественными доказательствами, если они сделаны в процессе совершения преступления либо факт их обнаружения в данном месте или у данного лица имеет существенное значение (например, обнаружение у обвиняемого фотографии, находившейся в похищенном чемодане). Фотоснимки, изготовленные в ходе следственных (судебных) действии, составляют приложение к протоколу (статьи 87, 141, 264 УПК РСФСР). Из приведенного выше понятия вещественного доказательства следует, что к ним относятся предметы-носители доказательственной информации, которые приобщены к делу в установленном законом порядке. Поэтому вещественными доказательствами являются не все предметы — носители доказательственной информации, а только те, которые обнаружены, получены и приобщены к делу в установленном законом порядке. А этот порядок включает следующие действия. Во-первых, должен быть процессуально оформлен факт обнаружения или получения предмета следователем. Обычно вещи изымаются в ходе какого-то следственного действия (осмотра, обыска, выемки и др.), и факт изъятия фиксируется в протоколе данного действия. Вещи могут быть также представлены обвиняемым, потерпевшим, другими участниками процесса, а также гражданами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), что также должно быть оформлено соответствующим протоколом. И, наконец, они могут быть направлены следователю или в суд предприятиями, учреждениями и органами (ст. 70 УПК РСФСР, ст. 82 проекта УПК), о чем также должен свидетельствовать соответствующий официальный документ (сопроводительное письмо). Во-вторых, вещественное доказательство должно быть осмотрено, подробно описано и — по возможности — сфотографировано (ст. 84 УПК, ст. 189 проекта УПК). Осмотр вещественного доказательства может быть произведен в ходе того следственного действия, при котором оно изъято (например, при осмотре места происшествия), и тогда его результаты фиксируются в протоколе, либо в ходе отдельного следственного действия — осмотра вещественного доказательства (предмета), оформляемого самостоятельным протоколом. Если след или отпечаток нельзя изъять, вещественным доказательством (производным) будет копия, снятая при условиях, предусмотренных законом и обеспечивающих точность воспроизведения особенностей следа (статья 69, часть 5 статьи 141, часть 4 статьи 179 и статьи 264 УПК РСФСР). И, в-третьих, вещественное доказательство должно быть приобщено к делу особым постановлением следователя или определением суда. Лишь после вынесения такого постановления (определения) на предмет может быть распространен режим вещественного доказательства. Постановление (определение) о приобщении предмета к делу в качестве вещественного доказательства выражает решение следователя (суда) об относимости данного предмета к делу и означает поступление его в исключительное распоряжение следователя или суда. Точная процессуальная фиксация факта приобщения предмета к делу в качестве вещественного доказательства необходима для предотвращения его утраты или замены1. Таким образом, следует иметь в виду, что предмет, представленный в качестве вещественного доказательства, и постановление о его приобщении к делу неразрывно между собой связаны (это «комплексное доказательство»). Поэтому отсутствие или утрата постановления о приобщении к делу вещественного доказательства, как и утрата самой вещи, указанной в постановлении, ведут к недопустимости вещественного доказательства. Вещественное доказательство также может признаваться недопустимым при отсутствии протокола его осмотра. Допустимость вещественных доказательств определяется не только соблюдением порядка их приобщения к делу, но и соблюдением порядка обнаружения и изъятия вещественных доказательств. Практика показывает, что нередко процесс изъятия вещественных доказательств «оформляется» такими документами как протоколы «добровольной выдачи», «обнаружения», «изъятия», «доставления». Все эти действия Уголовно- процессуальным законом не предусмотрены.

Протоколы следственных и судебных действий

Протоколы следственных и судебных действий — это письменные акты. в которых фиксируются ход и результаты таких следственных действий, как осмотр, освидетельствование, выемка, обыск, задержание, предъявления для опознания, следственный эксперимент (статья 87 УПК РСФСР) (Проект нового УПК к этим протоколам добавляет протоколы эксгумации трупа, проверки показаний на месте, а также протокол судебного заседания (статья 79).)

Указанные выше протоколы следственных действии выделены в самостоятельный источник доказательств ввиду того, что в них фиксируются обстановка, предметы или явления, непосредственно воспринятые следователем, понятыми и другими участниками данного следственного действия. Поэтому к данному виду доказательств не относятся протоколы допросов, поскольку они фиксируют другой вид доказательств - показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого2. Порядок проведения и процессуального оформления следственных действий (указанных в статье 87 УПК РСФСР), подробно регламентирован законом и нарушение этого порядка может повлечь недопустимость протокола как доказательства. Приложения к протоколу (фотографии, фонограммы, видеозаписи, схемы и т.д.) рассматриваются как их составная часть. Их допустимость также обусловливается соблюдением всех требований закона при их получении. В протоколе должны быть зафиксированы факт и условия применения соответствующих научно-технических средств. Результаты их применения должны быть удостоверены. Схемы дорожного происшествия должны рассматриваться как документы, а не как приложения к протоколу, если они суммируют данные, полученные из нескольких источников1.

Иные документы

Под документом в уголовном, процессе подразумеваются любые письменные или оформленные иными способом акты, удостоверяющие или излагающие обстоятельства и факты, которые имеют значение для дела (часть 1 статьи 88 УПК РСФСР, части 1, 2 статьи 80 проекта нового УПК). Под иными документами понимаются документы, изготовленные не в ходе процессуальной деятельности. Документ допустим как доказательство при наличии: 1) данных, указывающих на то, каким образом он попал в материалы дела (сопроводительное письмо, протокол в порядке части 2 статьи 70 УПК РСФСР и т.д.); 2) установленных реквизитов служебных документов или данных о гражданине, от которого документ исходит; 3) указаний на источник осведомленности составителя (ссылки на название нормативного акта, номер и дату архивного документа, лиц, от которых получены данные, и т.д.). При отсутствии таких данных его составитель может быть допрошен в качестве свидетеля2. Постановление (определение) о приобщении документа выносится при необходимости зафиксировать его происхождение или свойство3. Документы, составленные или удостоверенные на территории иностранных государств, заключивших с Россией договоры о правовой помощи, компетентным органом или лицом и скрепленные гербовой печатью, принимаются в соответствии с условиями договора на территории России без какого-либо дополнительного удостоверения4. Некоторые проблемы допустимости «иных документов» связанны с «уловками» восполнения «ущербных» доказательств. Такой источник доказательств как «иные документы» в судебной практике нередко используется как «запасной выход», через который проходят недопустимые доказательства. Прежде всего таким путем «проходят» «объяснения», полученные в ходе доследственной проверки, при выполнении требований статьи 109 УПК РСФСР (т.е. на стадии возбуждения уголовного дела). Обусловлено это тем, что такая практика имеет авторитетную поддержку в нашей процессуальной теории. Так, по мнению авторов «Теории доказательств в советском уголовном процессе», «то обстоятельство, что объяснение гражданина содержит фактические данные об обстоятельствах, которые должны быть предметом допроса, не лишает самостоятельного доказательственного значения объяснение»5. Признает доказательственное значение материалов, полученных в ходе доследственной проверки, рассматривая их как «иные документы», и Карнеева Л.М.6 Авторы одного из последних изданий научно-практического комментария к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР (1998 года), комментируя статью 88 «Документы», также указывают, что «материалы предварительной проверки оснований к возбуждению уголовного дела (часть2 статьи 109) имеют значение документов, которые сохраняются и в том случае, если соответствующее лицо впоследствии допрошено по делу (статьи 74—77)». На недопустимость использования объяснений как доказательств (под видом «иных документов») указывают П.А. Лупинская, С.А. Пашин7, Н.М. Кипнис8 и другие авторы. В частности, профессор П.А. Лупинская отмечает, что до возбуждения уголовного дела объяснения могут быть получены только от лиц, подавших заявление или жалобу, если необходимо получение каких-либо сведений, дополняющих, уточняющих жалобу. В то же время получение объяснении от лиц по поводу действий, в отношении которых поступила жалоба, заявление или иное сообщение, недопустимо, так как нарушает запрет, содержащийся в статье 51 Конституции РФ. Такого рода объяснения, если они были получены, недопустимо использовать в дальнейшем доказывании и ссылаться на них в любых решениях по делу.1 В практике суда присяжных Ростовского областного суда, начиная с первого же дела, рассмотренного с участием присяжных, объяснения не признаются допустимыми доказательствами и исключаются из разбирательства дела. Ни одно из этих решений не было признано неправильным Верховным Судом РФ при рассмотрении этих дел в кассационном порядке. Аналогичные решения принимались и в суде присяжных Московского областного суда.

Обязательность получения доказательства из определенного вида источника

Доказательства могут быть получены из любого источника, названного в статье 69 УПК РСФСР (в статье 71 проекта УПК). Однако в ряде случаев закон указывает на определенный источник, из которого могут быть получены опять же указанные в законе данные. Так, в статье 79 УПК РСФСР (в статье 213 проекта УПК) указано, что только путем проведения экспертизы могут быть получены данные: 1) относительно причин смерти и характера телесных повреждений; 2) относительно психического состояния обвиняемого или подозреваемого в тех случаях, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости или способности к моменту производства по делу отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими; 3) относительно психического или физического состояния свидетеля или потерпевшего в тех случаях, когда возникает сомнение в их способности правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания;

4) относительно возраста обвиняемого, подозреваемого и потерпевшего в тех случаях, когда установление их возраста имеет значение для дела, а документы о возрасте отсутствуют. Это требование закона означает, что указанные данные и в соответствующих случаях должны быть получены не из любого источника, а только из заключения эксперта. Судебная практика фактически признает обязательное проведение экспертизы и в других случаях, кроме перечисленных в статье 79 УПК РСФСР, а именно: 1) для решения вопроса об отнесении предмета к огнестрельному или холодному оружию, боевым припасам или взрывчатым веществам;2 2) для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное, сильнодействующее или ядовитое), их названии и свойств происхождения, способов изготовления или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические вещества;3 3) для определения психического состояния обвиняемого (подозреваемого) по делам о преступлениях, за которые по закону может быть применена смертная казнь.4

5. 
   Правило о недопустимости использования «плодов отравленного дерева».
   

"Плоды отравленного дерева" - так образно окрестили американские юристы доказательства, добытые обвинением с нарушением закона.
В настоящей статье речь и пойдет о порядке признания судом (без участия присяжных) недопустимости доказательств по уголовному делу.
В Российской Федерации одним из конституционных положений, призванных обеспечить принятие судами правосудных решений по уголовным делам, является запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Этой конституционной норме полностью соответствуют правила ч. 3 ст. 69 УПК, гласящие, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК.
Важное значение для уяснения того, что следует понимать под нарушением закона, которое должно влечь признание доказательств недопустимыми, имеет Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".
Пленум разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Нарушение конституционных прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве становится основанием для признания судом доказательств недопустимыми обычно в совокупности с нарушением уголовно - процессуального закона. Вместе с тем возможны и нарушения гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина, являющиеся единственным основанием такого решения суда.
Так, согласно ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления. В УПК лишь ст. 183 предусматривает недопустимость унижения чести и достоинства лиц, участвующих в следственном эксперименте.
Статья 51 Конституции РФ гарантирует каждому субъекту уголовного процесса право на отказ свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. До сих пор в УПК аналогичной нормы нет. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. (п. 17) разъяснил, "что, если подозреваемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)".
Одно из перечисленных в постановлении Пленума оснований для признания доказательств недопустимыми - любое нарушение установленных УПК правил собирания и закрепления доказательств независимо от их характера и степени. Попытка связать данное основание только со случаями существенных нарушений закона была отвергнута как не соответствующая ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК.
Наконец, еще один вид оснований признания доказательств недопустимыми охватывает производство следственных действий должностными лицами или органами, не обладающими для этого необходимой компетенцией. Наиболее часто судам приходится сталкиваться со случаями получения доказательств по уголовным делам работниками милиции или других органов дознания при отсутствии письменного поручения следователя, в производстве которого находится уголовное дело. Так, Ивановский областной суд при рассмотрении дела по обвинению Соколова в совершении двух умышленных убийств и изнасилования признал недопустимым ряд доказательств, в том числе и письменной заявление Соколова о явке с повинной, его показания об изнасиловании и убийстве одной из жертв, поскольку показания были получены работником уголовного розыска, не входившим в состав следственно - оперативной группы и не имевшим письменного поручения следователя на его допрос.
Расследование уголовных дел, по которым обязательно производство предварительного следствия, нередко вначале производится органом дознания в форме неотложных следственных действий. Органы дознания при этом иногда выходят за пределы своих полномочий, установленных ст. 119 УПК, и производят следственные действия, не относящиеся к их компетенции (например, предъявление для опознания, очные ставки) или осуществляют их после истечения срока, в течение которого может вестись дознание до передачи дела по подследственности.
Эти нарушения закона дают суду право признать доказательства, полученными ненадлежащим органом, а значит, и недопустимыми.
В практике встречаются случаи, когда следователи с разрешения руководства привлекают своих коллег для одновременного проведения обысков, выемок документов, задержаний и допросов подозреваемых. Поскольку такая помощь носит разовый характер, постановление о создании следственной группы не выносится. Эта практика считается вполне допустимой и некоторыми авторами, с чем нельзя согласиться. УПК предусматривает возможность собирания и закрепления доказательств только следователем, принявшим дело к своему производству.
Исключение из этого правила представляют случаи производства следственных действий органом дознания по письменному поручению следователя, а также следователями, работающими в составе следственной группы (ст. ст. 127, 129, 132 УПК).
Суд обязан признать доказательства недопустимыми, если установит, что они получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Нередко работники органов дознания, имея основания для возбуждения уголовного дела и производства обыска или выемки, предпочитают прибегать к "досмотру", "изъятию", в целях получения вещественных доказательств или документов. Составляющиеся при этом протоколы "досмотров", "изъятий" УПК не предусмотрены. В результате предметы и документы становятся недопустимыми доказательствами.
Такую же ошибку допускают следователи, когда осуществляют "выход на место происшествия с обвиняемым", "проверку показаний на месте происшествия". Результаты этих действий как не предусмотренных УПК суд вправе признать не имеющими доказательственного значения.
Вопрос о признании тех или иных доказательств недопустимыми в большинстве случаев ставится перед судом в ходе судебного следствия защитником и подсудимым. Но и при назначении судебного заседания судья вправе признать доказательства, имеющиеся в поступившем уголовном деле, недопустимыми. Правда, ст. 223 УПК не упоминает среди ходатайств, которые судья обязан рассмотреть при разрешении вопроса о назначении судебного заседания, те из них, которые содержат требования о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Но вряд ли было бы правильным считать, что такого рода ходатайства, если они поступили в суд до назначения судебного заседания, следует во всех случаях оставлять без рассмотрения до начала судебного следствия. Есть ходатайства, обоснованность которых может быть выяснена путем элементарного ознакомления с соответствующим процессуальным документом и сопоставления с правилами его составления, предусмотренными законом. Например, отсутствие подписи понятых на протоколе обыска или осмотра места происшествия, отсутствие в деле письменного поручения следователя органу дознания дают основание судье признать доказательства, полученные с нарушением закона, недопустимыми.
В зависимости от роли, которую играли на предварительном следствии доказательства, признанные недопустимыми, судья может принять решение о прекращении дела в соответствии с п. 5 ст. 221 УПК, об исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения или применении уголовного закона о менее тяжком преступлении (ст. 223(1) УПК).
В этой стадии уголовного судопроизводства недопустимость доказательств может быть констатирована судьей при непосредственном обнаружении нарушений закона в результате ознакомления с материалами дела. К сожалению, судьи, даже располагая ходатайствами, обычно предпочитают оставлять решение вопроса о допустимости доказательств до проведения судебного заседания. А ведь оно протекало бы более эффективно, если бы к началу его участники судебного разбирательства при оглашении постановления о назначении судебного заседания узнали о признании судьей тех или иных доказательств недопустимыми.
Не всегда, разумеется, даже при наличии хорошо аргументированного ходатайства, можно сделать безошибочный вывод о недопустимости доказательств. Так, утверждения о применении к подсудимому насилия или фальсификации подписей понятых в протоколе следственного действия требуют их проверки в судебном следствии. Поэтому такого рода ходатайства суду целесообразно разрешать после исследования доводов о получении доказательств с нарушением закона в стадии судебного следствия.
Ходатайство о признании вещественных доказательств или документов, приобщенных к делу, недопустимыми суду целесообразно рассматривать после их осмотра или оглашения соответствующего документа в порядке, предусмотренном ст. ст. 291, 292 УПК. Это позволит всему составу суда убедиться в том, действительно ли имеются основания для признания доказательства недопустимым. Если нарушения закона при получении доказательства бесспорны, ходатайство подлежит удовлетворению определением суда. Вряд ли правильно откладывать принятие этого решения до момента вынесения приговора. Очевидно, что, лишь когда сторона обвинения не согласна с признанием доказательства недопустимым и намерена в ходе дальнейшего судебного следствия найти новые аргументы, опровергающие утверждения о нарушении закона при собирании и закреплении доказательств, суд вправе отложить разрешение ходатайства до окончания судебного следствия либо до постановления приговора.
Удовлетворение судом ходатайства о признании какого-либо доказательства недопустимым в ходе судебного следствия должно означать, что государственный обвинитель не вправе ссылаться на него в судебных прениях. Согласно ч. 3 ст. 69 УПК не только суду, но и государственному обвинителю недопустимо использовать доказательства, полученные с нарушением закона для обоснования обвинения.
Оставление судом без удовлетворения ходатайства о признании конкретного доказательства недопустимым не препятствует защите заявить его в дальнейшем, в зависимости от хода судебного разбирательства.
Скажем, суд может по каким-либо соображениям отказать в удовлетворении ходатайства о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством. Однако при оглашении в судебном заседании документа, изъятого в ходе этого следственного действия, адвокат вправе вновь заявить ходатайство о признании протокола осмотра недопустимым доказательством.
Так, при рассмотрении судебной коллегией по уголовным делам С.-Петербургского городского суда дела по обвинению Анзиева, Азматова, Казанцева и Джамалдаева в совершении преступления, предусмотренного ст. 87 УК, суд трижды разрешал заявленные защитниками подсудимых ходатайства о признании некоторых доказательств недопустимыми и относительно двух согласился с их доводами.
Признание судом недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия, обыска, выемки как составленных с нарушением закона должно влечь за собой аналогичный вывод и относительно вещественных доказательств и документов, изъятых в ходе этих следственных действий, а также и заключений экспертов, исследовавших эти объекты.
Причем вещественные доказательства и документы, полученные посредством следственных действий, произведенных с нарушением закона, в дальнейшем могут быть приобщены и исследованы в точном соответствии с процессуальными нормами. Но это обстоятельство не может служить основанием для признания их допустимыми доказательствами.
Проиллюстрируем этот тезис на конкретном примере. Суд одного из районов С.-Петербурга при рассмотрении дела о покушении на квартирную кражу установил следующие обстоятельства. Подсудимый был задержан работниками милиции на лестничной площадке в обстановке, явно свидетельствовавшей о попытке взломать дверь одной из квартир. На двери имелись повреждения. "Глазки" других квартир были заклеены обрывками бумаги. При задержании из-под пиджака подсудимого выпал гвоздодер. При обыске у него нашли пачку сигарет с оторванными краями. Криминалистическая экспертиза дала заключение, что обрывки бумаги, которыми были заклеены "глазки", и упаковка сигарет составляют единое целое. На гвоздодере, по заключению химической экспертизы, имелись частички краски, идентичной той, которой была окрашена дверь со следами взлома. Суду, однако, пришлось решать вопрос о допустимости вещественных доказательств. В ходе следствия они были утеряны. Осмотр их не производился. Не было вынесено постановление о приобщении изъятых предметов к делу в качестве доказательств. Суд признал недопустимым использование в доказывании обвинения как вещественных доказательств, так и заключений экспертиз. Такая же оценка была дана и протоколу "проверки показаний на месте", поскольку, как отметил суд в приговоре, такое следственное действие УПК не предусмотрено.
В заключение необходимо отметить, что, если суд в судебном следствии то или иное доказательство признал своим определением недопустимым, в описательной части приговора в соответствии со ст. 314 УПК непременно следует указать мотивы, объясняющие, почему суд отверг доказательства, на которых основано обвинение.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ

6. 
   Использование в доказывании объяснений и заявлений подозреваемого и обвиняемого.
   Обеспечение допустимости материалов доследственной проверки.
   

В теории  и  практике весьма актуальным является вопрос о возможности  использования  в процессе  доказывания  материалов доследственной проверки, проводимой в порядке ст.109 УПК. А поскольку основой таких материалов, как правило, являются  объяснения  пострадавших, очевидцев, заподозренных, то возникает справедливый вопрос о процессуальном соотношении протокола допроса с  объяснением . Единого мнения среди процессуалистов на этот счет нет.

М.Селезнев, например, допускает возможность использовать в процессе  доказывания  такого рода материалы, если отсутствуют сомнения в их достоверности по существу.

Противоположной точки зрения придерживается Н.В.Сибилева, отрицающая наличие  доказывания  в стадии возбуждения уголовного дела.

Предпочтительнее нам представляется позиция Н.М.Кипниса, в соответствии с которой  объяснения   и  иные документы, исходящие от заявителя могут иметь значение допустимых доказательств, равно как  и  документы справочно-удостоверительного характера  и  некоторые другие. Однако недопустимо, пишет Кипнис Н.М., под видом “иных документов” протаскивать в уголовный процесс выгодно подтверждающие позицию обвинения  объяснения  потенциальных  обвиняемых   и  свидетелей  и  всевозможные “чистосердечные признания”, которые получают вне процессуальных правоотношений  и  при отсутствии процессуальных гарантий, подменяя при этом требуемые по закону показания свидетеля,  подозреваемого ,  обвиняемого .

Нельзя также использовать  в   доказывании  также заключения экспертиз, назначенных до возбуждения уголовного дела.

В той же связи следует отметить, что в случаях, не терпящих отлагательства осмотр места происшествия до возбуждения уголовного дела возможен, однако протокол этого следственного действия можно использовать  в   доказывании  лишь при условии немедленного возбуждения дела (ст.178 УПК).

В свете изменений подходов к освещению критериев допустимости доказательств представляется не отвечающим современным требованиям мнение авторов монографии Теория доказательств в советском уголовном процессе о том, что “если само следственное действие проведено  и  его результаты закреплены с соблюдением всех правил, предусмотренных законом, то полученные таким путем фактические данные могут быть иногда использованы при  доказывании , но с отнесением к другому виду доказательств (по источнику). Так, по мысли авторов, показания лица, допрошенного до возбуждения уголовного дела, могут рассматриваться как  заявление  (ст. 110 УПК РСФСР) или  объяснение  (ст. 109 УПК РСФСР); показания “ обвиняемого ”, полученные лицом, производящим дознание по делу, по которому обязательно предварительное следствие, могут рассматриваться как показания  подозреваемого .

По нашему мнению,  использование  в процессуальном  доказывании   объяснений ,  заявления   и   объяснения  пострадавшего, документов справочного характера, собранных в процессе доследственной проверки, в ряде случаев вполне оправданно, так как эти материалы можно рассматривать в качестве названных в ст.69 УПК “иных документов”. Основаниями  использования   в   доказывании   объяснений  могут являться ситуации, когда допрос лица, ранее давшего объяснение, в силу каких-либо причин невозможен в связи с необходимостью устранения противоречий между объяснением  и  данными в процессе следствия показаниями и др.

Кроме того мы считаем допустимым  использование  в системе доказательств по делу материалов ревизии, аудиторской проверки, оперативно-розыскные материалы, подготовленные и направленные в органы предварительного расследования в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".

У практических работников, проходящих обучение в Институте повышения квалификации руководящих кадров часто возникают вопросы: как должна быть оформлена явка с повинной? Следует ли разрешать адвокату присутствовать при получении объяснения? Следует ли признавать допустимыми так называемые протоколы изъятия оружия, наркотических веществ, финансовых документов, оформленные органом дознания или органом осуществляющим оперативно-розыскную деятельность до возбуждения уголовного дела.

Представляется, что решение этих и других вопросов находится в прямой зависимости от складывающейся в судебной практике тенденции по ужесточению требований к допустимости доказательств.

Так, по вопросу надлежащего оформления явки с повинной следует сказать, что во всех случаях должен оформляться протокол в строгом соответствии со ст.111 УПК. Представляется, что правильно поступают прокуроры, разрабатывая совместно с представителями других правоохранительных органов формализованные бланки таких протоколов.

На стадии доследственной проверки, проводимой лицом не указанном в ст.111 УПК в качестве субъекта правомочного на составление протокола, например оперуполномоченным уголовного розыска, возможно оформление признания в совершении преступления в форме  заявления  на имя начальника службы криминальной милиции. Представляется, однако, что в качестве явки с повинной такое признание будет выступать лишь после составления протокола надлежащим лицом после возбуждения уголовного дела.

Что касается вопроса о возможности для адвоката присутствовать при получении объяснения, то лицо, производящее доследственную проверку, как представляется, должно удовлетворять такие просьбы, так как в соответствии со ст.48 Конституции РФ каждому гарантировано право на получение квалифицированной юридической помощи (независимо от его процессуального положения- прим. авт.).

Представляется, однако, что такому адвокату перед началом опроса следует разъяснить его право лишь присутствовать при получении объяснения, так как другими правами, например правом задавать опрашиваемому вопросы, уголовно-процессуальным законодательством он не наделен.

По вопросу допустимости так называемых протоколов изъятия, следует отметить, что за последние годы принято достаточно много законодательных актов регламентирующих деятельность отдельно взятых правоохранительных органов, в которых содержатся нормы позволяющие производить у граждан изъятие тех или иных предметов и документов.

Таковы, например, положения п.24, 27, 27 ст.11 Закона РСФСР о милиции от 18.04.91г. в соответствии с которыми милиция вправе изымать у граждан оружие, боеприпасы и взрывчатые материалы, при наличии данных о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность изымать необходимые документы на материальные ценности, денежные средства, кредитные и финансовые операции, а также образцы сырья и продукции; изымать у граждан и должностных лиц документы, имеющие признаки подделки.

Поэтому прокурор должен обязательно изучать соответствующие нормативные акты на предмет возможного превышения полномочий тем или иным правоохранительным органом при производстве непроцессуального изъятия каких-либо предметов.

Во всяком случае при производстве каких-либо изъятий, как представляется, прокурор должен исходить из приоритета их процессуальных форм (обыск, выемка) и нацеливать оперативные службы на принятие мер к закреплению доказательств в рамках уже возбужденного уголовного дела.

К сказанному следует добавить, что во всех случаях прокурор должен выяснять - проводится ли доследственная проверка уполномоченным на то лицом.

В теории и практике нет единства взглядов по вопросу, являются ли эти права идентичными или же они неодинаковы по смыслу и по содержанию.

Одни авторы придают этим правам равнозначное, взаимозаменяемое значение4. По мнению других, рассматриваемые права несут разную смысловую нагрузку. Так, С.П. Бекешко и Е.А. Матвиенко обращают внимание на смысловое значение терминов "показание" и "объяснение" и приходят к выводу, что основное различие между показаниями и объяснениями состоит в том, что показания могут быть даны любым лицом, а объяснения - только лицом, которое предполагается или считается виновником данного явления, события, факта. Показания и объяснения - понятия соподчиненные, но не совпадающие полностью, не равнозначные. Однако различия между ними весьма незначительны5.

Действительно, правом на дачу объяснений среди участников процесса наделены только подозреваемый и обвиняемый (ст. 46, 47 УПК РФ), однако этот критерий не дает полного различия между объяснением и показанием.

И.М. Гуткин считает, что законодатель специально предусмотрел объяснение для того, чтобы подозреваемый мог сообщить органам следствия и дознания те или иные сведения в любое время, а не только во время допроса6.

И.Л. Петрухин видит два различия между показаниями и объяснениями. Во-первых, показания обвиняемого отличаются от объяснений отсутствием оценочного момента и сводятся к сообщениям о фактах, известных лицу. Во-вторых, показания обвиняемого могут быть положены в основу приговора, а объяснения доказательствами не являются7.

Реализация права на дачу показаний приводит к появлению на предварительном расследовании одного из видов доказательств, используемых для установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, и представляет собой сообщение лица о фактических данных, полученное во время допроса или собственноручного изложения им своих показаний после допроса.

Реализация же права на дачу объяснений представляет собой разъяснение (истолкование) каких-либо обстоятельств (вызывающих подозрение или обвинение), которые могут быть даны при допросе и при производстве других следственных действий, а также самостоятельно при написании подозреваемым ходатайств, жалоб и заявлений и при реализации своего права на дачу показаний. Это право предоставляет возможность подозреваемому (обвиняемому) давать свое истолкование обстоятельствам дела, предлагать и аргументировать версии своей невиновности, высказывать свои суждения о согласии или несогласии с утверждениями других участников процесса.

На основании изложенного можно сделать вывод, что эти права имеют много общего, однако являются разными по своему содержанию и не могут быть взаимозаменяемыми.

Насколько будет защищено и обеспечено право подозреваемого (обвиняемого) на дачу показаний, зависит от того, какой порядок предусмотрен для этого в законе.

Гарантией права подозреваемого (обвиняемого) давать показания является то, что он не несет уголовной ответственности за дачу ложных показаний, за отказ давать показания, а также за оговор заведомо невиновного лица в совершении преступления.

Естественная заинтересованность подозреваемого (обвиняемого) в исходе дела нередко приводит к тому, что он пытается переложить свою вину, полностью или частично, на других соучастников или иных лиц. Это одно из средств защиты, и оно не может влечь никакой ответственности. Поэтому в тех случаях, когда подозреваемый (обвиняемый) дает показания против других лиц по тем обстоятельствам, которые составляют содержание подозрения или послужили основанием для задержания, либо вообще по тем фактам, деяниям, причастность к которым допрашиваемого проверяется, он вправе давать любые показания, и ответственность за них, даже в случае их заведомой ложности, наступить не может.

В УПК РСФСР содержалась ст. 123, в которой регламентировался вызов и допрос подозреваемого. В УПК РФ специальной статьи, регламентирующий порядок вызова и допроса подозреваемого, не предусматривается, но в ст. 76 УПК РФ говорится, что показания подозреваемого - сведения, сообщенные им на допросе, проведенном в ходе досудебного производства в соответствии с требованиями ст. 187-190 УПК РФ. Поэтому порядок допроса должен осуществляться в соответствии со ст.187, 188, 189 УПК РФ, предусматривающими общие правила проведения допроса.

Однако в ст.188 (порядок вызова на допрос) определяется только порядок вызова потерпевшего и свидетеля, а о подозреваемом нет упоминания. По нашему мнению, такое упущение следует рассматривать как пробел законодательства.

Согласно ч. 3 ст. 123 УПК РСФСР, если подозреваемый задержан или в отношении его избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, его допрос производится немедленно. Если произвести допрос немедленно не представляется возможным, подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента задержания. В УПК РФ (ч. 2 ст. 46) говорится только о том, что подозреваемый должен быть допрошен в течение 24 часов, и нет положения о том, что подозреваемый должен быть допрошен немедленно.

Немедленный допрос является важной гарантией лица, находящегося под стражей, на защиту своих прав и законных интересов, например, на предоставление алиби.

В протоколе допроса подозреваемого дополнительно разъясняется его право не свидетельствовать против самого себя и близких родственников, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ (Приложение 13), однако специально в статьях УПК РФ нигде не указывается, что ст. 51 Конституции должна разъясняться.

По нашему мнению, в законе необходимо предусмотреть специальную статью, регламентирующую вызов и порядок допроса подозреваемого, поскольку он является самостоятельным участником уголовного процесса.

Допросы в ночное время тягостны для подозреваемых, обвиняемых и других лиц, чьи показания необходимы для дела. Проведение таких допросов может стать способом психологического давления на подозреваемых (обвиняемых) и других допрашиваемых лиц с целью получения от них показаний, угодных следствию. Поэтому гарантией от возможного психологического давления является запрет на проведение ночью допросов подозреваемых (обвиняемых), а также обысков и выемок. Эти следственные действия могут быть проведены только в случаях, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ).

В УПК РСФСР не устанавливалась максимальная продолжительность допроса подозреваемого. В связи с этим в специальной литературе неоднократно указывалось, что длительные допросы могут стать способом психического насилия над личностью подозреваемого (обвиняемого), так как длительный допрос парализует волю, притупляет внимание, вызывает апатию8.

В связи с этим вызывает одобрение установленное законодателем в УПК РФ ограничение продолжительности допроса, который не может длиться более четырех часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая длительность допроса в течение дня не должна превышать восьми часов. В случае медицинских противопоказаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача (ст. 187).

Допрос несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) не может продолжаться без перерыва более двух часов, а в общей сложности - более четырех часов в день (ст. 425).

Действующий УПК РФ предусматривает обязательное участие психолога или педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), не достигшего шестнадцатилетнего возраста, а также достигшего этого возраста, но признанного умственно отсталым (ч.3 ст. 425).

По данным исследования Н.Ш. Сафина, на практике педагог приглашался крайне редко: при 250 допросах несовершеннолетних подозреваемых он присутствовал только в 8 случаях (3,3 %)9.

Участие психолога или педагога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого имеет следующие плюсы:

1) лицо со специальным психологическим (педагогическим) образованием имеет большую возможность установить психологический контакт с несовершеннолетним;

2) психолог (педагог) может успешно способствовать реализации и защите прав несовершеннолетнего;

3) опытный психолог (педагог) способен на основании уже первых показаний подростка усомниться в его нормальном развитии и предположить наличие умственной отсталости10, что послужит для следователя аргументом для проведения психолого-педагогической экспертизы.

УПК РФ предусматривает обязательное участие родителей и других законных представителей, при их наличии у несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого (ч. 1 ст. 426). Участие законного представителя в допросе несовершеннолетнего подозреваемого позволяет следователю установить контакт с несовершеннолетним, тактически правильно провести допрос, а нередко избежать причинения несовершеннолетнему и его близким неприятных переживаний. Присутствие близкого человека поможет успокоится несовершеннолетнему подозреваемому и снять у него напряжение.

Однако участие законного представителя в допросе несовершеннолетнего подозреваемого в тех случаях, когда он не пользуется авторитетом у несовершеннолетнего, не уделяет внимания его воспитанию, ведет аморальный образ жизни, представляется нежелательным. Кроме того, законный представитель часто заинтересован в исходе уголовного дела и может помешать установлению истины, способствовать сокрытию следов преступления, негативно воздействовать на подозреваемого.

В связи с этим законодатель в ч. 4 ст. 426 УПК РФ предусмотрел право следователя на отстранение от участия в деле законного представителя, если имеются основания считать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего. При этом органы расследования обязаны позаботиться о приглашении другого законного представителя несовершеннолетнего обвиняемого (подозреваемого).

Законодатель также предусматривает, что при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление о задержании с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним.

Показания подозреваемого (обвиняемого) имеют большое значение для получения доказательств, характеризующих его личность, преступные намерения, мотивы преступления. Эти показания влияют на объем и направление расследования по делу, так как в них содержатся сведения об обстоятельствах совершения преступления, даются объяснения и приводятся доказательства, указывающие на непричастность или причастность подозреваемого к преступлению.

Показания лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступления дают возможность следствию более полно установить обстоятельства содеянного, соучастников преступления, их роли. Однако значение показаний подозреваемого (обвиняемого) этим не исчерпывается. Они служат не только источником информации, но и средством проверки выдвинутых версий. При этом надо отметить, что показания играют важную роль только при условии, если они правдивы и получены при неукоснительном соблюдении закона. Показания подозреваемого (обвиняемого) в соответствии с ч. 2 ст. 74 УПК РФ являются рядовым источником доказательств по уголовному делу, не обладающим ни преимуществом, ни меньшей значимостью в сравнении с другими источниками доказательств.

Сообщенные подозреваемым (обвиняемым) фактические данные могут быть положены в основу обвинительного приговора в тех случаях, когда лицо, выступая в качестве подозреваемого (обвиняемого) в своих показаниях информировало об обстоятельствах, уличающих его в совершении преступления, а затем после привлечения в качестве обвиняемого изменило прежние показания или отказалось от дачи показаний в качестве обвиняемого. Безусловно, сообщенные подозреваемым сведения, объективно должны быть подтверждены другими доказательствами по делу.

5.3.2. Обеспечение права подозреваемого (обвиняемого) на заявление ходатайств

Под правом подозреваемого (обвиняемого) заявлять ходатайства понимается обращение к органам, ведущим производство по делу, с официальными просьбами, подлежащими обязательному рассмотрению и разрешению.

Подозреваемый (обвиняемый) имеет право заявлять ходатайства о допросе свидетелей, производстве экспертиз и других следственных действий по собиранию доказательств, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела. Имеющими значение для дела являются обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, а равно все другие обстоятельства, выяснение которых может иметь значение для правильного расследования дела.

Закон не предусматривает обязанности подозреваемого обосновывать заявляемые им на предварительном следствии ходатайства. Между тем следует отметить, что только обоснованное ходатайство является гарантией его рассмотрения. Подозреваемый (обвиняемый) должен указать, для установления каких именно обстоятельств необходимо производство следственных действий, о которых он ходатайствует, а также обосновать значение сведений, которые будут получены в результате их производства для раскрытия преступления и установления его обстоятельств.

В ст. 119 УПК РФ предусматривается право обвиняемого "заявить ходатайство о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений для установления обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела". Необоснованность ходатайства не может служить основанием для отказа в его удовлетворении.

Необоснованный отказ в удовлетворении ходатайств в ряде случаев может повлечь неполноту исследования обстоятельств дела, а впоследствии - направление дела для дополнительного расследования или отмену приговора, о чем говорится в Постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г., предусматривающего, что существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим возвращение дела на дополнительное расследование, является "необоснованное отклонение ходатайств обвиняемого и других участников процесса об установлении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, если эти обстоятельства не могут быть установлены судом".

Представляется, что отказ в удовлетворении ходатайства возможен по следующим основаниям: 1) ходатайство заявлено для установления обстоятельств, которые не могут иметь значения для дела; 2) следственные действия, о проведении которых содержится просьба в ходатайстве, уже осуществлены, и сомнений в их законности нет; 3) отсутствуют законные основания для принятия решения по заявленному ходатайству.

Как ранее уже отмечалось, необоснованное ходатайство влечет чаще всего отказ в его удовлетворении. Между тем грамотно написать ходатайство лицу, не искушенному в вопросах уголовного процесса и без достаточного образования, представляется весьма затруднительным занятием.

В этой связи целесообразно процедуру, предусмотренную на стадии разрешения вопроса о назначении судебного заседания и заключающуюся в том, что судья вправе вызывать для объяснений лицо или представителя организации, заявивших ходатайство, в случаях, если возникает сомнение в обоснованности ходатайства, распространить и на стадию предварительного расследования.

Для этого законодатель должен предусмотреть в тех случаях, когда у лица, производящего дознание или предварительное следствие, возникает сомнение в обоснованности ходатайства, право получить объяснения лица или представителя организации, заявивших ходатайство, для установления каких обстоятельств необходимо проведение следственных действий.

Гарантией надлежащего разрешения ходатайств является четкое установление сроков их рассмотрения. Ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. Если немедленное принятие решения невозможно, ходатайство должно быть рассмотрено не позднее 3 суток (ст. 121 УПК РФ) после его заявления.

При этом необходимо решить вопрос и о сроке, в течение которого заявитель должен быть уведомлен о принятом следователем решении, иначе это может вызвать напрасное беспокойство заявителя, жалобы, даже в тех случаях, когда ходатайство разрешено положительно.

На наш взгляд, наиболее приемлем срок не позднее 5 суток, который мы и предлагаем установить в УПК РФ.

7. 
   Нарушения определенного законом порядка собирания доказательств, влекущие их недопустимость. Ненадлежащая процедура
   

3.1 Общие положения

Доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей процедуры, т.е. с соблюдением требовании закона относительно порядка проведения соответствующего процессуального действия, порядка фиксирования его хода и результатов. В части 1 статьи 70 УПК РСФСР (часть 1 статьи 82 проекта УПК) указано, что лицо, производящее дознание, следователь, прокурор или суд вправе в целях собирания доказательств по находящимся в их производстве делам производить следственные действия, предусмотренные настоящим Кодексом. Уголовно-процессуальным законом предусмотрен следующий перечень следственных действий: — допрос подозреваемого (статья 123 УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК); — допрос обвиняемого (глава II УПК РСФСР, статьи 201—205 проекта УПК); — допрос свидетеля и потерпевшего (глава 12 УПК РСФСР, статьи 201—207 проекта УПК); — проведение очной ставки (статьи 162, 163 УПК РСФСР, статья 208 проекта УПК); — предъявление для опознания (статьи 164—166 УПК РСФСР, статьи 209, 210 проекта УПК); — производство выемки и обыска (глава 14 УПК РСФСР, статьи 194—198 проекта УПК); — производство осмотра (статьи 178-180, статья182 УПК РСФСР, статьи 186—189, 191 проекта УПК); — проведение освидетельствования (статьи 181, статья 182 УПК РСФСР, статьи 190, 191 проекта УПК); — проведение следственного эксперимента (статья 183 УПК РСФСР, статьи 192, 193 проекта УПК); — производство экспертизы (глава 16 УПК РСФСР, глава 25 проекта УПК), (проектом данного УПК также предусмотрена проверка показаний на месте (статья 211).)

Представляется, что доказательства, полученные путем проведения «процессуальных» действий, не предусмотренных законом, во всех случаях должны признаваться недопустимыми. Процессуальная форма строго формальна, порядок проведения каждого процессуального действия детально регламентирован в законе с целью гарантировать права участников процесса. Соответственно получение доказательств путем действий, не предусмотренных в законе, нарушает права участников процесса. Содержание третьей части заключается не только в том, чтобы доказательства были получены в результате следственных действий, указанных в Уголовно- процссуальном законе, но и в том, чтобы при проведении этих следственных действий были соблюдены требования закона относительно: а) порядка проведения соответствующего следственного действия; б) порядка фиксирования его хода; в) порядка фиксирования его результатов. Общие требования, относящиеся к установлению условии проведения следственных действии, содержатся в главе 10 УПК РСФСР (в главе 21 проекта УПК), в статьях 23, 25, 45, 46, 48, 49, 51, 52, 55 и 56 Конституции Российской Федерации, а также — в общепризнанных нормах международного права и международных договорах Российской Федерации. Очевидно, что нарушение условий получения доказательств, основанных на конституционных и общепризнанных международных гарантиях прав и свобод человека и гражданина, личной неприкосновенности, неприкосновенности жилища, тайны переписки, конечно же, делает такие доказательства недопустимыми.

3.2 Время, в течение которого возможно проведение следственных действии

Ненадлежащая процедура предполагает прежде всего нарушение требований закона относительно времени, в течение которого возможно проведение следственных действий. В соответствии с уголовно-процессуальным законом (статьи 109, 120, 121, 129, 199 УПК РСФСР, статьи 157, 167, 168, 256, 259 проекта нового УПК) проведение следственных действий на досудебных стадиях возможно только после возбуждения уголовного дела и до принятия окончательного решения по предварительному следствию следователем либо по дознанию дознавателем (т.е. до составления обвинительного заключения либо постановления о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении мер медицинского характера, либо постановления о прекращении дела). Возбуждение уголовного дела — начальная стадия уголовного процесса, поэтому только после этой стадии возможно проведение следственных действий. Из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, доказательством может быть признан только протокол осмотра места происшествия, поскольку закон (часть 2 статьи 178 УПК РСФСР, часть 2 статьи 186 проекта УПК), как исключение из общего правила, разрешает проведение этого следственного действия до возбуждения уголовного дела. Особый порядок установлен и для получения заявления лица о совершенном им преступлении («явка с повинной» — по УПК РСФСР, «заявление о повинной» — по проекту УПК). «В случае явки с повинной, — указывается в статье 111 УПК РСФСР (статья 152 проекта УПК), — устанавливается личность явившегося и составляется протокол, в котором подробно излагается сделанное заявление». В качестве доказательств могут также использоваться материалы, полученные до возбуждения уголовного дела в ходе оперативно-розыскной деятельности. Недопустимо проведение следственных действий в период приостановления предварительного следствия (статья 195 УПК РСФСР, статья 234 проекта УПК).

Регламентация законом предмета и пределов доказывания, условий, которым должны  отвечать  сами  доказательства,  цель  которых  обеспечить  полноту, всесторонность,   объективность   исследования   существенных  обстоятельств каждого дела,  сочетается с требованиями к  способам  собирания  и  проверки доказательств.  "Каждый объект познания требует специальной "технологии" его исследования,  особой методики изучения и обработки  материала".  Поэтому  в систему  исходных  понятий  доказательственного права и теории доказательств включается наряду с  характеристикой  цели,  предмета,  пределов  и  средств доказывания    также    характеристика   способов   собирания   и   проверки доказательств.  При этом возникает ряд  вопросов,  связанных  с  системой  и кругом  способов  доказывания,  условиями их допустимости,  особенностями их использования  применительно  к  отдельным  стадиям  уголовного  процесса  и правомочиям  различных его участников.  Рассмотрение этих вопросов тем более необходимо,  что в отличие от других  исходных  понятий  доказательственного права  и  теории доказательств,  способам доказывания уделено гораздо меньше внимания в процессуальной литературе.       Способы собирания   и  проверки  доказательств  -  это  реализуемая  в предусмотренных процессуальным законом действиях следователя,  суда и других управомоченных   на   то   лиц   и   органов  система  приемов  и  операций, предназначенных   для   поиска,   обнаружения,    получения,    закрепления, исследования фактических данных (информации) определенного вида.      Нельзя, как это иногда делается, сводить процессуальное понятие способа собирания  и  проверки  доказательств  только к порядку,  форме производства соответствующих действий.  Поскольку процессуальная регламентация  опирается на  реально  существующие закономерности познания,  заставляет действовать в точном соответствии с ними,  постольку она охватывает собирание  и  проверку доказательств   не   только  "извне",  но  и  "изнутри"  -  само  содержание соответствующих действий. Основным содержанием способов собирания и проверки доказательств   как   раз  и  являются  познавательные  приемы  и  операции, посредством  которых  осуществляется  получение  необходимой  информации   и передача ее адресатам доказывани Наличие формализованных правил,  исполнение которых должно удостоверить ход и результаты  использования  соответствующих познавательных  приемов  и  операций,  составляет  специфику процессуального способа собирания и проверки доказательств,  но не исчерпывает содержание  и цель их законодательной регламентации.      Можно выделить следующие обязательные элементы характеристики в  законе каждого  процессуального  способа  собирания  и  проверки  доказательств как особого сочетания  приемов  и  операций,  предназначенных  для  получения  и передачи  доказательственной  информации:  а) определение вида сведений,  на получение которых  направлен  данный  способ;  б)  перечень  участников;  в) описание  существа  приемов и операций по собиранию и проверке доказательств г) место  и  время  применения  этих  приемов  и  операций;  д)  условия  их допустимости;  е) последовательность приемов и операций; ж) меры обеспечения полноты и достоверности доказательств во избежание попыток  заинтересованных лиц  воспрепятствовать  их  получению  или  исказить  их з) меры обеспечения всесторонности собирания и проверки доказательств;  и)  меры  предотвращения необоснованного  вторжения  в  сферу  личных интересов граждан,  обеспечения безопасности и ограждения достоинства лиц,  у которых или с помощью  которых должны    быть    получены    соответствующие   сведения;   к)   специальное детализированное определение приемов и  операций  по  закреплению  собранных сведений   и   результатов  их  проверки,  как  и  сведений,  удостоверяющих соответствие действий по  собиранию  и  проверке  доказательств  требованиям закона.       Таким образом,  система  регламентации  каждого  способа  собирания  и проверки  доказательств  отображает черты,  присущие процессу доказывания по уголовным делам в целом.  Познавательные приемы и операции  подкрепляются  и сочетаются   с   приемами  и  операциями,  направленными  на  обеспечение  и удостоверение  правильности  полученных  сведений;  на  полноту  и  точность закрепления  и  передачи этих сведений;  на охрану прав и законных интересов лиц,  оказывающихся в сфере действий по собиранию и проверке  доказательств. Как  и  познавательные  приемы,  меры  этого рода облечены в правовую форму, выступая как система  предписаний  и  запретов  Системы  способов  собирания доказательств  дифференцированы  исходя  из  характера  объектов - носителей информации, природы сигналов, передающих информацию, способа ее кодирования, структуры отображаемого объекта,  ожидаемых помех,  типичных для собирания и передачи сведений данного вида.  "Записи и устные сообщения - это лишь  одна из  форм информации.  Материалы и детали также безусловно являются единицами информации.  Практически  любые  характеристики  операций,   которые   можно наблюдать    и    регистрировать,    составляют   потенциальную   информацию коммуникационных сетей" Эти общие положения  теории  информации  могут  быть полностью  распространены  на  область  процессуального  доказывания,  как и положения о  необходимости  обеспечить  максимальную  точность  передаваемых сведений  и  их  эффективность  (способность  влиять в нужном на правлении). Способ собирания  и  проверки  доказательств  каждого  вида  предназначен  и приспособлен  для  того,  чтобы обеспечить необходимую надежность полученной информации в ее конкретной форме (в частности,  ограничить  ее  искажения  и обеспечить  некоторую  избыточность  как условие надежности).  Статья 70 УПК РСФСР  отчетливо  выделяет  три  группы  способов   собирания   и   проверки доказательств, исходя именно из специфики существования и передачи различных форм и видов информации:  допросы, обыски, выемки, истребование (принятие от граждан  и  должностных  лиц  документов)  как  способы  получения  устных и письменных  сообщений  лиц,  в  сознании  которых  запечатлены  определенные сведения;  осмотры,  обыски,  выемки,  эксперименты, истребование (принятие) вещественных объектов как способы  получени  доказательственной  информации, содержащейся  в  непосредственно наблюдаемых признаках объектов;  экспертиза как  способ  получения  доказательственной  информации,  требующей  для   ее обнаружения,  получения  или  передачи  специальных  познании Таким образом, дифференциация способов  собирания  и  проверки  доказательств  по  существу воспроизводит дифференциацию видов последних (см.  N 4 гл. IV), что отвечает соподчиненности целей и методов исследовани  Конечно,  вычленение  названных способов  собирания и проверки доказательств не носит абсолютного характера. Например,  обыск и выемка с целью собирания письменных сообщений и  с  целью собирания предметов,  вещей,  как истребование (представление) доказательств того и  другого  вида,  имеют  много  общего.  Да  и  собирание  и  проверка информации,  содержащейся  в  признаках  объектов  ("немых  свидетелей"),  с необходимостью включают собирание  и  проверку  сообщений  лиц  относительно происхождения  этой  информации  (см.  ниже  и  N1  гл.  IV).  Тем  не менее разделение это имеет реальную основу,  позволя в максимальной степени учесть особенности  существования и передачи конкретных форм фактической информации при ее поиске,  обнаружении, получении, закреплении, исследовании Достаточно напомнить,  например,  насколько  детально  регламентирует  закон  различные приемы закрепления доказательств в зависимости  от  того,  идет  ли  речь  о приобщении  объекта - носителя информации в натуре либо объемной или плоской копии следа,  о  словесно-знаковом  отображении  сведений  в  схеме,  плане, протоколе, о звукозаписи показаний, а также о наглядном отображении объектов и процессов путем фото-и-кино съемки. Нельзя отождествлять способы собирания и  проверки  доказательств (даже в их совокупности) со способами познания по уголовному делу. Последнее понятие шире. Способы познания по уголовному делу включают   наряду  с  операциями  по  собиранию,  проверке  и  использованию доказательств также операции по собиранию  и  использованию  вспомогательных ориентирующих   сведений   (планирование,   построение   версий,   собирание оперативной информации-см.  N 4 гл.  III,  N 2 гл.  IV, N 4. гл. VI). В свою очередь  понятие  доказывания  включает  наряду  с операциями по собиранию и проверке доказательств также операции по их использованию  для  установления предмета   доказывания   и  для  последующего  решения  вопросов  наказания, гражданского иска,  устранения  обстоятельств,  способствовавших  совершению преступления (составление обвинительного заключения; представления, судебные прения;  вынесение приговора,  частного определения и т. д. -см. N2 гл. III, гл. V-VIII). Иными словами, если характеризовать рассматриваемые понятия, то наиболее  общим  будет  понятие  способов  познания  в  уголовном  процессе, включающее в себя понятие способов доказывани Последние же подразделяются на способы собирания и проверки доказательств (информационного  доказывания)  и способы     использования     доказательств    (логического    доказывания). Нетождественны и  понятия  способа  собирания  и  проверки  доказательств  и следственного  (судебного)  действи  Прежде  всего  не  всякое  следственное (судебное) действие служит способом собирания и  проверки  доказательств.  В широком   смысле   слова   следственные  (судебные)  действия  -  это  любые процессуальные  действия  следователя,  суда,  в  том  числе:   определяющие движение   дела   и   процессуальное  положение  его  участников  (вынесение постановления  о  возбуждении  дела,   предъявление   обвинения,   вынесение постановления о признании участником процесса,  разъяснение прав и т.  д. ); обеспечивающие возможность получения доказательственной  информации  и  явку участников  процесса  (принятие  мер  пресечения,  отстранение от занимаемой должности, арест корреспонденции, организация охраны места происшествия и т. д.  );  реализующие  процессуальные  права  участников  процесса (фиксация и разрешение ходатайств, предъявление материалов дела для ознакомления и т. д. ); направленные на собирание и проверку доказательств (допрос, осмотр, обыск и т.  п.  );  состоящие в использовании доказательств  дл  формулирования  и обоснования   выводов   о  результатах  производства  по  делу  (составление обвинительного заключения, приговора). В судопроизводстве все названные виды действий  взаимосвязаны,  хотя с точки зрения реализации задач доказывания и играют различную роль.  Одни - составляют сам процесс собирания  и  проверки доказательств,  другие - обеспечивают полноту, всесторонность, объективность хода и результатов доказывания третьи  -  составляют  процесс  использования (оценки)  собранных  и проверенных доказательств.  Таким образом,  к понятию следственных и судебных действий в широком смысле понятие способов собирания и проверки доказательств относится как часть к целому Надо отметить вместе с тем, что законодатель применяют понятие следственных (судебных) действий и в ином,  значительно  более  узком смысле.  В ст.  70 УПК РСФСР о следственных (судебных)  действиях  говорится  как  о  способах  собирания   и   проверки доказательств,   причем  только  таких,  которые  включают  непосредственное вступление следователя (суда) в контакт с носителем информации, получение ее и фиксацию.  Речь идет о допросе,  обыске,  выемке,  осмотре и тому подобных действиях.  Истребование же (или принятие) следователем  и  судом  "готовых" письменных   сообщений  или  предметов,  возможно  являющихся  вещественными доказательствами,  у  лиц,  их  составивших  или  обнаруживших   до   начала производства  по делу (или хотя и в период производства,  но вне его рамок), законодатель относит к иным способам собирания  доказательств.  Не  включает ст.  70  УПК РСФСР в понятие следственных (судебных) действий по собиранию и проверке доказательств также проверочные действия,  осуществленные в  стадии возбуждения дела.  Таким образом,  исходя из указанной нормы процессуального законодательства может быть предложена следующая система понятий.       Способы собирания и проверки доказательств: 1. Следственные и судебные действия по собиранию и проверке доказательств.  2. Иные способы собирания и проверки   доказательств:  1)  проверочные  действия  в  стадии  возбуждения уголовного дела (получение заявлений и сообщений,  истребование объяснений и иных  материалов);  12)  истребование  документов  и предметов по инициативе органа,  осуществляющего производство по делу; а) требование представить уже имеющиеся документы и предметы, б) требование провести ревизию и представить ее результаты,  в) требование составить и  представить  документы  (справки, характеристики и т.  п.  );  3) принятие сообщений (в том числе документов и предметов,  представленных  по  инициативе:  а)  участников   процесса,   б) учреждений и организаций, в) общественности, г) иных лиц. Всем этим способам (а не только следственным и судебным действиям в узком смысле)  присущи  все элементы,  о  которых  говорилось  выше,  хотя  они выражены не с одинаковой степенью детализации.  Все они обладают процессуальной формой в  единстве  с содержанием.  Поэтому  было  бы  неверно  считать  иные,  кроме следственных (судебных)   действий,   способы   собирания   и   проверки    доказательств "непроцессуальными".  Их  процессуальная  форма иная,  нежели у следственных действий,  менее детализирована,  но она  существует.  Рассмотрим  подробнее особенности  способов  собирания  и про верки доказательств,  связанные с их истребованием и  принятием  (представлением),  с  тем  чтобы  определить  их сходство  и  различие  между  собой  и следственными (судебными) действиями. Закон (ст. 70 УПК РСФСР) предусматривает право следователя и суда "требовать от   учреждений,   предприятий,   организаций,  должностных  лиц  и  граждан представления  предметов  и  документов...  ".  Поскольку  об  этом  способе собирания  доказательств  упоминается наряду с обыском и выемкой,  очевидно, что речь идет о случаях,  когда,  во-первых,  наличие и характер предметов и документов  известны  и,  во-вторых,  нет  никаких  оснований  опасаться  их сокрытия,  уничтожения или повреждения  владельцем.  Например,  истребование предметов  и  документов  вполне заменяет обыск и выемку,  когда к делу надо приобщить имеющиеся у потерпевшего документы,  фиксирующие  номер  и  другие признаки   похищенной   вещи;   приобщить  имеющиеся  в  учреждении,  но  не представленные вместе с заявлением о гражданском иске документы, фиксирующие размер  причиненного  кражей  ущерба,  и  т.  п.  Истребование  предметов  и документов должно осуществляться в письменной форме,  а приобщение к делу  - на основе сопроводительного письма или протокола о      принятии документов  (предметов),  если  они  представлены  должностным лицом   или   гражданином   лично   Некоторую   специфику  имеет  требование производства  ревизии  и  представления  ее   результатов   или   требование составления и представления документов (справок, характеристик), необходимых для дела. Здесь речь идет не просто о представлении документов, составленных вне  связи с производством по делу,  а о поручении составить такие документы именно в интересах производства  по  делу  Причем  закон  не  регламентирует порядок составления этих документов,  но лишь порядок дачи поручения об этом и приобщения к делу:  он общий для доказательств данного вида (ст.  88 У  ПК РСФСР)  В  процессуальной  форме фиксируется не ход действий соответствующих лиц по составлению документов,  а лишь основания  для  этих  действий  и  их результаты.  В  этом  состоит  основное  отличие  иных  способов собирания и проверки  доказательств  от  следственных  (судебных)  действий.   Например, письменное  требование о производстве ревизии,  исходящее от следователя или суда,  направляется в порядке ст.  70 УПК РСФСР,  а сама  ревизия  лежит  за рамками   процесса   и   представляет   собой  административно-хозяйственную деятельность,  регулируемую ведомственными актами.  В то же время  материалы ревизии,  приобщенные к делу, могут иметь доказательственное значение, как и другие документы,  исходящие от должностных лиц,  учреждений  и  организаций (ст. 88 УПК РСФСР).       Отличие рассматриваемого способа собирания доказательств от  способов, реализуемых   в   следственных   (судебных)   действиях,  отнюдь  не  должно рассматриваться как влекущее  снижение  ценности  доказательств,  полученных этим путем.  Дело в другом. Порядок собирания доказательственной информации, содержащейся  в  документах,  приспособлен  к   обнаружению,   получению   и закреплению    в    деле    фактических    данных   справочного   характера, доброкачественность которых зависит  главным  образом  от  компетентности  и осведомленности  лиц,  ею  обладающих.  Вместе с тем содержание информации и условия придания ей документальной формы могут быть в  случае  необходимости проверены с помощью следственных (судебных) действий.  Именно в связи с тем, что ожидаемые помехи и искажения при собирании  доказательств  данного  вида могут быть сравнительно легко выявлены (по сравнению, например, с получением показаний),  процессуальная регламентация истребования  документов  (включая требование составления новых документов) относительно проста.  Поэтому часть (но  только  часть!)  процессуальных  гарантий,  относящихся   к   получению информации,  заменяется  гарантиями,  вытекающими из регламентации служебной или общественной деятельности  составителей  документа.  Своеобразная  форма истребования  документов и одновременно участия общественности в доказывании на предварительном следствии - это проведение обследований условий  жизни  и воспитания  несовершеннолетних обвиняемых (потерпевших) по поручению органа, в производстве  которого  находится  дело.  Речь  идет  главным  образом  об ознакомлении  на  месте  (путем  бесед  с  осведомленными  лицами,  изучения документов и т.  п.  ) с тем,  в каких условиях  живет  обвиняемый,  как  он проводит свое время как ведет себя в быту,  в коллективе и т.  д.  С помощью обследований нередко выясняется, что способствовало совершению преступления, а также устанавливаются характеризующие личность обстоятельства.  Этим путем могут быть также проверены некоторые данные,  имеющиеся  в  деле  (например, показани  родственников  обвиняемого  о его безукоризненном поведении дома). Обследование может быть  поручено  лицу  (лицам),  выделенному  общественной организацией  (коллективом) для непосредственной помощи следователю.  Если в справках, составляемых в результате обследования уполномоченным на то лицом, указаны источники приводимых сведений, то эти справки могут быть приобщены к делу в качестве документов (ст.  88 УПК РСФСР).  Они должны  рассматриваться как  производные доказательства,  аналогичные актам ревизий и проверок Часть 2.  ст.  70 УПК РСФСР  дает  право  представления  доказательств  не  только участникам процесса, но и любому гражданину, любому предприятию, учреждению, организации,  если в их распоряжении имеется фактический  материал,  могущий иметь  значение для дела.  Участники процесса,  отдельные граждане,  а также учреждения,  предприятия,  организации,  не являющиеся участниками  процесса могут представлять доказательства на любой стадии процесса. Реализация этого права  составляет  содержание  одноименного  способа  собирания  и  проверки доказательств  и  осуществляется  путем  представления  следователю или суду гражданами, представителями общественности, должностными лицами документов и предметов  по  своей  инициативе  Не означает ли рассматриваемая норма,  что некоторые доказательства  появляются  в  деле  вообще  вне  рамок  процесса? Разумеется,  нет.  Речь  идет  об  обнаружении  вне  этих  рамок документов, вещественных объектов и иных фактических данных,  которые,  возможно,  будут служить доказательствами.       Собирание же  их  осуществляется  с  помощью  предусмотренных  законом способов   при   соблюдении  порядка,  необходимого  и  достаточного,  чтобы обеспечить  допустимость  соответствующих   данных.   Поскольку   необходимо зафиксировать происхождение представленных предметов и документов,  принятие их следователем и судом обязательно сопровождается  комплексом  следственных (судебных) действий по собиранию и проверке доказательств. Истребование, как и  представление,  доказательств  -  это  способы   собирания   только   той фактической информации, которая содержится в предметах и документах. Правда, характеристика  этих  способов  в  законе   неидентична:   применительно   к истребованию   говорится  о  предметах  и  документах,  "могущих  установить необходимые по делу фактические данные" (ч.  1 ст.  70);  применительно же к представлению-о  "доказательствах".  Поэтому  может  сложиться  мнение,  что участниками  процесса  и  иными  лицами  могут  быть  по  своей   инициативе представлены    доказательства   любого   вида.   Это,   однако,   не   так. Доказательства,  получение   которых   является   результатом   следственных (судебных)  действий  по  их  собиранию  и проверке:  показания,  заключения эксперта и т.  д.,  не могут быть представлены участниками процесса и  иными лицами.  Исключительной компетенцией на производство следственных (судебных) действий  обладает  лишь  орган,  осуществляющий  производство  по  делу   в соответствующей стадии. Поэтому практически ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР закрепляет возможность непосредственного представления  участниками  процесса  и  иными лицами    лишь    предметов,   которые,   возможно,   явятся   вещественными доказательствами, и документов. Более широкая ее формулировка по сравнению с формулировкой ч.  1 ст. 70 относительно истребования доказательств связана с тем,  что  законодатель  имеет  в  виду  не   только   представление   самих доказательств  "в  натуре",  но и представление сообщений об их наличии - об обнаруженном месте происшествия,  следах и других вещественных объектах,  не могущих  быть  доставленными  к  следователю  (в  суд);  о  лицах,  которым, возможно,  известны обстоятельства дела и наличие доказательств;  о том, что лицу, представляющему сообщение, известны обстоятельства дела и т. д. Такого рода сообщения фиксируются в протоколе в качестве заявлений  или  ходатайств Сообщени  граждан  и  должностных  лиц  об  обнаружении  ими следов и других вещественных объектов,  не могущих быть доставленными следователю  (в  суд), могут   носить   характер   сообщений  о  подготавливаемых  или  совершенных преступлениях.  На основании сообщени производится осмотр, обыск и т. д. Как разновидность   сообщения   о   преступлениях  (ст.  110  УПК  РСФСР)  могут рассматриваться   и   заявления   о   лицах,   которым   возможно   известны обстоятельства  дела  и  наличие  доказательств  На основании этих сообщений производятся допросы. Допрос граждан или должностных лиц, явившихся по своей инициативе  с  просьбой о допросе их в качестве свидетелей,  производится по общим правилам.  В протоколе допроса явившегося лица целесообразно  отметить факт  его явки по своей инициативе и записать в его объяснениях,  откуда ему стало известно о ведущемся производстве  по  делу  (если  речь  идет  не  об участнике  процесса).  Эти  данные помогут проверке и оценке показаний.  Что касается представления участниками  процесса  и  иными  лицами  предметов  и документов "в натуре",  то,  как правило,  это: а) случайно обнаруженные или имевшиеся у них вещественные объекты  и  документы,  содержащие  фактические данные о событии и его участниках;  б) случайно обнаруженные или имевшиеся у них  документы,  содержащие  фактические  данные   о   личности   обвиняемых (потерпевших);  в)  вещественные  объекты  и документы,  содержащие данные о событии и его участниках собранные в ходе служебных действий или  исполнения общественных обязанностей по предупреждению, пресечению, выявлению нарушений закона;  г) собранные  или  подготовленные  аналогичным  путем  документы  о личности   обвиняемых   (потерпевших).   О  принятии  вещественного  объекта составляется протокол в присутствии  понятых  и  лица,  представившего  этот объект,  со  ссылкой  на ч.  2 ст.  70 УПК РСФСР (при передаче вещественного объекта суду этот факт заносится в протокол судебного заседания). Результаты последующего  детального  осмотра объекта следователем (судом) фиксируются в отдельном протоколе или заносятся  в  протокол  представления  вещественного объекта (ср.  ч.  5 ст. 179 УПК РСФСР). Если результаты проводимых в связи с принятием объекта допросов,  осмотров и экспертиз  приводят  к  выводу,  что представленный  объект  действительно является вещественным доказательством, выносится постановление о приобщении  его  к  делу.  При  заявлении  лица  о наличии  у  него  документа,  возможно  относящегося  к делу,  это заявление излагается в письменном виде,  после чего составляетс протокол представления и  принятия  документа или эти действия фиксируются в протоколе допроса Если сообщение о наличии документов исходит от должностного лица,  они могут быть представлены  либо  в  таком же порядке,  либо направлены с сопроводительным письмом,  содержащим необходимые сведения об их происхождении.  Члены  семьи обвиняемого  и  иные  лица  могут  представить  имеющиеся  у  них документы, подтверждающие военные и производственные заслуги  обвиняемого,  указывающие на  наличие  у  него  болезни  и  т.  д.  Должностные лица могут представить документы (акты ревизий,  инвентаризаций,  проверок и т.  п.  ),  содержащие данные  об обстановке совершения преступления,  виновных лицах,  причиненном ущербе,  обстоятельствах,  способствовавших преступным действиям,  и т. д. ; документы,   характеризующие   обвиняемых  и  потерпевших  (копии  приказов, характеристики).  В ряде случаев предметы и документы,  возможно  содержащие необходимые   по   делу   данные,  представляются  дружинами,  общественными инспекциями  и   другими   самодеятельными   организациями   по   борьбе   с правонарушениями.   Так,   значение   доказательства   (ст.  88  УПК  РСФСР) приобретает принятый следователем акт,  фиксирующий основные  обстоятельства события  и  подписанный  очевидцами  и  лицами,  участвовавшими в пресечении преступления  и  задержании  преступника  К  некоторым   актам   прилагаются предметы,  могущие  иметь  впоследствии  значение вещественных доказательств (неправильные измерительные приборы,  фальсифицированные продукты и  пр.  ), причем  их внешний вид,  факт изъятия в определенном месте,  при участии и в присутствии определенных лиц фиксируются в акте.  Это служит гарантией того, что   указанные   объекты  не  утратят  доказательственного  значения  после возбуждения  уголовного  дела.  Разумеется,  признание  указанных   объектов вещественными  доказательствами  и приобщение их к делу происходит на основе общих правил,  установленных законом (ст.  ст.  83- 86  УПК  РСФСР).  Иногда дружинники  при захвате преступников с поличным прибегают к фотографированию (момента  передачи  предмета  спекуляции,  обстановки  в   помещении   после хулиганского дебоша и т.  д. ). Эти фотографии - при условии, что в акте или иным способом зафиксированы время,  место съемки и лицо, ее осуществившее, - могут  быть  приложены  к  акту.  Такое  же  значение могут иметь выписки из учетной документации штабов дружин,  фиксирующие дату и  время,  мотивировку доставления,  данные о личности и состоянии нарушителя,  обнаруженных у него оружии и других предметах,  сведения о задержавших  его  лицах.  В  случаях, когда  товарищеский  суд  или  комиссия  по  делам несовершеннолетних сочтут необходимым передать рассматриваемые ими материалы для привлечения  виновных к  уголовной  ответственности,  имеющиеся  в этих материалах акты,  справки, характеристики,  объяснения,  заявления  также  должны  рассматриваться  как документы в смысле ст.  88 УПК РСФСР.  Для того чтобы обеспечить гражданам и представителям общественности возможность сделать соответствующее  заявление или передать имеющиеся предметы и документы,  в необходимых случаях с учетом правил ст.  139 УПК РСФСР оповещаются  коллектив  или  граждане  населенного пункта   о  сущности  дела  и  о  том,  какие  сведения  необходимы  органам расследовани Для  этого  могут  быть  использованы  местная  печать,  радио, телевидение.      Такого рода  обращения  требуют,  однако,  большой   осторожности.   Их содержание не должно влечь разглашения без необходимости данных дела. Нельзя придавать им характер  сенсации  или  допускать,  чтобы  они  внушали  страх населению  или  облегчали виновному возможность скрыть следы преступлени При рассмотрении способов собирания доказательств,  состоящих в  истребовании  и представлении   последних,   следует   указать   на  важное  обстоятельство, позволяющее  устранить  или  существенно  уменьшить  опасность  полной   или частичной  потери  или  искажения фактических данных в результате того,  что часть действий по их обнаружению и получению протекает без  участия  органа, осуществляющего  производство  по  делу.  Рассматриваемые  способы всегда на определенном этапе должны "перекрещиваться"  с  использованием  следственных (судебных)  действий,  цель  которых  контролировать  получаемую фактическую информацию и выявлять возможные пробелы и искажения в  ней.  Иными  словами, выводы,  основанные  на  приобщаемых к делу истребованных или представленных доказательствах-документах,  вещественных доказательствах,  всегда  являются как  бы  синтезом результатов двух линий собирания и проверки доказательств: одна из них состоит в непосредственном  истребовании  или  представлении,  а другая  -  в проведении удостоверяющих и контрольных следственных (судебных) действий.  Доказательственная  информация  здесь   -   результат   сочетания нескольких информационных "потоков", каждый из которых, существуя раздельно, не способен дать такого знания,  как их интеграци Объединение двух или более информационных систем приводит к появлению в деле доказательства,  полностью удовлетворяющего  условиям  допустимости  и  относимости   Теоретический   и практический  интерес  представляет  вопрос  о  зависимости круга допустимых способов собирания и проверки доказательств от стадии производства по делу и органа,  осуществляющего производство. Анализ законодательства, следственной и судебной практики приводит  к  следующим  выводам:  а)  в  принципе  такие способы   доказывания,   как  истребование  и  представление  доказательств, применимы в любой стадии судопроизводства,  включая возбуждение дела  (ч.  2 ст.  109,  ст.  110  УПК  РСФСР)  предание  суду (ст.  223),  производство в кассационной и надзорной инстанции (ст.  ст.  337, 338, 377); б) проверочные действия (ч. 2 ст. 109, ст. 110 УПК РСФСР) могут иметь место только в стадии возбуждения  уголовного  дела;  в)  следственные  (судебные)   действия   по собиранию и проверке доказательств применяются:  в стадии возбуждения дела - только осмотр места происшествия  (ст.  178  УПК  РСФСР);  при  производстве дознания  по  делам,  по которым предварительное следствие обязательно,  - в пределах,  необходимых для установления и закрепления  следов  преступления, установления подозреваемых;  при производстве предварительного следствия и в стадии судебного разбирательства - в полном объеме; в стадиях предания суду, кассационного   и  надзорного  производства  -  только  осмотр  вещественных доказательств  и  документов.  Таким  образом,  круг   допустимых   способов собирания  и  проверки  доказательств  соотнесен законодателем с конкретными задачами каждой стадии судопроизводства,  предоставля каждый раз необходимые и  достаточные  возможности  для  реализации  этих  задач  и  вместе  с  тем препятству выходу за их пределы.  Советскому уголовному судопроизводству  на всех  этапах  его  развития  была  присуща вся система способов доказывания, описанная выше. Надо вместе с тем отметить, что эта система дифференцируется и  детализируетс  С  одной  стороны,  "отпочковываются" новые следственные и судебные  действия  (см.  N  2),  что  позволяет  с  максимальной   полнотой использовать  в  судопроизводстве  достижения  науки  и  более полно и точно отражать  в  правилах  собирания  и  проверки  доказательств  закономерности возникновения,  передачи,  сохранения  различных видов информации.  С другой стороны, в целях максимального повышения надежности системы доказательств по конкретному  делу  детализируется  регламентация  иных способов доказывания, кроме следственных (судебных)  действий,  а  равно  формируются  комплексные способы    доказывания,   позволяющие   многократно   проверять   собираемые фактические данные.  В принципе нельзя исключить и появление новых  способов собирания   и   проверки   доказательств.   Возможно,  например,  что  норма относительно  вызова  или  допуска  в  судебное   заседание   представителей учебно-воспитательных учреждений,  в которых воспитывался несовершеннолетний обвиняемый,  и общественных организаций по месту его учебы и работы, а равно по  месту работы родителей (ст.  400 УПК РСФСР) послужит базой для одного из таких новых способов.  Хотя закон связывает участие названных лиц в судебном заседании с "усилением воспитательного воздействия" последнего,  несомненно, что вопрос этот имеет и другой  аспект.  Вызванные  представители  могут  по просьбе суда высказать свое мнение о существенных обстоятельствах дела.  Эти сообщения не могут рассматриваться как показания;  вместе с  тем  они  могут содержать  новую  информацию.  Аналогичные  соображения  можно  высказать  и применительно к объяснениям обвиняемого,  потерпевшего и других лиц, которые могут  быть даны в распорядительном заседании при решении вопроса о предании обвиняемого суду (ст.  223 УПК  РСФСР),  в  заседании  суда  кассационной  и надзорной инстанции (ст.  338) и т.  д.  Думается,  что в дальнейшем вопросы собирания  этим  способом  новой  фактической  информации  и  проверки   уже имеющихся  материалов  будут  более подробно регламентированы процессуальным законом.

    

 2.  СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ

Рассмотрев  систему  способов  собирания  и      проверки доказательств в уголовном процессе,  мы можем проанализировать      соотношение ее звеньев. Бесспорно, что основное ее звено - следственные      (судебные) действия Это и понятно. Следственные действия представляют собой приспособленные к получению и передаче определенного вида информации комплексы познавательных и удостоверительных приемов, операций по собиранию и проверке доказательств, предусмотренные процессуальным законом в виде правил,  и осуществляемые непосредственно следователем (судом).  Именно последнее   обстоятельство   -    непосредственная    реализация    органом, осуществляющим  уголовное  судопроизводство  всей  совокупности  действий по обнаружению   "потенциально"   существующей   информации,    ее    получению (извлечению)  и  закреплению,-  обеспечивает максимальную полноту получаемой информации и создает дополнительные гарантии ее надежности.  Другие  способы собирания  и  проверки  доказательств - проверочные действия,  истребование, представление доказательств - играют подчиненную,  субсидиарную роль (в  ст. 276  УПК РСФСР о доказательствах,  полученных путем истребования,  говорится как о "дополнительных").  С их помощью  выявляются  и  восполняются  пробелы доказательственного  материала,  возникшие  в  результате  несвоевременного, неполного  или  неправильного  проведения  следственных  действий,  а  равно ведется  собирание  и  проверка  доказательств,  необходимых для возбуждения уголовного дела (отказа в этом) или для отмены, изменения, оставления в силе приговора,  определения,  постановления,  вынесенных  по делу.  В литературе высказана точка зрения, что собирание доказательств может осуществляться как с  помощью следственных действий,  так и иных предусмотренных процессуальным законом способов,  а проверка доказательств - только с помощью  следственных действий   В   действительности,   такое  разграничение  области  применения следственных действий и иных способов доказывания  не  основано  на  законе. Наоборот,   из  смысла  ст.  ст.  70,  131,  337  УПК  РСФСР  вытекает,  что истребование и представление доказательств могут  производиться  и  с  целью проверки ранее собранного доказательственного материала.  Вообще,  поскольку один  из   путей   проверки   доказательств   -   дополнительное   собирание доказательств, относящихся к тому же обстоятельству, что и проверяемые, либо к  обстоятельствам  их  получения,  постольку  очевидно,  что  при  проверке доказательств   может   быть   использована   вся   совокупность   способов, используемых  при  их  собирании.  Анализ  норм   закона,   регламентирующих собирание  и  проверку  доказательств,  позволяет  выделить  следующие  виды следственных действий: допрос обвиняемого (подозреваемого), допрос свидетеля (потерпевшего)  очная  ставка,  предъявление для опознания,  обыск,  выемка, осмотр   освидетельствование,   получение   образцов   для    сравнительного исследования,   следственный   эксперимент,  проверка  показаний  на  месте, экспертиза В свою очередь в рамках  некоторых  видов  следственных  действий выделяются  их  разновидности.  Только  что  было указано,  в частности,  на разновидности  допроса  -  допрос  обвиняемого  и  свидетел  Подобно   этому выделяются разновидности очной ставки (в зависимости от того,  между кем она производится),  обыска и выемки (личный  обыск,  выемка  почтово-телеграфной корреспонденции),   осмотра   (осмотр   места   происшествия,   вещественных доказательств,  трупа) и т.  д..  Речь идет об особенностях производства тех или  иных следственных действий с учетом их конкретных задач;  в то же время применяются все общие правила, относящиеся к данному следственному действию.       Закон детально   регламентирует   порядок  и  содержание  производства следственных действий,  определя не только то,  что должны или могут  делать лица, производящие дознание, следователь, прокурор, суд, но и как они должны или могут действовать.  Процессуальные нормы  конкретизируются  тактическими рекомендациями,  которые  на  основе  закона  разрабатывает  криминалистика. Следственные действия  по  собиранию  доказательств  осуществляются  только, после возбуждения уголовного дела.  Исключение допускается лишь для случаев, когда без производства осмотра невозможно выяснить,  есть ли  основания  для возбуждения уголовного дела.  В этих случаях осмотр может быть произведен до возбуждения уголовного дела (ст.  178 У ПК РСФСР). По приостановленным делам следственные  действия  могут производиться после возобновления производства по делу.  Однако по делам,  приостановленным за розыском  лица,  подлежащего привлечению к ответственности (п.  1 ст. 195 УПК РСФСР), могут производиться следственные действия,  направленные на отыскание виновного или  материалов, указывающих  место  его  пребывани Следственные действия могут производиться только в порядке,  установленном законом.  Надлежащий процессуальный порядок включает: а) наличие фактических и правовых оснований, требуемых законом для производства следственного (судебного) действи Под фактическими  основаниями понимаются  конкретные  данные,  обусловливающие  необходимость производства следственного  (судебного)  действи  Ряд  следственных  (судебных)  действий производится  лишь  при  определенной  совокупности данных,  устанавливающих наличие предусмотренных  законом  обязательных  признаков.  Например,  закон специально    подчеркивает   необходимость   "достаточных   оснований"   для производства обыска Под правовыми основаниями разумеется  наличие  у  органа расследования  и суда правомочий на производство соответствующего действия в отношении  данного  лица  и  в  данный   момент,   а   равно   осуществление установленного порядка принятия решения о производстве данного следственного действия (например, вынесение постановления об обыске, освидетельствовании); б)   предусмотренные   законом   место  и  врем  Ряд  следственных  действий производится,  по общему правилу,  в кабинете следователя или зале судебного заседани (допрете,  детальный осмотр изъятых предметов и документов). Вопрос о месте следственного действия  имеет  и  другой  аспект:  при  производстве действий,  связанных с ограничением неприкосновенности жилища, место для них определяется путем исчерпывающего  указания  на  помещения,  где  они  могут проводитьс  При  производстве  действий,  связанных.  С  ограничением  тайны переписки,  место для них определяется так,  чтобы не допустить  разглашения собранных  данных,  как  и  информации,  которая  была вначале получена,  но признана  не  относящейся  к  делу.  Что   касается   времени   производства следственного действия,  то закон в ряде случаев определяет его неотложность (во   избежание   утраты   доказательств)   или   незамедлительность   после производства  другого  процессуального  действи  Так,  допрос подозреваемого производится немедленно  после  задержания  или  избрания  меры  пресечения, допрос  обвиняемого  -  немедленно  после  предъявления обвинени Имея в виду необходимость охраны прав и законных интересов граждан, выполнение отдельных следственных  действий допускается,  по общему правилу,  лишь в определенное время суток; в) проведение следственного действия с участием предусмотренных в  законе  лиц.  Исходя  из процессуальных норм,  различаются обязательные и необязательные   участники   следственных   действий.   К   первым    помимо производящего  расследование  (состава  суда)  относятся  лица,  без которых выполнение следственного действия невозможно (например, переводчик, понятые) или  недопустимо  с  точки  зрения  гарантий  объективности  и  охраны  прав участников  процесса  (например,  при  предъявлении  для   опознания   лица, образующие   группу).   Необязательные  участники  -  это  лица,  которые  в соответствии с  законом  могут  привлекаться  в  соответствующих  случаях  к участию  в следственном действии,  чтобы обеспечить наибольшую эффективность данного  или  последующих   следственных   действий:   участники   процесса, специалисты,   эксперты,   технические  помощники  ;  г)  соответствие  вида следственного действия требованиям, закона. Суд, орган расследования обязаны выполнить именно то следственное действие, которое предусмотрено законом для данной ситуации,  не допуская подмены  его  другим  (например,  производства допроса  или очной ставки вместо предъявления для опознания,  осмотра-вместо обыска и т. д. ). Тем более закон не допускает подмены следственных действий оперативными мероприятиями, так как последние имеют иной характер по природе и задачам,  приемам и формам проведения,  а также по значению их результатов для  дела.  Не  допускается  и  смешение различных следственных действий.  В частности,  не основаны  на  законе  рекомендации  производить  в  отдельных случаях:  "осмотр-обыск", "осмотр-предъявление для опознания", "следственный эксперимент-осмотр",  "допрос-обыск" и т.  д. Смешение следственных действий не  допускается  именно потому,  что это приводит к произвольному порядку их производства,  и тем самым - к отказу от порядка, оптимального для получения информации   данного   вида.   При  необходимости  одновременного  выполнени нескольких  следственных  действий  таковые   производятся   и   фиксируются раздельно.  Недопустимы "следственные действия", не предусмотренные законом. К их  числу  относится,  например,  так  называемая  "добровольная  выдача", которая   предусмотрена  законом  в  рамках  обыска  и  выемки  и  не  может рассматриваться как самостоятельное следственное действие.  Конечно,  нельзя исключить развития системы способов доказывания,  появления новых способов и видоизменения существующих.  Об этом уже говорилось  применительно  к  общей характеристике  способов доказывания (N 1) и можно повторить применительно к одному из таких способов - следственным действиям.  Возможно,  в  частности, "отпочкование"   новых   следственных   действий   (как   это   произошло  с предъявлением для опознания, следственным экспериментом, проверкой показаний на  месте).  Но до законодательной регламентации эти новые способы собирания доказательств развиваются и совершенствуются  в  процессуальных  рамках  тех следственных  действий,  которые  предусмотрены  законом.  И  каждое  из них проводится по правилам,  установленным для  этих  следственных  действий,  в качестве их разновидности, пока не получит процессуальной самостоятельности; д) проведение следственного  действия  в  последовательности,  установленной законом.   Установленная   законом   последовательность  выполнения  каждого следственного  действия  носит  далеко  не  формальный   характер.   Строгая очередность  основных  его  этапов  гарантирует максимальную объективность и эффективность расследования и судебного  разбирательства.  Попутно  отметим, что  некоторые следственные действия могут проводиться лишь после выполнения иных, предусмотренных законом действий. Например, предъявление для опознания -  только  после  допроса  опознающего,  очная  ставка  -  после  допроса ее участников и т.  п.  Очередность  следственных  действий  обусловлена  также последовательностью  отдельных  этапов,  стадий  судопроизводства (например, первоначальный этап предварительного расследования,  предъявление обвинения, окончание  расследования);  е)  меры  обеспечения охраны и реализации прав и законных интересов лиц,  от которых получают доказательственную информацию в ходе  следственного  действия  или которые владеют предметами и документами, содержащими эту информацию; лиц, участвующих (присутствующих) в следственном действии;  иных лиц,  права и законные интересы которых могут быть связаны с ходом и результатами следственного действи Речь идет о разъяснении  прав  на участие   и   ознакомление   с   результатами   следственного   действия   и способствовании в реализации этих прав;  о запрете  действий  следователя  и суда,  ставящих под угрозу здоровье,  достоинство,  безопасность граждан или выходящих  за   пределы   задач,   предусмотренных   законом   для   данного следственного  действия;  ж)  меры предупреждения и пресечения попыток любых лиц  помешать  нормальному  ходу  или  исказить   результаты   следственного действия,   как   и   подготовительные   меры,   обеспечивающие  сохранность доказательственной информации. Эти меры, как и любые другие элементы порядка производства следственных действий, дифференцированы по видам этих действий, но они всегда внутренне присущи  их  порядку,  будучи  проявлением  единства процессуальной  деятельности  следователя  и  суда  по установлению истины и охране законности;  з) фиксация хода и результатов следственного действия  в установленной    форме.    Каждое   следственное   действие   отражается   в соответствующем процессуальном акте (протоколе, постановлении, определении). Для   некоторых   из   них   установлены  и  дополнительные  формы  фиксации (составление схем,  фотографирование,  киносъемка,  звукозапись и т.  д.  ). Процессуальный   порядок  следственного  действия  каждого  вида  выражается совокупностью нормативных предписаний, разрешений, запрещений, ограничений и исключений, установленных законом относительно условий его производства. При этом  надо  иметь  в  виду,  что  помимо  норм,  непосредственно  отнесенных законодателем  к  данному  следственному  действию,  для  регламентации  его порядка имеют значение и другие нормы,  корреспондирующие с ними  (например, нормы    глав    У    ПК   "Основные   положения",   "Участники   процесса", "Доказательства"). Процессуальный порядок следственного действия в сочетании с  определением  в  законе  его содержания,  задач и средств их осуществлени составляют всестороннюю характеристику следственного действия,  все элементы которого существенны для обеспечения эффективности последнего. Определение в законе содержания следственного действия  выражает  объективно  существующие основные  закономерности получения и передачи информации данного вида (точно так  же,  как  и  порядок  производства  создает  оптимальные  условия   для всестороннего  учета этих закономерностей и удостоверения хода и результатов познавательных операций).  Содержанием следственного действия  определенного вида  является  нормативное описание (и предписание) частных или специальных методов познания,  соответствующих природе  того  вида  информации,  которую предполагается  получить.  Так,  содержанием  допроса,  очной ставки являетс расспрос;  содержанием   обыска   -   наблюдение,   измерение;   содержанием следственного эксперимента - опыт,  моделирование,  измерение и т. д. Причем законодатель  закрепляет  и  систему  приемов,  операций,   конкретизирующих содержание   следственного  действи  Например,  предписывается  при  допросе сначала предложить допрашиваемому рассказать все известное по делу,  а затем задавать более частные вопросы (ст.  ст.  150, 158, 280, 283 УПК РСФСР), при предъявлении для опознания демонстрировать опознаваемое лицо  или  объект  в группе  (ст.  165  УПК  РСФСР).  Следственные  действия имеют свою структуру (закономерный порядок связи элементов),  которую  можно  трактовать  в  двух аспектах   -   применительно   к  этапам  осуществления  и  применительно  к минимальным   компонентам,   на   которые    членятся    познавательные    и удостоверительные  операции  Конечно,  каждое  следственное  действие  в его конкретном "исполнении" неповторимо уже потому, что в каждом "участвуют лица с  различным  отношением  к  исследуемому  деянию  и  задачам расследования, по-разному воспринявшие выясняемые обстоятельства,  непохожие друг на  друга по   интеллекту  и  жизненному  опыту,  по  психологическим  и  нравственным качествам...  Индивидуальность,  однако,  не исключает типичности" Выявление этой   типичности   необходимо  как  для  совершенствования  законодательной регламентации  следственных  действий,  так  и  для  разработки  тактических рекомендаций  по их производству.  В самой общей форме в каждом следственном действии могут быть выделены четыре этапа:  подготовительный, обеспечивающий познавательный,   удостоверительный.  Содержание  первого  этапа:  а)  орган расследования (суд) как по своей инициативе так  и  по  ходатайствам  других участников  процесса  принимает решение о производстве действий по собиранию доказательств.  В связи с этим решаются вопросы о необходимости производства данного действия, круге его участников, времени, условиях и т. д.       В свою очередь обвиняемый,  потерпевший,  защитник и другие  участники доказывания  своими  ходатайствами  и  действиями по представлению объектов, возможно являющихся  доказательствами,  активно  влияют  на  выбор  способов доказывания,  в  том  числе  на принятие решений о производстве следственных действий.   б)   органы   расследования   и   суд   накладывают   арест   на корреспонденцию,  охраняют места,  на которых сохранились следы происшествия или спрятаны отыскиваемые объекты,  опечатывают хранилища и совершают другие действия  по  обеспечению  сохранности  доказательств.  Они  же осуществляют действия,  которые обеспечивают доступ к  доказательствам  (например,  вызов лиц,  подлежащих  допросу).  Причем  ряд действий на этом этапе может носить принудительный характер для соответствующих  субъектов.  Последнее  отражает властные  полномочия лица,  производящего расследование.  Таково,  например, вынесение постановления о приводе,  задержании подозреваемого  и  т.  п.  На втором   этапе   следственного   действия   участникам  разъясняются  права, обязанности  и  задачи  следственного   действи   Третий   этап   составляет осуществление   познавательных   приемов   и  операций.  На  заключительном, четвертом,  этапе фиксируются в процессуальных документах ход  и  результаты следственного  действи  Наличие  и  указанная  последовательность  всех этих этапов  следственного  действия  обеспечивают  реализацию  совокупности  его задач,  реализацию  познавательного и удостоверительного аспектов доказывани Поэтому они  могут  рассматриваться  как  элементы  структуры  следственного действия,   развернутой   во   времени.   Что   же  касается  характеристики следственных действий в операциональном аспекте (как  совокупности  приемов, средств,  способов  познания  и  удостоверения  его хода и результатов),  то представляется,  что она может быть дана только применительно к  каждому  из видов  этих  действий  или  к  их  группам  (а  не  "сквозная")  в  связи  с качественным различием частных или специальных методов познания,  лежащих  в их основе. Так, элементами допроса      как системы  познавательных  и  удостоверительных  операций  будут:  а) приемы расспроса допрашиваемого (общий вопрос,  частные вопросы, разъяснение последствий дачи ложных показаний,  демонстрация доказательств);  б)  ответы допрашиваемого;  в) приемы документальной фиксации хода допроса и показаний. Элементами структуры обыска будут:  а) приемы поиска предметов и документов, могущих   иметь  значение  для  дела;  б)  приемы  наблюдения  и  измерения, позволяющие установить,  что те или иные обнаруженные предметы  и  документы содержат  доказательственную  информацию;  в)  приемы  изъятия и обеспечения сохранности предметов и документов;  Е) приемы документальной фиксации  хода обыска   и   его   результатов   и   т.  д.  Нетрудно  заметить,  что  нормы процессуального законодательства, регламентирующие производство следственных действий,   расположены   в   основном   именно   так,  чтобы  сгруппировать следственные  действия  с  однородной  операциональной   структурой.   Закон классифицирует   следственные   действия   следующим   образом:   1)  допрос (обвиняемого,  подозреваемого,  свидетеля,  потерпевшего),   очная   ставка, предъявление для опознания (гл.  гл.  12,  13 УПК РСФСР);  2) выемка, обыск, осмотр, освидетельствование, следственный эксперимент, проверка показаний на месте (гл.  гл.  14,  15 УПК РСФСР);  3) экспертиза,  получение образцов для сравнительного исследования (гл.  16  УПК  РСФСР).  Допросы,  очные  ставки, предъявление  для  опознания  направлены  на  получение  устных сообщений об информации,  хранящейся в памяти лиц.  Соответственно в основе их  структуры лежат    приемы    расспроса    и    описания    Выемка,    обыск,   осмотр, освидетельствование,  следственный эксперимент,  проверка показаний на месте направлены  на  установление  чувственно воспринимаемых явлений и признаков. Отсюда  их  структура  базируется  на  приемах  наблюдения  (в  сочетании  с "родственными" приемами эксперимента, измерения, моделирования).       Наконец, экспертиза и в определенной степени  получение  образцов  для сравнительного  исследования базируются на методе сравнительного исследовани Таким  образом,  система  следственных  действий,  как  и  система  способов собирания  и  проверки  доказательств  в  целом,  включает  в  себя все виды операций,    практически    необходимые    для    собирания    и    проверки доказательственной   информации   по   конкретному  делу.  "Набор"  способов доказывания,   в   том   числе   следственных   действий,    предусмотренный процессуальным законодательством,  не является, таким образом, случайным, он представляет собой именно  взаимодействующую  систему  (взаимоподкрепляющую, дополняющую).    Она    всесторонне   предусматривает   возможный   характер доказательственной информации по любому делу и позволяет обеспечить  полноту и  надежность  "извлечения"  (получения)  последней с учетом специфики дела. Нельзя  вместе  с  тем  не  отметить,  что  закрепленная  в  законе  система следственных действий нуждается в определенной дифференциации.  В частности, в настоящее время в одну и ту же группу включены  следственные  действия  со структурой  различной  степени  сложности (например,  допрос и очная ставка; экспертиза  и   получение   образцов   для   сравнительного   исследования). Следственные  действия,  существенными элементами структуры которой являются экспериментальные приемы (следственный эксперимент,  проверка  показаний  на месте,   предъявление   для   опознания),   не  выделены,  а  "присоединены" законодателем к группам наиболее сходных с ними по структуре действий  и  т. д.  Представляется,  что  существенную  роль  в дальнейшем совершенствовании законодательной регламентации  системы  следственных  действий,  а  также  в обеспечении правильного выбора вида следственного действия и определения его задач в конкретном случае может сыграть их классификация, построенная исходя из   степени   сложности  структуры  С  этой  точки  зрения  можно  выделить следственные действия,  содержанием которых являются:  1)  получение  одного "потока"  информации;  2)  получение  основного  и дополнительного "потоков" информации,  причем последний необходим исключительно для удостоверения хода и  результатов  следственного  действия;  3)  получение  двух или нескольких "потоков" информации,  сопоставление которых дает новые фактические  данные; 4) получение двух или нескольких "потоков" информации, которые преобразуются путем слияния в фактическую информацию иного  вида,  нежели  составившие  ее элементы.  Допрос,  например,  является  следственным  действием  первого из названных  видов,  осмотр  -  второго   (сведения   относительно   признаков осматриваемых    объектов    сочетаются   со   сведениями,   удостоверяющими происхождение и неизменность последних  до  начала  осмотра,  причем  приемы собирания   тех   и  других  различны).  Наконец,  преобразование  двух  или нескольких интегрированных "потоков" информации путем  их  слияния  в  новую доказательственную  информацию  иного вида происходит при проверке показаний на месте, следственном эксперименте, предъявлении для опознания, экспертизе. Так,  проверка  показаний  на  месте  характеризуется  сочетанием  показаний (первая система) с фактической обстановкой на месте (вторая система). Именно соотношение  этих  элементов  в  новой  сложной системе,  а не их раздельное отображение предопределяет познавательное  (и  доказательственное)  значение проверки  показаний  на месте.  Тот же процесс мы наблюдаем при производстве следственного эксперимента (где сочетаются данные,  полученные путем опытных действий,   и  исходная  информация,  воплощенная  в  заданной  обстановке). Предъявление для  опознания  также  характеризуется  интеграцией  нескольких "потоков"  (систем) информации и их преобразованием в новую сложную систему: здесь сливаются  фактические  данные,  полученные  в  результате  наблюдения событи  (подбор предъявляемых лиц,  объектов;  подбор группы для сравнения), наблюдения  признаков  опознаваемых  лиц  (объектов)  в  ходе  следственного действия,  а также в результате описания опознающим оснований своего вывода. Разумеется,  необходимость сопоставления или  интеграции  нескольких  систем информации   в   рамках   одного   следственного  действия  обусловливает  и необходимость включения в порядок и  содержание  этого  действия  нескольких операционных   линий   применения  однородных  приемов  (поочередный  допрос участников очной ставки)  или  нескольких  систем  операций.  Например,  при предъявлении  для  опознания  комбинируются  приемы  расспроса  о  признаках внешности разыскиваемого лица;  приемы предъявления лица  в  группе;  приемы получения   сообщения   о  результатах  сопоставления  наблюдаемых  и  ранее наблюдавшихся признаков;  приемы получения сообщения об  основаниях  вывода. Подобный  анализ  структуры  следственных  действий открывает дополнительные возможности   для   совершенствования   законодательной   регламентации    и тактических  рекомендаций  по  их  производству  в направлении максимального приспособления системы познавательных и удостоверительных операций к задачам следственного    действи    Он   дополнительно   объясняет   также   причины дифференциации системы следственных действий  (например,  причины  появления таких  действий  с усложненной операциональной структурой,  как предъявление для  опознания,  проверка  показаний  на  месте).  В  определенной   степени расширяется  и  возможность  прогнозировать  направлени дальнейшего развития этой  системы,   исходя   из   объективной   потребности   получения   новых доказательств   в   результате  применения  более  сложного  познавательного аппарата. Сказанное относительно наличия следственных действий с усложненной структурой   позволяет   еще   раз  вернуться  к  вопросу  о  недопустимости "смешанных" следственных действий типа  "осмотр-обыск"  или  "допрос-обыск". Следственное  действие  с  усложненной  структурой характеризуется,  с одной стороны,  слиянием получаемой информации,  дающей новое знание, а с другой - системой  гарантий  и  мер обеспечения,  полностью соответствующей характеру познавательных операций и кругу их участников.  Ни одно из этих  условий  не соблюдается   при   "смешанных"   следственных   действиях,  характеризуемых механическим   соединением   разнородных   операций.   Например,   сообщения обыскиваемого  в ходе обыска о происхождении обнаруженных предметов не имеют никакого значения для результатов обыска;  его допрос может быть  произведен вне  рамок  обыска  (в том числе и неотложно).  Точно так же гарантии и меры обеспечения,  входящие  в  порядок  обыска  и  порядок  допроса,   настолько разнородны,  что  их  объединение  в  одну систему вряд ли возможно.  Это же относится  к  "осмотру-обыску",  "осмотру-эксперименту"  и   тому   подобным действиям.  Производство  следственных действий - исключительная компетенция органов,  осуществляющих  производство  по  уголовному  делу.  Если   другие процессуальные  способы  доказывания  характеризуются на определенных этапах совместными действиями следователя,  суда,  с одной стороны,  и с  другой  - должностного   лица,   гражданина,  производящих  проверочные  действия  или представляющих предметы и  документы,  либо  даже  "автономными"  действиями указанных   лиц  то  следственное  действие  осуществляется  только  органом расследования  (судом).  Отсюда  возникает   ряд   вопросов,   связанных   с возможностями  и  пределами  дачи  поручений  Поручение органа расследования (суда) дается, как отмечалось, и эксперту. Причем действия последнего - лишь часть   обязательного   комплекса   процессуальных  действий,  состоящих  из назначения  экспертизы,  ознакомления  с  решением  об   этом   обвиняемого, производства  экспертизы,  обеспечивающих  следственных  действий органа,  в производстве которого находится дело, ознакомления обвиняемого с материалами экспертизы. При этом следует учитывать, что поручение эксперту означает, что на него возлагаются действия, которые сам следователь производить не вправе. Другой  вид поручения:  наряду с непосредственным осуществлением действий по собиранию и проверке доказательств  следователь  может  давать  поручения  и указания о производстве некоторых следственных действий органам дознания,  а в случае необходимости производства следственных действии в другом районе  - следователю или органу дознания этого района (ст.  ст.  127, 132 УПК РСФСР). Может ли аналогичные правомочия использовать  суд?  На  этот  вопрос  подчас дается отрицательный ответ со ссылкой на принцип непосредственности. Но ведь обнаружив существенные и не  поддающиес  восполнению  в  судебном  заседании пробелы доказательственного материала,  суд возвращает дело на доследование, т.  е.  дает  поручение   органу   расследования   провести   дополнительные следственные   действи   И  в  том,  и  в  другом  случае  в  суд  поступает дополнительный   материал,   подвергающийся   судебному   исследованию,    с соблюдением  принципа  непосредственности.  Разница лишь в том,  что возврат дела на доследование по существу возвращает процесс  назад  на  две  стадии, влечет  в  ряде  случаев не вызываемое необходимостью повторное производство некоторых процессуальных действий.  Получение  дополнительного  материала  в ходе   судебного   следствия   (например,   протокола   осмотра  документов, находящихся в другом населенном пункте, протокола допроса лица, находящегося на   отдаленной   зимовке,  протокола  обыска)  может  быть  осуществлено  с минимальной затратой времени и без какого-либо ограничения  прав  участников процесса.   Поэтому   представляется   целесообразным   поставить  вопрос  о расширении права суда на дачу  процессуальных  поручений  в  случаях,  когда требуется  не  дополнительное  расследование  в собственном смысле слова,  а дополнительное  проведение  отдельного,  ограниченного  по  объему  и   цели следственного   действия,   которое   в  ходе  судебного  следстви  провести невозможно,  но результаты которого  могут  быть  проверены  в  этой  стадии Правомочия  органа  расследования,  в  производстве которого находится дело, поручить другому органу дознания или следователю  производство  следственных действий должны трактоваться в смысле поручения отдельных действий (в другой местности,  в  связи  с  необходимостью  производства  нескольких   обысков, допросов  без  разрыва во времени и т.  п.  ).  Нельзя,  как представляется, перепоручать производство  следственных  действий  с  участием  обвиняемого, назначение экспертизы. Своеобразная форма производства следственных действий по поручению -  осуществление  их  членами  группы  (бригады)  следователей, участвующими  в  расследовании  сложного  или  большого  по  объему дела под руководством следователя,  принявшего дело к производству (ч.  3 ст. 129 УПК РСФСР).  Вместе  с  тем здесь и существенное отличие:  членам бригады дается поручение  не  на  отдельные  следственные  действия,   а   на   участие   в расследовании.  Поэтому  вопрос  о  производстве  тех  или  иных  конкретных действий  в  пределах  отведенного  им  "участка"  -  эпизода  или  действий определенного лица - они решают самостоятельно (что не исключает возможности поручения им  руководителем  группы  определенных  действий).  Осуществление следственного действия органом дознания,  следователем,  не принявшим дело к производству,  без поручения компетентного  органа  должно  влечь  признание этого  действия не производившимс Единственное исключение составляют случаи, когда речь идет о действиях,  связанных с  предупреждением  или  пресечением преступления  и  закреплением  следов  преступления  (ст.  112  УПК  РСФСР). Поручения о производстве отдельных следственных действий  или  их  комплекса должны не только исходить от компетентного органа (т.  е.  принявшего дело к производству),  но  и  адресоваться  органу,  правомочному  выполнять  такое поручение.  Процессуальный  закон  наделяет этими правомочиями только органы дознания  и   следователей.   Поэтому   исключается   возможность   поручить производство следственных действий каким-либо иным должностным лицам,  кроме следователей и  лиц,  производящих  дознание,  а  тем  более  представителям общественности.  Применительно к следственным действиям инспекторы, ревизоры и  другие  должностные  лица,  представители   общественности   могут   быть приглашены  для  содействия  следственному действию (собирание ориентирующей информации,  охрана места и обнаружение  следов  преступления,  предметов  и документов) и для участия в нем. Например, в случаях, когда необходим осмотр значительной территории в целях обнаружения какого-либо объекта,  могут быть в  соответствии  со  ст.  128  УПК  РСФСР  приглашены  для участия в осмотре дружинники или иные представители  общественности.  Точно  так  же  возможны случаи, когда целесообразно участие представителей общественности в обысках, осмотрах и выемках документов. Такое участие ни при каких условиях не должно превращаться,   однако,   в   самостоятельное   проведение   представителями общественности  следственных  действий   (даже   общественными   помощниками следователей,   прокуроров   или   внештатными   сотрудниками  милиции).  Не противоречат ли сказанному случаи,  когда освидетельствование  лица  другого пола  непосредственно  производится  врачом,  причем следователь в это время выходит из помещения (ч.  5 ст.  181 УПК РСФСР)?  Или случаи,  когда в  силу объективной  невозможности для следователя прибыть к непосредственному месту нахождения объектов,  подлежащих осмотру (например, в труднодоступной горной местности, под водой), осмотр этого места производят другие лица - водолазы, альпинисты и т.  п.  ?  Представляется, что нет, так как в этих случаях речь фактически  идет  не об устранении следователя от производства следственного действия,  а о расширении круга участников такового или функций некоторых из них.   В   обоих  названных  случаях  производством  следственного  действия руководит следователь,  он же осуществляет обеспечивающие меры и  составляет протокол о ходе и результатах такового. Поэтому то обстоятельство, что он не присутствует при осуществлении  некоторых  операций  по  поиску  и  фиксации признаков,  могущих иметь доказательственное значение,  не означает,  что он вообще не имеет отношения  к  производству  данного  следственного  действия Разумеется, невозможно поручать производство следственных действий кому-либо из  участников  процесса,  хотя  бы  юристам  по   профессии   (защитникам). Применительно к следственным действиям как способу доказывания возможно лишь их   участие   в   производстве.   Предусмотренная    законом    возможность собственноручной  записи допрашиваемым лицом своих показаний есть по прямому указанию ст.  160 УПК РСФСР лишь одна из форм фиксации результатов  допроса, произведенного  следователем,  а  не  "самодопрос".  Поэтому  в практике как существенное нарушение, означающее, что допрос фактически произведен не был, рассматриваются  случаи,  когда  следователь  выдает  вызванному  лицу бланк протокола допроса,  предлагая "подумать  и  написать  свои  показания".  Для некоторых   участников   процесса   участие   в   следственных  действиях  в предусмотренных  законом  случаях  представляет  не  только  право,   но   и обязанность   (гл.   VIII).   Это   относится   к  защитнику  обвиняемого  и представителям  потерпевшего,  гражданского  истца  и  ответчика.  Однако  и применительно   к   ним   законодатель   полностью   сохраняет   за  органом расследования  и  судом  руководство  следственными  действиями.  При   этом гарантией защиты законных интересов участников следственного действия служит то,  что все их заявления, ходатайства, отводы, допросы заносятся в протокол и,  следовательно,  правильность решения органа расследования или суда может быть  проверена.  Объем  правомочий  субъектов  доказывания,  участвующих  в следственных   (судебных)   действиях,   не   одинаков   на  предварительном расследовании и судебном следствии.  На предварительном расследовании допуск к   участию  в  следственном  действии  в  большинстве  случаев  зависит  от усмотрения следователя (лица,  производящего дознание).  В ходе же судебного следствия участники процесса правомочны активно участвовать в любом судебном действии по собиранию доказательств.

        ¶N 3. ПОЗНАВАТЕЛЬНЫЕ МЕТОДЫ ПРИ СОБИРАНИИ И ПРОВЕРКЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ§

     Одним из важных теоретических вопросов судебного  доказывания  является вопрос  о  методах познания при его осуществлении.  Метод в широком смысле - это способ  подхода  к  изучению  действительности.  Широкую  известность  в научной  литературе  получило  определение  метода,  предложенное болгарским ученым акад. Т. Павловым: "Методом является внутренне присущая (имманентная) закономерность  движения  научного  мышления  взятая  в качестве сознательно используемой  нами  для  более  верного,  более  быстрого  и  более  полного достижения истины".  Комментируя это определение, Н. Стефанов указывает, что так же, как нет метода без соответствующей научной системы так нет и теории, не   имеющей   какого   бы  то  ни  было  методологического  значени  Теория превращается в метод  исследования  когда  ею  полностью  овладели  и  умело используют  Метод  _  это  способ познания,  изучения,  исследования явлений природы и общественной жизни,  способ  достижения  какой-либо  цели  решения задачи,   "путь...   действительного  познания".  Познание-это  движение  от незнания к неполному знанию а от него - к знанию более полному,  непрерывное движение к истине.  Всякий процесс познания независимо от того в какой сфере человеческой    деятельности    он    протекает,     подчиняется     законам материалистической диалектики, выражающим самые общие и существенные связи и отношения  объективной   действительности   и   познани   Поскольку   законы материалистической  диалектики имеют всеобщее значение,  присущи любой форме движения  материи  -  развитию  природы,  общества,  мышления,  марксистский диалектический метод является единственным всеобщим методом познания,  равно применимым во всех разновидностях процесса познания и в науке, и в практике. Доказывание в уголовном процессе как разновидность практической деятельности людей есть одна из  форм  процесса  познания  объективной  действительности, диалектического  процесса отражения предметов,  явлений материального мира в сознании людей на базе практики.  Поэтому с полным основанием можно сказать, что  всеобщим  методом  и в сфере доказывания является диалектический метод, позволяющий субъекту доказывания подойти к предмету своих исследований как к одному    из    звеньев   в   бесконечном   ряду   взаимосвязанных   явлений действительности.  Отража закономерности процесса  познания,  диалектический метод обеспечивает достижение истины в судопроизводстве (N 1-2 гл.  II,  N 1 гл.  III,  N1 гл.  V).  В последнее время в  нашей  литературе  вновь  стали появляться  высказывания  о  существовании своеобразного "следственного" или "судебного" мышления,  о самостоятельности которого в свое время писал А. Я. Вышинский,  считавший, что у этого мышления есть "своя" логика, "не всегда и не  во  всем  совпадающая  с  книжной  логикой".  Это,   конечно,   неверно. Доказывание   включает  в  себя  логический  процесс,  при  помощи  которого следователь и суд приходят к выводу о существовании или не существовании тех или иных фактов,  действий, отношений. Как логический процесс, это - процесс мышления,  единый в своей  сущности,  независимо  от  предмета  мыслительной деятельности.  Говоря о единстве процесса мышления,  К. Маркс указывал: "Так как процесс мышления  сам  вырастает  из  известных  условий,  сам  является естественным  процессом,  то  действительно  постигающее мышление может быть лишь одним и тем же,  отличаясь только по степени, в зависимости от зрелости развития,  следовательно, также и от развития органа мышлени Все остальное - вздор" Нет и не может быть специфического "судебного",  "следственного"  или "криминалистического"  мышления,  принципиально  отличающегося от мышления в других областях деятельности. Речь должна идти не о самостоятельном мышлении в  сфере уголовного процесса,  а о наличии в последнем частных и специальных методов исследования,  конкретизирующих всеобщий метод. До недавнего времени в  философской,  а  также  в  процессуальной и криминалистической литературе уделялось недостаточное внимание вопросу о  частных  и  специальных  методах исследования,   существующих   в   различных   отраслях   знани   Тем  самым игнорировалось  важнейшее  положение   диалектического   материализма,   что конкретный  метод познания в конечном счете определяется спецификой предмета исследовани В этом  выражалось  непонимание  того,  что  в  действительности диалектический   материализм  как  метод  познания  конкретизируется  и  про является   в   специфических   методах   исследования   различных   областей действительности.  Диалектический материализм является единственным всеобщим методом познания;  все остальные методы познания носят по отношению  к  нему подчиненный характер как методы,  не имеющие всеобъемлющего значени Вместе с тем как диалектический материализм не может заменить собой частных наук, так и  диалектический  метод  не может заменить собой частных методов этих наук, частных методов человеческой деятельности,  в  том  числе  и  доказывания  в уголовном процессе.  Диалектический метод,  выражая общие,  методологические принципы  процесса  познания,  не  подменя  собой  специальных  инструментов исследования,  позволяет  сконструировать  общую  систему  методов отдельной науки или отдельной разновидности практической деятельности. Он входит сам в эту  систему  в  качестве  основополагающего  элемента.  Эта система не есть что-то раз и навсегда данное,  навечно завершенное.  Научный метод - сам  по себе  постоянно  развивающийся  процесс,  который  должен соответствовать не только предмету познания,  но и изменяющимся условиям данной формы  процесса познания,   должен  учитывать  развитие  технических  средств  познани  Обща методология не может  следовать  за  изменениями  деталей  предмета  познани Необходимы специальный подход к изучению конкретного предмета,  специфически приспособленные методы исследовани На связь метода  исследования  и  объекта познания   неоднократно   обращалось   внимание  в  философской  литературе, применительно  к  доказыванию  на  это  указывалось   в   процессуальной   и криминалистической литературе. Метод исследования определяется как некоторая совокупность мыслительных или физических операций,  котора используется  для решения  определенного  класса  задач.  "Метод  зависит  от  объекта двояким образом:  объектом обусловливается как конкретный характер каждой  операции, включенной  в метод,  так и структура метода - порядок,  последовательность, связь отдельных операций".  Такая связь метода  и  объекта  исследования  не случайна, а закономерна, ибо метод исследования есть теоретически обобщенное выражение практики  познания  данных  объектов.  Метод  выражает  активность теоретических знаний человека,  их целенаправленность на целостное овладение предметом. Практические способы действий, получившие обобщенно-теоретический облик в методе,  становятся формой овладения предметом,  новым знанием о нем Основанные  на  диалектическом  материализме  специфические   познавательные приемы  можно  назвать частными и специальными методами познания как в сфере науки,  так и в сфере практической деятельности (в данном случае в  процессе доказывания). Частный метод познания представляет собой систему определенных приемов,  правил,  рекомендаций по изучению конкретных  объектов.  Отнесение того или иного метода к категории частных методов познания вовсе не означает ограничения сферы его применени Метод называется частным не потому,  что  он применяется  для  исследовани какой-либо группы объектов,  а потому,  что он представляет собой  сочетание  не  всех,  а  лишь  некоторых  познавательных приемов,  определенной  их  комбинации,  которая  и  отличает  этот метод от других.  Применение же частных методов в принципе  носит  общий  характер  В доказывании   по   уголовным  делам  применяются  следующие  частные  методы познания:  а)  наблюдение,  б)  описание,  в)  измерение  и  вычисление,  г) сравнение,   д)   эксперимент.   В   зависимости   от   особенностей  данной разновидности  процесса  познания  методы  эти  приобретают  те   или   иные характерные   черты.   Наблюдение   во   всех   случаях  представляет  собой планомерное,  целеустремленное,  преднамеренное восприятие.  Сущность его не изменится от того,  будет осуществлять наблюдение следователь или, например, исследователь-астроном, физик и т. д. Однако условия применения этого метода познания,  объект  наблюдения,  цель  наблюдения будут различными,  и это не может не отразиться на приемах наблюдения, его роли в процессе познания и т. п.   Например,   наблюдение  астрономических  явлений  будет  отличаться  от наблюдения за действиями участников следственного эксперимента,  а измерение радиоактивности  вещества - от измерения расстояний между объектами на месте происшествия,  хотя сущность наблюдения и измерения во всех случаях остается одной  и той же.  Иными словами,  не отличаясь по своему существу от частных методов познания в других сферах человеческой деятельности,  частные  методы доказывания  в  уголовном  процессе имеют некоторую специфику,  определяемую содержанием процесса доказывания как  особой  формы  человеческой  практики, опирающейся  на  рекомендации  юридической науки.  Частные методы составляют второе звено в системе методов доказывани Третья часть системы методов - это так  называемые  специальные  методы.  Под  специальным методом исследования нужно  понимать  такой  метод,  который  применяется  только  в  одной   или нескольких  близких  сферах  познания  (но  не во всех),  область применения которого,  таким образом,  не имеет такого в принципе "сквозного" характера, как  сфера  применения  любого  из  частных методов.  В процессе доказывания применяются специальные методы двух видов. Одни из них характерны только для данной   сферы   человеческой   деятельности   (например,  некоторые  методы исследовани доказательств), другие применяются не только в доказывании, но и в  других  сферах  деятельности  человека  (например,  такой  метод фиксации сведений,  как звукозапись).  Специальные методы  не  отделены  непроходимой гранью от частных методов, они производны от последних. Ни один из частных и специальных  методов  познания   нельзя   абсолютизировать,   превращать   в единственно   возможный,   универсальный.   Ни   один   из  методов,  взятый изолированно,  не может привести к успеху ни в научном  исследовании,  ни  в практической   деятельности  по  доказыванию.  Только  совокупность  методов познания может обеспечить достижение истины,  будь  то  истина  научная  или истина,  достигаемая  в  процессе  расследования  и  судебного  рассмотрения уголовных дел.  Рассмотрим особенности частных методов познания  в  процессе доказывани   Одним   из  самых  распространенных  методов,  применяемых  при собирании и проверке  доказательств  в  уголовном  судопроизводстве,  служит наблюдение.  Под  наблюдением  в  теории познания понимается преднамеренное, планомерное,  целенаправленное восприятие,  предпринимаемое с целью изучения данного предмета,  явлени Наблюдение как метод судебного исследования широко используется при  производстве  таких  следственных  действий,  как  осмотр, обыск,  предъявление  дл  опознани Например,  при осмотре места происшествия путем визуального  наблюдения  изучается  обстановка  события,  расположение объектов,  их  признаки  и  т.  д.  Разумеется,  важное значение для полного восприятия имеет ясное представление  задачи  наблюдения,  план  наблюдения, понимание  природы наблюдаемого факта,  явлени Установленный законом порядок производства соответствующих следственных действий направлен  на  реализацию этих  условий,  обеспечивающих  полноту  наблюдени  Специфика наблюдения при собирании и проверке доказательств  заключается  в  субъекте  и  объекте,  в условиях    и   целях   наблюдени   Можно   различать   непосредственное   и опосредствованное  наблюдение.  Следователь  или  суд,  осуществля   осмотр, изучают    объект    наблюдения    непосредственно,   воочию   устанавливают существование или отсутствие того или иного факта.  Субъектом наблюдения тех или  иных  фактов  могут  быть  также  свидетель,  потерпевший,  обвиняемый, подозреваемый.  В этом случае следователь или суд познают объект  наблюдения со  слов  этих лиц;  для органа расследования или суда результаты наблюдения выступают как опосредствованные.  При  этих  условиях  субъект  исследования должен  проверить,  насколько  полученные  им  от  свидетеля  (потерпевшего, обвиняемого,  подозреваемого) сведени соответствуют тому,  что наблюдало эго лицо  в  действительности.  Сфера  непосредственного  наблюдения в уголовном судопроизводстве   ограничена   в   основном   последствиями   преступления, обстановкой его совершения и предметами,  имеющими отношение к расследуемому событию.  Следователь и суд в силу специфики объекта  познания  в  уголовном судопроизводстве не могут непосредственно наблюдать само событие, являющееся предметом исследования по делу.  Поэтому сфера опосредствованного  получения данных  наблюдения значительно шире,  чем непосредственного наблюдения;  она может  включать  событие  преступления,  его  подготовку  и   весь   процесс осуществлени  Обе  они  дополняют  друг друга.  Наблюдение теснейшим образом связано с другими частными методами  исследования,  и  в  первую  очередь  с такими,   как  описание  и  измерение.  Под  описанием  понимается  указание признаков предмета или явления с целью дать наиболее полное представление  о нем.  С  описанием  в  доказывании  мы  обычно  встречаемся  при составлении процессуальных  документов,  цель  которых   зафиксировать   те   или   иные фактические данные, имеющие значение для дела. Описание закрепляет результат наблюдения, делает его доступным не только для наблюдающего, но и для других лиц.  Помимо описания, связанного с непосредственным наблюдением, в процессе расследования  и  судебного  разбирательства  возникает  необходимость  и  в описании  результатов  опосредствованного  наблюдени  С  таким  описанием мы сталкиваемся,  например, протоколируя показания свидетел Целиком на описании построен   "словесный  портрет",  используемый  для  регистрации  розыска  и установления личности.  Чаще всего  описание  завершает  процесс  наблюдения объекта. Однако иногда в следственной и судебной практике описание выступает как  промежуточное  звено  между  двумя  этапами  наблюдени  Так,  свидетель наблюдал  объект в момент расследуемого события (первый этап),  затем описал его на допросе у следователя (второй этап),  затем вновь  наблюдал  его  при предъявлении для опознания (третий этап), наконец, опознал его по мысленному образу,  запечатлевшемуся  в  памяти,  и  описал   результат   сопоставления (четвертый этап).  Таким образом, описание не только завершило собой процесс наблюдения, но и выступило как промежуточный пункт между двум его этапами. В тех  случаях,  когда  ни  наблюдение,  ни  описание  не  могут  дать точного представления о размерах  и  иных  количественных  характеристиках  объекта, применяется  измерение,  т.  е.  установление  численного  соотношения между измеряемой величиной и заранее выбранной  единицей  измерени  Без  измерения немыслимо  производство  самых  различных  следственных и судебных действий. Так,  нередко теряет свое значение осмотр места  происшествия,  если  он  не сопровождается  измерением  необходимых  расстояний  и  определением размера объектов;  без  измерений   не   всегда   можно   осуществить   следственный эксперимент;  ряд  экспертных  исследований предполагает производство точных измерений;  допрос также  в  ряде  случаев  включает  выяснение  результатов измерений (например, расстояние между участниками события, скорость движения различных объектов,  продолжительность и пр.  ).  Более сложно сравнительное исследование.  Сущность  его со стоит в сравнении объектов друг с другом для установления как совпадений,  так и  различий  в  их  признаках.  Применение сравнительного метода в доказывании связано с рядом условий, которые придают сравнению некоторые специфические черты.  Первое условие заключается в  том, что  объекты  сравнения должны быть связаны с предметом доказывани Сравнение безразличных для дела объектов  не  приближает  к  установлению  истины,  не служит  целям  доказывани  Второе  условие  применения  сравнения в процессе доказывания касается значения сравниваемых свойств или  признаков  сравнение должно осуществлятьс по таким признакам или свойствам, которые существенны и позволяют следователю или суду прийти к определенным выводам. Например, вещи должны сравниваться по устойчивым и характерным признакам, показания _ по их содержанию. В процессе сравнени следователь прибегает к наблюдению, описанию и измерению.       Значительное место в собирании и проверке доказательств занимает такой метод познания, как эксперимент. Включая в качестве элементов другие частные методы познания, эксперимент отличается активным характером, он направлен на вскрытие природы явления, его сущности и происхождения. Смысл эксперимента - в воссоздании (воспроизведении) явления в необходимых естественных или искусственно созданных условиях с определенной теоретической и практической целью. По образному выражению И. П. Павлова, "наблюдение собирает то, что ему предлагает природа, опыт же берет у природы то,  что он хочет" В частности,  из многообразных взаимоотношений и  связей, существующих    между    исследуемым    явлением    и    другими   явлениями действительности,  путем  эксперимента  может  быть  выделена   определенная зависимость, которая и будет объектом исследовани Использование эксперимента в процессе познания обеспечивает:  а) возможность неоднократного  повторения наблюдаемого  явления в любых условиях;  б) изучение явлений,  протекающих в обычных условиях очень  быстро  или  очень  медленно,  что  препятствует  их наблюдению в природе;  в) изучение процессов, которые в чистом виде не могут наблюдаться в природе;  г) выделение  в  процессе  изучения  лишь  отдельных сторон,  отдельных  признаков.  Эти  преимущества  эксперимента  как  метода познания могут быть достаточно широко использованы при собирании и  проверке доказательств.   Экспериментальный   метод,   будучи   применен  в  процессе доказывания,  позволяет опытным путем убедиться в правильности представлений о  факте,  имеющем  значение  для  дела,  или  опытным  путем получить новые доказательства  существования  этого  факта.  Применение  экспериментального метода  исследования  в  уголовном  судопроизводстве  осуществляется  в двух формах:  в форме самостоятельного процессуального действия  -  следственного или судебного эксперимента,  содержание которого,  как мы видим,  определяет его наименование;  в форме отдельных  элементов,  составных  частей  другого следственного  или  судебного  действи При этом не возникает необходимости в особой процессуальной регламентации эксперимента,  так  как  само  действие, составной  частью  которого  он  является,  регламентировано (например,  при проведении экспертизы).       Перейдем теперь   к   рассмотрению  некоторых  вопросов  применения  в доказывании  специальных  методов  познани  При  собирании  и   исследовании доказательств  широко используются технико-криминалистические методы.  Это - методы судебной фотографии,  трасологические,  судебно-баллистические и иные разрабатываемые криминалистической техникой.  В судебном доказывании находят применение и тактико-криминалистические  методы  собирания,  исследования  и оценки  доказательств,  а  также методы иных,  помимо криминалистики,  наук: физические    и    химические,    математические,    антропологические     и антропометрические   методы  моделирования  и  другие  методы  общественных, естественных и технических  наук.  Такое  разнообразие  специальных  методов доказывания обусловлено разнообразием объектов,  включаемых в сферу познания при расследовании  уголовных  дел.  Как  и  вся  практическая  деятельность, доказывание  открывает  возможности  для  применения  любой области научного знания,  если только это служит цели  установления  истины  и  соответствует оптимальным условиям ее установления, предусмотренным процессуальным законом (N 1 гл.  1).  Субъектами применения специальных методов  познания  являются органы дознания,  следователь,  суд, эксперт. Вопрос о пределах их применени следователем и судом,  о разграничении  компетенции  в  этой  области  между судом,   следственными   органами  и  экспертом  неоднократно  обсуждался  в специальной литературе.  Принципиально с точки зрения возможности  овладения тем   или  иным  специальным  методом  доказывания  и  использования  его  в следственной и судебной практике  не  может  быть  никаких  ограничений  для следователя и суда (по сравнению,  например, с экспертом). Различие в формах применения  этих  методов  обусловлено  различием   процессуальных   функций следователя  и суда,  с одной стороны,  и эксперта - с другой.  Развивая это положение,  Н.  А.  Селиванов  отмечает,  что   форма   применения   методов доказывания зависит от процессуального положения лица,  которое их применяет (следователь,  специалист,  судья,  эксперт,  оперативный работник); от цели применения (обнаружение, фиксация, изъятие, исследование доказательств) и от процессуального значения полученных результатов.  По его мнению, следователь и лицо,  ведущее дознание,  вправе применять лишь такие методы, которые дают возможность получить копии следов и иных вещественных  доказательств,  а  из исследовательских методов - лишь те,  которые не изменяют предметов. Частные и специальные методы доказывания как методы  специфической  деятельности  по расследованию  и  судебному  рассмотрению  уголовных  дел применяются лишь в пределах и случаях,  специально регламентированных законом и в установленном законом режиме. Можно ли из этого сделать вывод, что эти методы представляют "процессуальные" методы познания в  том  смысле,  что  они  регламентированы законом?  Такое понимание вопроса было бы ошибочным. Закон регламентирует не методы познания истины,  а процессуальные  формы  применения  этих  методов, которыми  являются  процессуальные  действи  Так,  закон  регламентирует  не наблюдение,  а осмотр - процессуальную форму  применения  этого  метода,  не сравнение,  а предъявление для опознания - опять-таки одну из процессуальных форм применения сравнительного метода исследования  (N  1,  2,  4  гл.  VI). Частные  и  специальные  методы могут применяться при доказывании в "чистом" виде.  Используемые в процессе доказывания методы могут представлять собой и специфическую  именно  для  данной  науки  или  для познания данного объекта комбинацию частных или специальных методов,  которая в конечном счете всегда может  быть разложена на составляющие ее элементы.  Характерной для процесса доказывания в уголовном процессе спецификой обладает  применение  частных  и специальных методов познания при криминалистической идентификации.      Идентификация - это деятельность,  направленная на установление наличия      или  отсутствия  тождества.  Это  процесс  исследования  тех  или  иных      объектов,  применительно к которым решение вопроса о  тождестве  играет      существенную роль для установления истины по делу.  При идентификации в      криминалистике используются различные методы, сочетание которых зависит от  особенностей конкретного акта идентификации.  Одни из них всегда применяются при идентификации,  например сравнение,  играющее роль основного метода  идентификации,  другие  методы  могут  применяться,  а  могут  и  не применятьс Иными словами,  объекты не исследуются посредством идентификации, а  исследуются в процессе их идентификации посредством частных и специальных методов познани При этом следует иметь в  виду,  что  процесс  идентификации неправильно   сводить   к   применению   какого-либо   одного  частного  или специального метода,  так как наряду с доминирующим методом отождествления в каждом  акте идентификации всегда применяются и другие методы познани Теория идентификации отнюдь не  сводится  к  чисто  техническим  приемам  сравнения рукописей,   следов,   она  представляет  собой  учение  об  общих  правилах отождествления в ходе следственных и судебных действий материальных объектов по их отображению в целях получения доказательств.  Уже из этого определения с очевидностью следует,  что идентификаци в  своем  общем  виде  органически связана с предметом теории доказательств.  Разумеется,  теория идентификации ни в какой степени не  может  претендовать  на  роль  универсального  метода познания истины в уголовном процессе. Попытки такого ее истолковани основаны на недооценке специфики  предмета.  При  этом  допускается  двойная  ошибка: идентификация     рассматривается     как     чисто    логическая    (причем формально-логическая)  теория,  а  самой  формальной  логике   приписывается значение   всеобъемлющего   метода   познани   В   действительности   теория идентификации как любая  частная  специальная  теория  пользуется  понятиями логики  (в  том  числе  и понятием тождества),  но не сводится к логике.  Не охватывает она и весь круг доказательств и  все  разновидности  процесса  их исследовани       Необходимость установить  тождество  материальных  объектов  возникает тогда,  когда  из  обстоятельств  дела непосредственно не ясно,  является ли определенный объект тем самым,  который оставил след (в том числе  в  памяти наблюдателя),  либо  речь  идет  о  разных объектах.  Так,  возникает задача установить:  является  ли  человек,  оставивший   след   пальца   на   месте преступления,  и человек,  задержанный как подозреваемый, одним и тем же или это  разные  лица.  Конечная   цель   отождествления   -   индивидуализация, установление тождества конкретного объекта.  Установление тождества означает отграничение данного объекта от любых других однородных или  сходных  с  ним (независимо    от    степени   их   сходства).   Поэтому   идентификация   в криминалистическом   понимании   этого   термина   означает   индивидуальное отождествление.  Однако индивидуальное отождествление, будучи конечной целью с  точки  зрения  индивидуализации,  не   всегда   может   быть   достигнуто непосредственно,   в   пределах   одного   познавательного   акта,  например исследования вещественного доказательства,  опознания вещи и т.  п.  В  силу неблагоприятных  условий  следообразования  или  иных подобных обстоятельств иногда удается установить лишь однородность  объектов,  а  не  их  тождество (например,  однородность  обуви,  оставившей следы на месте происшествия,  и обуви,  изъятой у обвиняемого).  В отношении таких объектов,  как материалы, ткани,  краски,  чернила  и т.  п.,  в большом числе случаев сама постановка вопроса об индивидуальном тождестве  невозможна.  Речь  может  идти  лишь  о выделении  некоторого объема или массы материала Достигнутый в таких случаях результат  представляет  не  индивидуальное   отождествление   предмета,   а установление однородности,  иначе говоря, установление тождества рода (вида, группы и т.  п.  ).  Аналогичный результат может иметь место  и  в  процессе исследования   индивидуально   определенных   объектов,   если  существенных признаков   объекта,   зафиксированных   в    следах,    недостаточно    для индивидуального  отождествлени  Например,  может  быть установлено тождество группы,  к которой принадлежат обувь,  оставившая след,  и обувь,  изъятая у обвиняемого.  Такой  результат  чаще  всего  представляет  ступень на пути к установлению индивидуального тождества. Нельзя поэтому согласиться с мнением В.  С.  Митричева  относительно  того  что  установление  родовой  (видовой) принадлежности  объектов  вообще  не   является   видом   криминалистической идентификации, а представляет собой особый, самостоятельный вид исследования Общие положения теории идентификации освещены во  многих  работах  советских криминалистов.  Рассмотрим некоторые вопросы,  ближайшим образом связанные с теорией  доказательств.  К  их  числу   относятся:   а)   о   формальном   и диалектическом   понимании   тождества;   б)   о   соотношении  групповой  и индивидуальной  идентификации;  в)  об  оценке  совокупности  признаков  при отождествлении.   С   точки  зрения  формальной  логики  объект  может  быть отождествлен только при условии,  что он не подвергался никаким  изменениям, сохранил  все  свои признаки (при этом надо помнить,  что логика формальная, строго  говоря,  не  различает  признаков  существенных  и   несущественных, рассматривая   их   все  как  "отличительные"  признаки).  Однако  абсолютно неизменных явлений,  предметов нет,  все объекты  живой  и  неживой  природы непрерывно изменяютс Более того,  в любом повторяющемся процессе, например в процессе отображения следов,  фактор изменчивости  проявляется  в  том,  что следы,  полученные от одного и того же объекта,  не абсолютно похожи один на другой,  они разнятся в некоторых признаках.  Таким  образом,  меняется  сам следообразующий   объект,  меняются  условия  следообразования,  меняются  с течением времени и следы.  Возможно ли в этом случае отождествление?  Б.  М. Кедров,  раскрывая формальное понятие тождества,  отмечает:  "... формула "а есть а" (или "а==а") выражает собой то что  факт  развития  и  изменения  не учитывается  - от этого факта либо отвлекаются (формальная логика),  либо он отрицается вовсе (метафизика)".  Разрешение этого вопроса лежит за пределами формальной  логики:  оно дается диалектической логикой,  которая,  "прорывая узкий горизонт формальной логики,  содержит в себе  зародыш  более  широкого мировоззрения".  В  отличие от формальной логики,  рассматривающей тождество односторонне,  абсолютно,  диалектика указывает на относи  тельный  характер тождества,  включая  в  последнее  также  и момент различия,  изменени Иначе говоря,  диалектика не отрицает тождества,  неизменности вообще,  а понимает это   тождество   как  качественную  определенность  объекта,  относительное постоянство  его  существенных  признаков,  допуская  при  этом  возможность постепенных  количественных  изменений,  утрату  и  приобретение  отдельных, несущественных признаков.  Так,  у человека с течением  времени  наблюдаются частичные изменения внешности,  изменения почерка и т.  п.  Тем не менее эти несущественные изменения не препятствуют отождествлению человека  по  чертам внешности,  по почерку, по следам рук. Диалектическая трактовка тождества не отвергает изменения,  а учитывает его до тех  пор,  однако,  пока  изменения путем  суммирования  постоянно  возникающих  различий  внутри  определенного тождества не при водят к переходу количества в качество,  т.  е. превращению данного  объекта  в  другой.  Разумеется,  в последнем случае отождествление становитс  невозможным.  Практическое  значение  такого  подхода   очевидно. Специальные исследования предпринимаются для изучения устойчивости различных признаков предметов,  условий следообразования и вариаций признаков, наполня применительно   к   рассматриваемой   сфере  познания  реальным  содержанием требование конкретного подхода  ко  всякому  сложному  явлению.  Фактические данные,   получаемые   в   результате  индивидуального  отождествления  и  в результате установления однородности,  далеко  не  равнозначны.  Несомненно, факт,  что на месте кражи найден след обуви, принадлежащей конкретному лицу, - более серьезная улика,  чем констатация,  что обувь,  оставившая следы,  и обувь подозреваемого относятся к одному типу мужской модельной обуви. Тем не менее нельзя придавать абсолютное значение выводам  первого  типа.  Значение всякого косвенного доказательства зависит не только от природы самого факта, но и от того, какое место этот факт занимает в системе других доказательств.       Так, идентификация  лица,  оставившего  следы пальцев на месте взлома, по-разному  расценивается  в  зависимости  от  того,  чем  можно   объяснить присутствие  данного  лица  на  месте  происшествия  -  только тем,  что оно совершило взлом,  или тем,  что в силу служебных обязанностей оно  постоянно бывало   в  этом  помещении.  Для  того  чтобы  выяснить  соотношение  факта установления групповой принадлежности  и  факта  идентификации,  их  следует рассматривать   как   стадии   единого   процесса.   Действительно,  процесс идентификации  всегда  протекает  как  процесс   последовательного   сужения рассматриваемой  группы  вплоть  до  индивидуального  отождествлени При этом используются различные общепринятые классификационные группы,  та  кие,  как тип,  модель,  марка,  пока  в процессе все большего сужения группы не будет выявлена индивидуальная совокупность признаков - идентификационный комплекс, который присущ только данному объекту, отличая его от всех ему подобных. Это будет завершением процесса криминалистической идентификации, достижением его цели - установлением тождества объекта.  Признание постепенности перехода от установления групповой принадлежности к  идентификации  нельзя,  разумеется, толковать  как  отсутствие различия между этими стадиями.  Практике известны ошибки, когда, например, заключение об однородности дроби по одному или двум признакам   (по   качественному   со   ставу,   твердости)   принималось  за доказательство индивидуального тождества. Вместе с тем, разграничивая выводы о  тождестве  и  выводы  о  групповой  принадлежности,  нельзя недооценивать значения  установления  групповой  принадлежности  для  процесса  доказывани Выводы  о  групповой  принадлежности  не  являются доказательствами "худшего вида",  как склонны иногда думать некоторые следователи и судьи.  Если такие выводы  правильно  использовать,  они  будут иметь важное доказательственное значение.  С  доказательственной   точки   зрения   установление   групповой принадлежности  может  быть  самостоятельным и конечным по результатам видом исследования как в экспертизе,  так и при проведении отдельных  следственных действий   (например,   осмотра,   обыска).   Важное   значение   в  области идентификации приобретают вопросы научного обоснования правомерности выводов о   тождестве,   основанных   на   сравнении   признаков.  Наряду  с  прямым экспериментальным обоснованием таких выводов в науке в последнее время  были сделаны  некоторые  шаги  для  использования  математических  методов.  Так, советскими криминалистами создан метод идентификации по почерку,  основанный на  количественной  характеристике  совпадений  признаков,  причем  вывод  о тождестве облекается в форму  расчета,  показывающего,  может  ли  в  данных условиях  определенная  совокупность  признаков  практически  встретиться  у другого лица.  Аналогичен принцип  построения  кибернетического  устройства, предназначенного  для  автоматического  отождествления  личности  по  следам пальцев.  В основе его также лежат статистический анализ пальцевых узоров  и математическая  интерпретация  результатов сравнения Вопрос о возможностях и путях  использования   кибернетических   методов   для   отождествления   в" криминалистике  составляет только один из частных вопросов обширной проблемы обоснования выводов о тождестве.  Представляется,  что решение этого вопроса лежит  не  в плоскости абстрактных споров о допустимости использования одних методов и недопустимости других.  Это вопрос конкретного анализа тех средств и  возможностей,  которые  современная  очень  быстро  развивающаяся наука и техника дает и может дать дл вооружения советского следователя и суда, чтобы установить  с  их  помощью  объективно  истинную картину обстоятельств дела. Своеобразной разновидностью криминалистической идентификации следует считать установление  тождества по сохранившемуся в памяти определенного лица образу объекта.  Результаты  предъявления  каких-либо   объектов   для   опознания, результаты мысленного сравнения,  сопоставления человеком предъявленного ему объекта с образом объекта,  воспринятого ранее,  зависят  от  состояния  его органов  чувств,  позволяющих  правильно  воспринимать  те  или иные факты и явления,  от способности к запоминанию воспринятого и  т.  д.  Невозможность непосредственно  проникнуть  в  мыслительный  процесс  опознающего,  который отождествляет объект по памяти,  требует  такого  порядка  предъявления  для опознания,  который  помог  бы  объективно  контролировать  правильность его результатов (предъявление объекта в числе других, имеющих сходные признаки). Большое  значение  (с  учетом  особенностей идентификации по памяти) имеет и вопрос о времени предъявления тех или иных объектов. Понятно, что чем скорее после события,  во время которого свидетелями, потерпевшими или иными лицами воспринимались те или иные объекты,  они будут им предъявлены для опознания, тем  больше  уверенность,  что они будут правильно опознаны.  Известно,  что нередки случаи,  когда  объект,  подлежащий  отождествлению  по  памяти,  не обладает   достаточным  числом  заметных  признаков,  которые  позволили  бы установить его тождество.  К такого рода объектам  относятся  многие  товары широкого потребления,  сырье и т. п. Можно ли установить путем идентификации по памяти родовую принадлежность  этих  объектов?  На  этот  вопрос  следует ответить утвердительно.  Как эксперт,  исследуя предметы одного рода,  может установить их общую родовую принадлежность,  так и лицо,  которое  наблюдало объект,  обладающий  родовыми  признаками,  может  выразить свое суждение об однородности предъявленного объекта,  о том, что представленный объект такой же  (не тот же,  а именно такой же),  как и тот,  который он наблюдал ранее. Доказательственное значение такого сообщения подобно заключению эксперта  об однородности тех или иных предметов.

Доказательства - любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершив­шего это деяние, и иные обстоятельства, которые имеют значение по делу.

Предмет доказывания по уголовному делу - совокупность всех юридически значимых фактических обстоятельств, которые предусмотрены в уголовном и уголовно-процессуальном законе и подлежат доказыванию для принятия реше­нии по делу в целом или по отдельным вопросам.

К обстоятельствам, подлежащим доказыванию, относятся:

- событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

-   виновность обвиняемого в совершении преступления и мотивы преступления;

- обстоятельства, влияющие на степень и характер ответственности обвиняемого;

- иные обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

- характер и размер ущерба, причиненного преступлением. При подготовке к судебному заседанию адвокату следует тщательно изучить доказательства, изложенные в обвинительном заключении, сопоставить их с изу­ченными материалами уголовного дела и теми сведениями, которые сообщил на свиданиях подзащитный. Оценка   доказательств  должна производиться исходя из понятий относимости и допустимости, необходимости и достаточности. Относи­мыми являются  доказательства , в которых содержится информация, прямо либо косвенно (то есть опосредованно, путем логических умозаключений) подтверж­дающая либо опровергающая суждения о наличии преступления, о виновности обвиняемого в совершении инкриминируемого ему деяния, о наличии смягчаю­щих и отягчающих обстоятельств и причиненного деянием материального ущер­ба, физического вреда, о наличии иных обстоятельств, влияющих на решение по делу. Анализ  доказательств  на предмет допустимости (недопустимости) следует проводить, руководствуясь тем, что полученные с  нарушением  закона  доказа­тельства  признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положе­ны в основу обвинения.  Доказательства , полученные с  нарушением  закона, - это  доказательства , при  собирании  и закреплении которых были нарушены гаранти­рованные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством  порядок  их  собирания  и закрепле­ния, а также  доказательства ,  собирание  и закрепление которых осуществлено не­надлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотрен­ных процессуальными нормами.

Рассмотрим категории  нарушений , которые дают основание для признания  доказательства  недействительным.

Доказательства получены с нарушением прав гражданина и человека, гаран­тированных Конституцией РФ н нормами закона:

1. Нарушено положение ст. 51 Конституции РФ, гарантирующей каждому право не свидетельствовать против себя и против своих близких родственников. Недействительными являются протоколы допроса свидетеля, который был до­прошен без разъяснения ст. 51 Конституции РФ и (или) предупрежден об уголов­ной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных по­казаний, а затем в ходе следствия был признан подозреваемым (обвиняемым). Если подозреваемому (обвиняемому), его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не были разъяснены положения ст. 51 Конституции РФ, показания этих лиц должны признаваться судом полу­ченными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновнос­ти обвиняемого (подозреваемого).

2. В соответствии с ч. 2 ст. 48 Конституции РФ и на основании ст. 47 УПК РСФСР каждый задержанный, заключенный под стражу, имеет право на адвока­та (защитника) с момента объявления ему протокола задержания или постанов­ления о применении меры пресечения в виде заключения под стражу, а каждый обвиняемый в силу указанной конституционной нормы и на основании ст. 46 УПК РСФСР имеет право на адвоката (защитника) с момента предъявления об­винения. При нарушении этого конституционного права все показания задер­жанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как дока­зательства, полученные с нарушением закона.

Зафиксированные в протоколах результаты следственных действий, прове­денных с нарушением норм ст. 48 Конституции РФ, ст. 46, 47 и 52 УПК РСФСР, не могут быть доказательствами обвинения. Например, подозреваемому (обвиня­емому) не было разъяснено право пользоваться услугами адвоката с момента за­держания, либо это право было разъяснено, но заявление подозреваемого, обви­няемого о приглашении защитника оставлено без удовлетворения.

3. Нарушено гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом право участника процесса, не владеющего языком, пользоваться услуга­ми переводчика.

4. Допросы малолетнего свидетеля, потерпевшего, а также несовершеннолет­него обвиняемого проведены в нарушение закона без педагога.

5. Следственные действия в отношении подозреваемого (обвиняемого) прове­дены без письменного разъяснения им прав, предоставленных законом, в связи с проведением данного следственного действия.

6. Показания свидетеля, подозреваемого (обвиняемого) были получены с применением физического и неправомерного психического воздействия, то есть под пыткой, с применением реальных для допрашиваемого угроз, умышленного введения допрашиваемого в заблуждение с целью получить от него нужные све­дения (ст. 5 Всеобщей декларации прав человека, ч. 2 ст. 21, ч. 1 ст. 22 Конститу­ции РФ). Данные факты встречаются в следственной практике очень часто, одна­ко доказать их зачастую бывает почти невозможно. Единственный способ задержанного противостоять этим нарушениям - хранить молчание, не подписывать никаких протоколов и требовать у оперативных работников милиции быть допрошенным следователем с предварительным вызовом адвоката.

7. Проведение без санкции прокурора следственного действия с нарушением гарантированного ч. 2 ст. 23 Конституции РФ и ст. 12 УПК РСФСР права на тай­ну переписки, телефонных, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Прове­дение без санкции прокурора обыска в жилище с нарушением гарантированно­го ст. 25 Конституции РФ и ст. 12 УПК РСФСР права на неприкосновенность жилища.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федераль­ным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

8. Показания получены от находящегося под стражей подозреваемого (обви­няемого), в отношении которого нет санкции прокурора в постановлении о за­ключении под стражу или в постановлении о продлении сроков содержания под стражей.

9. В деле отсутствует протокол ознакомления обвиняемого, как это установле­но ст. 184 УПК РСФСР, с постановлением о назначении экспертизы, с разъясне­нием обвиняемому его прав, перечисленных в ст. 185 УПК РСФСР. В протоколе допроса отсутствуют данные об ознакомлении обвиняемого с его правами при оз­накомлении с заключением экспертизы, как это установлено ст. 193 УПК РСФСР. Адвокаты часто сталкиваются с ситуацией, когда суд первой инстанции и выше­стоящие судебные инстанции, отклоняя заявления зашиты об исключении резуль­татов таких экспертиз из числа доказательств по делу, заявляют, что невыполне­ние требований ст. 185 и 193 УПК РСФСР - якобы несущественное  нарушение  уголовно-процессуального закона, руководствуясь п. 4 Постановления № 2 Пле­нума Верховного Суда РСФСР от 17 апреля 1984 г. «О некоторых вопросах, свя­занных с применением судами уголовно-процессуальных норм, регулирующих возвращение дел для дополнительного расследования»: «Дело может быть направ­лено на дополнительное расследование в связи с  нарушением  предусмотренных ст. 185 УПК РСФСР прав обвиняемого при назначении и производстве эксперти­зы, если такое  нарушение  привело к неполноте дознания или предварительного следствия и повлияло на обоснованность предъявленного обвинения». Конститу­ция и уголовно-процессуальный закон устанавливают недействительность доказа­тельств вины, добытых с  нарушением  закона, без каких-либо оговорок, что явно противоречит приведенному выше Постановлению.

Часто данное  нарушение  сочетается с другим: в течение одного дня лицу, ра­нее проходившему по делу свидетелем, предъявляются обвинение и материалы дела, содержащие заключения экспертиз, для ознакомления. Суд и вышестоящие инстанции, незаконно отказывая в признании таких заключений экспертиз не­действительными, мотивируют это тем, что поскольку экспертизы проводились, когда обвиняемый был еще свидетелем, то  нарушения  требований ст. 185 и 193 УПК РСФСР не было. С этим адвокату соглашаться нельзя категорически, так как само по себе незаконное  нарушение  права обвиняемого на защиту путем предъяв­ления ему обвинения в последний день следствия (дознания) не освобождает сле­дователя от обязанности после предъявления обвинения выполнить в отношении обвиняемого требования указанных выше ст. 185 и 193 УПК РСФСР.

Абсурдно звучит и обоснование невыполнения требований ст. 185 и 193 УПК РСФСР тем, что обвиняемый по окончании предварительного следствия в пол­ном объеме был ознакомлен со всеми материалами уголовного дела в  порядке  ст. 201 УПК РСФСР и мог заявить ходатайства по поводу проведенных экспер­тиз. Однако в протоколе, составляемом в  порядке  ст. 201 УПК РСФСР, не преду­смотрено разъяснение обвиняемому его специальных прав, перечень которых из­лагают ст. 185 и 193 УПК РСФСР, гарантированных обвиняемому законом в связи с назначением и проведением экспертизы по уголовному делу.

 Доказательства  получены с  нарушением  установленного уголовно-процессу­альным законом  порядк а их  собирани я и закрепления. Наиболее часто встречают­ся следующие  нарушени я данной категории:

1. Сведения, получаемые в стадии возбуждения уголовного дела от любых лиц и органов (кроме заявителей), не отвечают требованиям допустимости и, соответ­ственно, не могут составлять содержание такого  доказательства , как иной доку­мент (именно иными документами большинство авторов предлагает считать объяс­нения и всевозможные рапорты сотрудников милиции и т. п.). Эти сведения не отвечают требованию допустимости потому, что получены с нарушением процес­суальной формы, порождающей неустранимые сомнения в их достоверности*.



 

*См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юристь, 1995. С. 45.

 

 

Если протокол следственного действия либо заключение эксперта имеет дату, предшествующую дате постановления о возбуждении уголовного дела - это гру­бейшее нарушение закона. Однако протокол осмотра места происшествия и тру­па, находящегося на месте происшествия, а также постановление о назначении судебно-медицинской экспертизы трупа следователь (дознаватель) имеет право составить до возбуждения им уголовного дела. При наличии оснований уголов­ное дело возбуждается сразу после составления указанных документов.

2. В деле отсутствует постановление о возбуждении данного уголовного дела, что автоматически влечет недействительность всех представленных в суд доказа­тельств.

3. Доказательство датировано числом, следующим за последним днем истече­ния срока следствия по делу, либо доказательство добыто хотя и в пределах сро­ка следствия, но после вынесения постановления об окончании предварительно­го следствия (возможно, в деле будет даже протокол объявления об окончании следствия обвиняемому), при отсутствии в материалах уголовного дела постанов­ления о возобновлении предварительного следствия. Такие ситуации возникают, когда в ходе ознакомления обвиняемого и его адвоката со всеми материалами уголовного дела в порядке ст. 201 УПК РСФСР они предъявляют в защиту дока­зательства, требующие проверки и опровержения, а также заявляют ходатайства, неудовлетворение которых может повлечь возвращение дела на дополнительное расследование.

4. В протоколе отсутствует подпись следователя, понятых, подозреваемого, обвиняемого, специалиста, педагога, свидетеля. Следует заметить, что в случае отказа подозреваемого, обвиняемого от подписи следователь имеет право отра­зить данный факт в протоколе с указанием мотива отказа.

5. В протоколе отсутствует подпись участника следственного действия (свиде­теля, потерпевшего, понятого, специалиста, педагога, переводчика, представите­ля несовершеннолетнего обвиняемого), свидетельствующая о том, что ему разъ­яснены его права.

Доказательства, собранные и закрепленные ненадлежащим лицом или органом. Данные нарушения чаще всего встречаются в начальной стадии предварительно­го следствия по делам с большим количеством обвиняемых.

В соответствии со ст. 70 УПК РСФСР собирать доказательства имеют право следователь, лицо, производящее дознание, прокурор, суд. Под понятием «про­курор» имеется в виду не только сам прокурор, но и заместитель прокурора, и по­мощник прокурора. Следователь имеет право производить предварительное след­ствие только по делам, принятым им к своему производству. Допускается также производство предварительного следствия бригадой или группой следователей, созданными по постановлению прокурора или его заместителя по следствию, или начальника следственного отдела для расследования одного дела.

1. В деле отсутствует постановление следователя о принятии дела к своему производству. (Обычно следователи выносят соответствующее закону комплекс­ное постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к своему про­изводству.)

Если при смене следователей ввиду болезни, отпуска или иных причин в де­ле отсутствует постановление прокурора (заместителя прокурора) о передаче де­ла другому следователю и постановление этого следователя о принятии дела к своему производству, это влечет недействительность доказательств, полученных следователем, которому передано дело.

2. Следственные действия (допросы, обыски, осмотры места происшествий с изъятием каких-либо предметов, изъятие образцов для сравнительного исследо­вания и т. д.) выполнены работником милиции при отсутствии поручения об этом следователя либо не соответствуют указаниям, которые содержатся в от­дельном поручении.

3. Орган дознания (как правило, это милиция) в соответствии с ч. 1 ст. 119 УПК РСФСР производит «неотложные следственные действия по установлению и за­креплению следов преступления до передачи дела следователю»: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание, допросы подозреваемых, потерпевших и свидетелей. Следственные действия, выходящие за рамки перечисленных выше и проведенные без отдельного поручения следователя, являются незаконными.

Перечисленные выше нарушения данной группы могут быть устранены следо­вателем перед направлением дела в суд путем замены второстепенных и не имею­щих значения по делу запросов, справок и т. д. на составленное задним числом от­дельное поручение следователя и на постановление о создании следственной группы. В связи с этим адвокату следует крайне осторожно относиться к заявле­ниям в адрес следователя об обнаруженных нарушениях, особенно об отсутствии отдельных поручений, во избежание последующей легализации доказательств, по­лученных с нарушением закона.

Доказательство получено в результате действии, не предусмотренных про­цессуальными нормами.

Часть 2 ст. 69 УПК РСФСР содержит перечень различных видов доказа­тельств: показания свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, за­ключение эксперта, акты ревизий и документальных проверок, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы.

В ст. 87 УПК РСФСР перечислены протоколы следственных и судебных дей­ствий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявле­ния для опознания, следственного эксперимента.

Получение фактических данных путем действий, не предусмотренных в зако­не, порождает неустранимые сомнения в их достоверности и нарушает права уча­стников процесса.

Чаще всего в материалах уголовного дела встречаются протоколы следующих действий, не предусмотренных законом:

- проверка показаний на месте (например, потерпевший на месте происше­ствия показывает, где он находился и какие насильственные действия совершил в отношении него и других потерпевших обвиняемый, все остальные же присут­ствующие потерпевшие и свидетели подтверждают услышанные показания и по очереди повторяют их, затем все присутствующие расписываются в протоколе - все «следственное действие» для большей убедительности записывается следователем на видеокассету);

- рапорт работника милиции (вместо протокола его допроса);

- медицинские справки и телефонограммы (вместо протоколов освидетельствования и заключений судебно-медицинских экспертиз);

- протокол добровольной выдачи (вместо протокола выемки, порядок выпол­нения которой установлен ст. 167 УПК РСФСР);

- протокол изъятия (вместо протокола обыска, порядок проведения которого  определен в ст. 168 УПК РСФСР);

- чистосердечные признания (вместо протокола явки с повинной, порядок  оформления которой закреплен в ст. 111 УПК РСФСР).

Нередко также встречаются всевозможные «вещественные доказательства» и «документы», источник появления которых в деле не известен либо не предусмо­трен законом. Например, документы приобщены к материалам дела при отсутст­вии их протокола выемки и даже письменного запроса на них. Другой пример: образцы крови потерпевшей, необходимые для биологической экспертизы, вы­сланы врачом больницы по письменному запросу следователя на марлевом там­поне в конверте.

При подготовке к судебному заседанию адвокату необходимо исходить из то­го, что ходатайство о признании  доказательства  недопустимым должно быть за­явлено им независимо от того, слушается дело в обычном составе суда или в со­ставе присяжных заседателей.

Адвокату следует учитывать, что суд может по ходатайству прокурора и участ­ников процесса, а также по собственной инициативе исследовать, кроме представ­ленных предварительным следствием, новые  доказательства , относящиеся к делу, но в материалах отсутствующие. К сожалению, суд в целом пока продолжает оста­ваться репрессивным органом, поскольку его основной задачей является не от­правление правосудия, а в соответствии со ст. 2 УПК РСФСР «...быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных...». В связи с этим суды часто не­обоснованно отказывают подсудимому и его адвокату в удовлетворении ходатайств об истребовании и  собирании   доказательств , разрушающих обвинение.

Законом не установлено, какие факты, относящиеся к предмету доказывания, каким видом доказательств и каким количеством доказательств могут быть до­казаны. Исключение составляют данные о причинах смерти и характере телесных повреждений, о психическом состоянии обвиняемого и подозреваемого, при воз­никновении сомнения по поводу их умственной полноценности к моменту произ­водства подеяу, о психическом состоянии свидетеля и потерпевшего при сомнении в их правильности воспринимать имеющие значение для дела обстоятельства и да­вать о них правильные показания, а также для установления возраста обвиняемо­го, подозреваемого, потерпевшего в тех случаях, когда это имеет значение для де­ла и документы об их возрасте отсутствуют. В силу закона данная информация устанавливается только путем проведения судебно-медицинских экспертиз. Вмес­те с тем заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано.

По каждому делу следствие должно собрать и представить необходимое и до­статочное количество фактических данных, совокупность которых полностью доказывает состав преступления и виновность обвиняемого по данному составу. Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, оценивают доказа­тельства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руковод­ствуясь законом. Никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и ли­ца, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы.

Поскольку вопрос о необходимости и достаточности доказательств решается на основании внутреннего убеждения отдельного представителя власти по кон­кретному делу, он является субъективным, оценочным. Однако следует учесть, что сомнение в пользу обвинения может быть разрешено лишь при подтвержде­нии полученных из одного источника доказательств (например, заявление потер­певшего, опознание им задержанного и т. д.), другими собранными по делу дока­зательствами.

Но когда доказываемые факты взаимно зависят друг от друга, то есть когда одна улика доказывается только с помощью другой, то в этом случае, чем много­численнее доказательства, тем менее вероятной становится достоверность факта, поскольку недостаточная доказанность предшествующего факта влечет за собой недостаточную доказанность последующих. Можно различать доказательства ви­новности на совершенные и несовершенные. Совершенными мы называем дока­зательства, исключающие возможность невиновности (прямые доказательства - М.М.), а несовершенными те, которые этого не исключают (косвенные доказа­тельства - M.M.) *.



 

*Чезаре Беккариа. О преступлениях и наказаниях. М.: Фирма «Степс», 1995. С. 112 

Вопрос о необходимости и достаточности доказательств по уголовному делу затрагивает основной принцип правосудия - принцип презумпции невиновности.

Статья 49 Конституции РФ провозглашает: «Каждый обвиняемый в совершенном преступлении считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда. Обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Неустра­нимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Аналогич­ные нормы содержатся во Всеобщей декларации прав человека и Международном пакте о правах человека. Принцип презумпции невиновности закреплен также в ст. 309 УПК РСФСР: «Обвинительный приговор не может быть основан лишь на предположениях».

Наиболее часто встречающиеся нарушения, допущенные при составлении об­винительного заключения:

1. В качестве доказательств вины указываются юридически ничтожные мате­риалы: телефонограммы, не подписанные и не датированные акты и подобные бумаги, не отвечающие требованиям, предъявляемым ст. 88 УПК РСФСР к кате­гории «иных документов».

2. В качестве доказательства указывается непроверенная информация. Например, как доказательство указывается протокол прослушивания телефонного разговора, не подкрепленный протоколом признания кассеты с записью вещест­венным доказательством, фонографической экспертизой кассеты, протоколом осмотра записывающей техники и кассеты, допросами понятых и лиц, которые осуществляли прослушивание (часто такие аудиокассеты бесследно исчезают в камерах хранения вещественных доказательств органов следствия и в судебное заседание не представляются).

3. Отсутствие доказанности либо отсутствие достоверной доказанности того или иного обстоятельства, образующего элемент объективной стороны состава преступления. Например, размер ущерба оценивается не по показаниям потер­певшего без их проверки путем запроса в соответствующую организацию, без подтверждения этих данных чеками, справками либо иными доказательствами.

4. Отсутствие изложения доводов обвиняемого и его адвоката в защиту или отсутствие мотивированного опровержения этих доводов со ссылкой на доказа­тельства, которыми располагает следователь.

Практика показывает, что в большинстве случаев, когда при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия (дозна­ния) адвокаты письменно заявляют о выявленных ими нарушениях порядка полу­чения и фиксации фактических данных путем подачи ходатайств об исключении таких материалов из числа доказательств по делу, следователи необоснованно от­казывают в удовлетворении ходатайств, а утверждающие обвинительные заключе­ния прокуроры признают виновность доказанной и оставляют ходатайства без вни­мания. В таких случаях адвокат должен занимать принципиальную позицию, последовательно отстаивая свою точку зрения на всех стадиях уголовного судопро­изводства.

8. 
   

Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость показаний свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, данных ими при производстве допроса, очной ставки и проверки показаний на месте.
Показания подозреваемого и обвиняемого

Наиболее часто (почти в половине случаев) при рассмотрении дел Липецким областным судом в 2005 г. защитой ставился вопрос о признании недопустимыми показаний обвиняемых (подозреваемых), данных в период предварительного расследования. При этом подсудимые и их адвокаты требовали исключения соответствующих протоколов из числа доказательств по мотивам неполноты и искажения показаний, неточного разъяснения процессуальных прав, применения незаконных методов расследования. Нередко в судебном заседании адвокаты заявляли ходатайства об исключении из числа доказательств протоколов следственных действий, в которых они принимали непосредственное участие, указывая на то, что во время данных следственных действий не соблюдены (или нарушены) требования существующего законодательства.

Судьи, отказывая в удовлетворении подобных ходатайств, исходили из следующего.

Наличие у подозреваемого, обвиняемого или свидетеля адвоката на стадии предварительного расследования — гарантия того, что следственные действия не нарушат прав подозреваемых и обвиняемых.

Неоднократно Верховный Суд РФ указывал на то, что присутствие адвоката при проведении следственного действия исключает применение незаконных методов расследования и, следовательно, получение доказательств недозволенными способами.

Не случайно в качестве защитников на этой стадии допускаются только профессиональные адвокаты. Если адвокат участвовал в производстве допроса, следственного эксперимента или в выходе на место происшествия и по окончании не сделал отметок о нарушениях, не отразил их в протоколе, это означает, что в ходе следственного действия отступлений от требований закона допущено не было.

Отсутствие замечаний в протоколе следственного действия адвокаты нередко оправдывают тактикой защиты. Эти доводы вряд ли заслуживают внимания. На защитнике лежит обязанность разъяснять участникам проводимых следственных действий их права, искать понятых, статистов и т. п. В то же время не должны оставаться без внимания допущенные в ходе следственного действия нарушения. В противном случае утрачивается смысл участия профессионального защитника, а его действия нельзя признать оказанием гарантированной законом (ст. 48 Конституции РФ) квалифицированной юридической помощи.

? По делу № 2-7² были заявлены ходатайства об исключении 13 протоколов допросов и проверок показаний на месте по мотиву отсутствия в бланках расшифровки содержания ст. 46 и 47 УПК РФ в части разъяснения прав. Заявители утверждали, что им не были разъяснены их права при производстве данных следственных действий.

Суд отказал в признании недопустимыми 11 протоколов по тому основанию, что протоколы допросов подозреваемых и обвиняемых соответствуют требованиям УПК РФ.

Часть 10 ст. 166 Кодекса предусматривает, что протокол должен содержать запись о разъяснении лицу его процессуальных прав, а не их полный перечень. Такая отметка в протоколе имеется, допрос производился с участием адвоката, который ни в ходе, ни по окончании данного следственного действия замечаний не сделал, что, по мнению суда, свидетельствует об отсутствии нарушений при допросе.

Суд удовлетворил ходатайство об исключении двух протоколов проверки показаний на месте, так как на тот момент заявители являлись подозреваемыми, а как следует из протокола, им были разъяснены права и обязанности свидетелей.

? Аналогичная позиция выражена в Кассационном определении Верховного Суда РФ от 06.07.2004 по делу № 7-о04-16сп. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства. Данных об ошибочном исключении из судебного разбирательства допустимых доказательств либо об исследовании в суде доказательств, полученных с нарушением закона, не имеется.

Протокол проверки показаний на месте с участием П. является допустимым доказательством. Указанное следственное действие проведено с участием адвоката. После просмотра видеозаписи П. и его защитник замечаний не сделали.

Ходатайства об исключении из числа доказательств явок с повинной и протоколов допросов по основаниям применения незаконных методов следствия не могут быть разрешены без проведения проверки компетентными органами, так как такое заявление является по существу сообщением о совершении преступления, которое в силу требований ч. 4 ст. 141 УПК РФ заносится в протокол судебного заседания. Если лицо, принесшее такое заявление, само не обращается в органы прокуратуры с целью инициировать проверку, то данное сообщение делает суд, предлагая исследовать поступившую информацию в порядке ст. 144 УПК РФ. В 2005 г. судьями Липецкой области по заявлениям подсудимых органам прокуратуры было поручено провести девять проверок, результаты которых позволили дать оценку доказательствам.

Закон не содержит прямого запрета на исследование вопроса о применении незаконных методов следствия непосредственно при рассмотрении уголовного дела. Более того, из текста решения Европейского Суда про правам человека по делу «Павел Александрович Ксензов (Pavel Aleksandrovich Ksenzov) против Российской Федерации»³ следует, что в том случае, когда заявитель не ставит вопрос о привлечении оперативных и следственных работников к ответственности, но обосновывает недопустимость полученных доказательств незаконностью действий правоохранительных органов при их получении, допрос лиц о применении незаконных методов может быть произведен судом при непосредственном рассмотрении уголовного дела. Заявитель ссылался на имевшее место в ходе предварительного расследования жестокое обращение при даче показаний в суде в процессе рассмотрения предъявленного ему уголовного обвинения, т. е. пять месяцев спустя после предполагаемых событий. Действовавшее на момент событий законодательство содержало требование, чтобы суд при рассмотрении primafacie дел о жестоком обращении направлял соответствующую информацию следственным органам, имеющим полномочия по возбуждению уголовного дела. В настоящем деле суд рассмотрел яркое описание жестокого обращения, которое не было подтверждено ни медицинскими документами, ни свидетельскими показаниями, ни даже подробным описанием основных обстоятельств.

Заявление о жестоком обращении не имело целью признание факта жестокого обращения как такового, но появилось в контексте оспаривания допустимости доказательств: заявитель добивался, чтобы показания, данные им во время предварительного следствия, были объявлены недопустимыми как полученные под принуждением. Поскольку заявитель прямо не требовал компенсации за предполагаемое жестокое обращение, суду надлежало ограничиться рассмотрением данного вопроса при разрешении допустимости показаний заявителя в качестве доказательств.

Принимая во внимание тот факт, что заявитель не указал других свидетелей, которые должны были быть допрошены, или доказательства, которые следовало изучить в ходе судебного разбирательства, инициатива суда по допросу сотрудников милиции, осуществлявших задержание заявителя, не представляется ненадлежащей или надуманной. С учетом отсутствия primafacie доказательств в подтверждение доводов заявителя вывод суда, что утверждения о жестоком обращении необоснованны, не представляется произвольным.

Однако, по мнению авторов, вызов в судебное заседание оперативных следственных работников и допрос их судом в качестве свидетелей по вопросам, касающимся их собственных действий, которые, по мнению заявителя, явно выходили за пределы их полномочий, т. е. фактически в качестве подозреваемых в совершении преступления, противоречит положениям ст. 51 Конституции РФ, нормам УПК РФ, регулирующим пределы судебного разбирательства и права участников судопроизводства. Поэтому, на взгляд авторов, независимо от того, ставит подсудимый вопрос о привлечении оперативных и следственных работников к уголовной ответственности или нет, сообщение об их неправомерных, по мнению подсудимого, действиях должно быть направлено в следственные органы и получить оценку за рамками рассматриваемого дела.

Суд в силу обозначенных выше процессуальных моментов не может надлежащим образом проверить заявление подсудимого, ибо, допрашивая лицо в качестве свидетеля о его собственных действиях под угрозой привлечения к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показания или отказ от дачи показаний, порождает, таким образом, недопустимые доказательства. Кроме того, суд при этом выходит за пределы рассмотрения уголовных дел, поскольку, делая вывод об отсутствии фактов неправомерных действий оперативных или следственных работников только по результатам их допроса в суде, фактически предрешает вопрос о виновности или невиновности иных лиц, не привлеченных к уголовной ответственности.

Результаты проведенной компетентными органами проверки заявления позволяют установить допустимость или недопустимость оспариваемых протоколов допросов.

При анализе мотивов исключения протоколов допросов подозреваемых и обвиняемых из числа доказательств, положенных в основу решений некоторых судов Липецкой области, следует отметить, что не всегда имевшиеся недостатки протоколов были существенными и неустранимыми. Кроме того, решение об исключении доказательств нередко указывалось непосредственно в приговоре по инициативе суда, что лишало сторону, представившую эти доказательства, возможности опровергнуть доводы об их недопустимости.

Так, в приговоре из числа доказательств обвинения был исключен протокол допроса потерпевшего на предварительном следствии по тому основанию, что в нем отсутствовала фамилия следователя⁴. При этом никто из участников не ставил вопрос о недопустимости этого доказательства, не сомневался ни в самом факте производства допроса, ни в том, что он проводился следователем, принявшим дело к производству.

В другом случае судом из числа доказательств был исключен протокол допроса несовершеннолетнего подозреваемого в связи с тем, что законному представителю и педагогу, участвовавшим в производстве допроса, не разъяснены их права⁵.

Трудно согласиться с таким решением. Признание лица законным представителем оформляется соответствующим постановлением. Педагог не имеет при производстве допроса каких-либо особых прав, незнание которых влияет на форму и содержание допроса. Основания исключения этого доказательства выглядят надуманными.

Представляется, что не может быть признано нарушением норм процессуального права, влекущим признание доказательства — протокола допроса несовершеннолетнего подозреваемого — недопустимым, единственно то обстоятельство, что данное следственное действие было произведено в присутствии педагога, но в отсутствие законного представителя несовершеннолетнего.

В соответствии со ст. 426 УПК РФ законные представители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого допускаются к участию в уголовном процессе на основании постановления прокурора, следователя, дознавателя с момента первого допроса несовершеннолетнего в качестве подозреваемого или обвиняемого. Предварительно им разъясняются права, предусмотренные ч. 2 настоящей статьи, в том числе возможность участвовать в допросе.

Части 2 и 3 ст. 425 Кодекса предусматривают присутствие защитника при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. Если субъект не достиг возраста 16 лет либо страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, то участие педагога или психолога обязательно.

Законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого может участвовать в допросе, но его обязательного присутствия в данном случае не требуется. Для осуществления права законного представителя на участие в допросе должны быть соблюдены требования ст. 426 УПК РФ. Лицо следует заблаговременно и надлежащим образом известить о времени и месте проведения допроса. Неявка законного представителя, уведомленного в установленном порядке, является его волеизъявлением, свидетельствующим об отказе от реализации права на непосредственное участие в проведении допроса.

Сведения, полученные в ходе допроса подозреваемого или обвиняемого в отсутствие защитника и не подтвержденные подсудимым в судебном заседании, должны быть признаны недопустимыми доказательствами в силу прямого указания п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Недопустимыми будут также являться протоколы иных следственных действий, в ходе которых подозреваемый или обвиняемый давали показания — очных ставок или проверок показаний на месте. Иные следственные действия, произведенные в этот период, не связанные с дачей подозреваемым или обвиняемым показаний, не могут быть признаны недопустимыми ввиду отсутствия защитника.

Разумеется, в каждом конкретном случае существуют обстоятельства, которые при определенных условиях позволяют поставить под сомнение достоверность и достаточность протоколов допроса подозреваемого или обвиняемого.Однако эти критерии оценки протоколов следственных действий не следует отождествлять с допустимостью доказательств, основанной на требованиях процессуальных норм.

 

Заключения экспертизы

Заключения экспертизы относятся к числу доказательств, которые ставятся под сомнение участниками процесса и судом наиболее часто, если судить по сведениям за 2005—2006 гг., поступившим из судов области. В практике работы Липецкого областного суда в 2005 г. ходатайства о недопустимости заключений экспертиз также заявлялись достаточно часто — в 9 случаях их 64.

К анализу содержания данного вида доказательств применяется особый подход.

Заключение эксперта должно отвечать требованиям закона (ст. 204 УПК РФ). Данный вид доказательств не имеет каких-либо преимуществ перед другими. Поскольку в заключении используются специальные познания, оно может быть как недостоверным, так и ошибочным. Нарушение процессуального порядка производства экспертизы лишает заключение эксперта юридической силы (ст. 75 УПК РФ). Вместе с тем немотивированность выводов эксперта не может служить бесспорным основанием к удалению заключения из числа доказательств.

Закон не случайно предоставляет суду и участникам судебного разбирательства право допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения (ст. 282 УПК РФ). Это позволяет устранить все сомнения, возникшие в связи с производством экспертизы, получить необходимые разъяснения и дополнения к заключению, оглашенному в судебном заседании. При наличии противоречий между заключениями (в случае проведения по делу нескольких экспертиз), которые невозможно разрешить в судебном разбирательстве путем допроса экспертов, суд по ходатайству сторон либо по собственной инициативе назначает повторную или дополнительную судебную экспертизу (ч. 4 ст. 283 УПК РФ).

В практике работы Липецкого областного суда основанием для заявления ходатайств об исключении из числа доказательств заключений экспертиз являлись несвоевременность ознакомления обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и разъяснения прав при назначении экспертизы, а также отсутствие сведений о письменном поручении руководителем экспертного учреждения конкретному эксперту (или экспертам) произвести экспертизу.

При заявлении ходатайств об исключении результатов экспертиз из числа доказательств по мотиву несвоевременности ознакомления подсудимого с постановлением о ее назначении следует выяснять, имел ли субъект на момент назначения экспертизы статус подозреваемого (обвиняемого) или исследование назначено до того, как лицо было признано таковым и получило в силу ст. 198 УПК РФ права на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, на заявление отвода эксперту, постановку дополнительных вопросов.

При несвоевременном ознакомлении с постановлением необходимо выяснять, есть ли у подсудимого основания для заявления отвода эксперту, считает ли он необходимым поставить на разрешение экспертизы дополнительные вопросы. В зависимости от полученных ответов следует определять целесообразность назначения дополнительной или повторной экспертизы, вызова эксперта для разъяснения данного заключения и т. п. В этом случае решается вопрос о возможности или невозможности устранения допущенных нарушений.

К неустранимым нарушениям при производстве экспертизы относится ее проведение без назначения следователем, согласия обследуемого лица, когда наличие такового обязательно (например, судебно-психиатрическая экспертиза в отношении свидетеля), проведение за рамками сроков расследования дела, другие существенные нарушения норм УПК РФ и федерального законодательства.

 

Показания свидетелей и потерпевших

Вопрос о недопустимости может касаться не только доказательств, собранных на стадии предварительного следствия с отступлением от требований действующего законодательства, недопустимыми могут быть такие сведения (доказательства), при исследовании которых нарушения допущены судом.

Примером может служить оглашение в судебном заседании показаний свидетелей и потерпевших без соблюдения требований ст. 281 УПК РФ.

Подобная ситуация сложилась по делу № 2-7⁶, когда суд удовлетворил ходатайство прокурора при возражении стороны защиты против оглашения показаний неявившегося свидетеля по тем основаниям, что его явка в суд затруднена в силу нахождения в длительной командировке. Затем сторона защиты поставила вопрос об исключении этого доказательства как недопустимого, суд данное требование удовлетворил. После этого прокурор обеспечил явку свидетеля и его непосредственный допрос в судебном заседании.

Налицо поспешность, проявленная судом при удовлетворении ходатайства государственного обвинителя, и расширительное толкование оснований для оглашения показаний. Возможно, отказ в удовлетворении ходатайства об оглашении показаний неявившего свидетеля уже служит поводом для обеспечения прокурором явки свидетеля в суд.

Оглашение судом показаний отсутствующего обвиняемого, свидетеля или потерпевшего при возможности обеспечить их явку в суд, а также последующее обоснование оглашенными показаниями выводов суда свидетельствуют об использовании недопустимых доказательств.

Необходимость непосредственного исследования доказательств и возможностей отступления от этого требования только в случаях, предусмотренных законом, отмечены в ряде решений Конституционного Суда РФ.

Так, в Определении от 21.12.2000 № 290-О по делу «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Идалова Тимура Саид-Магомедовича на нарушение его конституционных прав рядом статей Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и частью второй статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» говорится: «Указанные статьи, регламентирующие порядок оглашения в судебном заседании показаний подсудимого, свидетеля и потерпевшего, данных этими лицами при производстве предварительного следствия или дознания по делу, не предусматривают каких бы то ни было изъятий из установленного Уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам, согласно которому, в частности, в основу обвинительного приговора могут быть положены лишь доказательства, не вызывающие сомнения с точки зрения их достоверности и соответствия закону».

Оглашение судом показаний отсутствующего обвиняемого, свидетеля или потерпевшего без законных оснований, предусмотренных ст. 281, 286 и 287 УПК РСФСР, т. е. при возможности обеспечить их явку в суд, а также последующее обоснование оглашенными показаниями выводов суда свидетельствуют об использовании недопустимых доказательств. При проверке законности и обоснованности вынесенного приговора, осуществляемой вышестоящими судами общей юрисдикции, такие доказательства подлежат исключению из доказательственного материала.

В случае же оглашения судом показаний отсутствующего свидетеля или потерпевшего при наличии законных оснований и последующего использования этих показаний подсудимому — в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон — должна быть предоставлена возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, включая оспаривание оглашенных показаний, заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также иные средства, способствующие предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений. При этом сомнения, возникающие при оценке оглашенных в суде показаний, должны быть истолкованы в пользу подсудимого.

Исходя из этого, суды при истолковании и применении п. 2 ч. 1 ст. 286 УПК РСФСР должны учитывать, что в соответствии с подп. «е» п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и подп. d п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. одним из обязательных условий справедливого судебного разбирательства является право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или требовать, чтобы эти свидетели были допрошены.

 

При рассмотрении уголовных дел также возникает проблема допустимости показаний свидетелей, данные о личности которых в целях охраны их безопасности не разглашаются.

Этот вопрос нашел отражение в Определении Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 № 240-О по делу «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ермакова Михаила Борисовича на нарушение его конституционных прав частью девятой статьи 166, частью пятой статьи 193 и частью пятой статьи 278 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

По мнению заявителя, сохранение в тайне данных о личности свидетеля не позволяет проверить правдивость его показаний, а проведение процессуальных действий в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками уголовного процесса, не гарантирует обвиняемому его право на защиту в случаях использования оборудования с низкокачественными техническими характеристиками, чем ставит сторону обвинения в преимущественное положение по отношению к стороне защиты, допускает возможность злоупотреблений со стороны лиц, осуществляющих предварительное расследование, и нарушает его конституционное право на равенство перед законом и судом.

С позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в ч. 9 ст. 166 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ специальные правила проведения процессуальных действий и оформления их результатов относятся к числу правовых средств, используемых государством в целях обеспечения борьбы с преступностью и защиты прав и законных интересов граждан.

Международные акты в области прав человека и борьбы с преступностью, предусматривая возможность закрепления в законодательстве такого рода средств, вместе с тем устанавливают, что при этом должны быть приняты меры, обеспечивающие пропорциональность связанных с использованием таких средств ограничений права на защиту и преследуемой цели, а также позволяющие защитить интересы обвиняемого с тем, чтобы был сохранен справедливый характер судебного разбирательства и права защиты не были бы полностью лишены своего содержания (ст. 22 Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г., ст. 24 Конвенции против транснациональной организованной преступности 2000 г., ст. 32 и 33 Конвенции против коррупции 2003 г., принцип IXРуководящих принципов Совета Европы в области прав человека и борьбы с терроризмом 2002 г.).

Конституционный Суд РФ посчитал, что положения ч. 9 ст. 166 и ч. 5 ст. 278 УПК РФ не содержат каких-либо изъятий из установленных уголовно-процессуальным законодательством общих правил использования, проверки и оценки доказательств. Предусмотренные ими особенности получения доказательств не лишают суд и участников уголовного судопроизводства, выступающих на стороне обвинения или защиты и обладающих в состязательном процессе равными правами, возможности проведения проверки получаемого таким способом доказательства, в частности путем постановки перед свидетелем вопросов, заявления ходатайств о проведении процессуальных действий, представления доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение достоверность этого доказательства (ч. 3 ст. 278, глава 15 и ст. 86 УПК РФ).

Подсудимый и его защитник не лишены также права заявить ходатайство о раскрытии подлинных сведений о дающем показания лице, равно как и о признании этих показаний недопустимым доказательством в случае нарушения закона (ч. 6 ст. 278 и ст. 75 УПК РФ). В уголовно-процессуальном законе, нормы и институты которого применяются в их единстве и взаимосвязи, наряду с перечисленными содержатся иные механизмы проверки и устранения доказательств, а также способы обеспечения и защиты прав подсудимого.

По мнению КС РФ, ст. 281 УПК РФ (Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля) не предусматривает каких-либо изъятий из установленного уголовно-процессуальным законом порядка доказывания по уголовным делам, согласно которому, в частности, в основу обвинительного приговора могут быть положены лишь доказательства, не вызывающие сомнения в их достоверности и допустимости.

В случае принятия судом (при наличии к тому оснований) решения об оглашении показаний свидетеля, в том числе полученных и проверенных судом по другому уголовному делу, и последующего использования им этих показаний обвиняемому в соответствии с принципом состязательности и равноправия сторон должна предоставляться возможность защиты своих интересов в суде всеми предусмотренными законом способами, в том числе путем заявления ходатайств об исключении недопустимых доказательств или об истребовании дополнительных доказательств в целях проверки допустимости и достоверности оглашенных показаний, чему данная статья Кодекса не препятствует.

9. 
   Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость протокола предъявления для опознания.
   

Общие положения

а) Объекты, предъявляемые  для   опознания 

 Предъявление   для   опознания  — процессуальное дей­ствие, которое состоит в  предъявлении  опознающему ка­кого-либо лица или предмета для установления их тожде­ства, различия или сходства с тем лицом или предметом, который наблюдался опознающим ранее.

 Для   опознания  может быть предъявлен и труп (часть 1 статьи 164 УПК РСФСР, часть 1 статьи 209 проекта ново­го УПК РФ).

В судебной практике встречаются случаи  опознания  лица не по внешности, а по голосу,222 по походке,223 проводятся  опознания  запаха (одорологические выборки). С.А. Пашин считает, что поскольку, согласно уголовно-процессуально-му закону (часть 1 статья 164 УПК РСФСР), опознающими могут быть только лица и предметы, следует признать, что случаи проведения  опознания  голоса, запаха, звука шагов, а не внешности человека — незаконны.224

61 Круг лиц, которые могут быть опознающими

Опознающими, согласно части 1 статьи 164 УПК РСФСР (часть 1 статьи 209 проекта нового УПК РФ), могут быть свидетели, потерпевшие, подозреваемые и обвиняемые.

Представляется, что положение закона о  недопусти­мости  допроса в качестве свидетеля лиц, которые в силу своего малолетнего возраста, физических или психичес­ких недостатков не способны правильно воспринимать

222 См., например. Законность, 1997, № 6, С. 21.

223 См., например, Законность, 1994, № 9, С. 30. 22< См.: Пашин С.А. Указ. соч., С. 343.

 

Глава III             155

обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания,225 должно распространяться и на определение круга лиц, которые могут быть опозна­ющими.

По нашему мнению близкие родственники обвиняемо­го на основании статьи 51 Конституции РФ также могут устраниться от  опознания  лиц и предметов — в случаях, когда обвиняемый, их близкий родственник, уличается таким образом в совершении преступления.

Это мнение основано на том, что  опознание  в таких случаях также можно рассматривать как свидетельство-вание против обвиняемого.

в) Лица, присутствие которых при  предъявлении   для   опознания  обязательно

Понятые.

В соответствии с частью 8 статьи 165 УПК РСФСР (части 8 статьи 210 проекта УПК РФ)  предъявление   для   опознания  производится в присутствии понятых.

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые неза­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

Нарушение указанных требований влечет признание  протокола   предъявления   для   опознания  недопустимым до­казательством.

Так, по делу Михеева Верховный Суд признал недопустимым доказательством  протоколы   опознания  обвиняемого, поскольку об­виняемый предъявлялся в присутствии лишь одного понятого.226

По делу Десятского и других Верховный Суд России обратил внимание на то, что понятой не может быть одновременно лицом, предъявляемым  для   опознания .227

Защитник.

Право обвиняемого (подозреваемого) пользоваться ус­лугами защитника предполагает и обязательное его при­сутствие в  предъявлении  обвиняемого (подозреваемого)  для   опознания .

По делу Соколова, рассмотренному судом присяжных Ростовс­кого областного суда, были исключены  протоколы   опознания  Соко-

225 См., подробно об этом выше (в п.п. «б», п. 1, §3 главы 3 части 2 настоящей работы).

226 См.: ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

227 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по вопросам уголовного процесса, 1946—1962, М., 1964, С. 177—178.

 

156

Часть вторая

лова свидетелями, поскольку при  предъявлении  Соколова  для   опоз­нания  не присутствовал его защитник.228

Участие педагога.

При  предъявлении   для   опознания  лиц или предметов свидетелю или потерпевшему, не достигшему 14 лет, обя­зательно участие педагога. Производя допрос этих лиц пе­ред  предъявлением   для   опознания , а также предъявляя им объекты  для   опознания , следует учитывать их возрастные и индивидуальные особенности, а также степень развития.229

По делу Баркалова был исключен  протокол   опознания  обвиняе­мого малолетней потерпевшей, поскольку в этом  опознании  не уча­ствовал педагог.230

По делу Леготина Верховный Суд СССР также признал наруше­нием закона проведение  опознания  обвиняемого малолетней потер­певшей без участия педагога.231

Участие переводчика.

Об участии переводчика смотри главу 3, §3, п. 5 « Не­допустимость   протоколов  допросов подозреваемых и об­виняемых, связанная с нарушением закона об обязатель­ности участия в деле переводчика».

2. Условия, соблюдение которых обязательно перед проведением  опознания 

а) Предварительный допрос опознающего

Опознающие предварительно допрашиваются об обсто­ятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо или предмет, и о приметах и особенностях, по кото-

228 Архив Ростовского областного суда, дело JM° 2-193/94. Представляет интерес в этой связи и практика американских судов. Верховный Суд США по делу Соединенные Штаты против Вейда (1967 г.) определил  опознание  как одну из «критических стадий» в уголовном процессе, когда «присутствие защитника необходимо для соблюдения прин­ципиального права обвиняемого на справедливый процесс».

По делу Кирби против штата Иллинойс (1972 г.) Верховный Суд еще раз подтвердил, что при  предъявлении   для   опознания  обвиняемый имеет право на помощь защитника.

Поэтому в США, если это указанное право обвиняемого было нару­шено, он может ходатайствовать в суде об исключении доказательства на том основании, что оно явилось результатом неправильно проведен­ного опознания. Рассматривая такое ходатайство, суд должен в первую очередь установить, была ли нарушена при опознании надлежащая пра­вовая процедура, в частности было ли соблюдено право обвиняемого на присутствие защитника во время процедуры опознания. (См.: Николай-чик В.М. Уголовное правосудие в США. М., 1995, С. 96).

229 См.: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда СССР по уголовным делам, 1959—1971. М., 1973, С.337—340.

230 Архив Московского областного суда, дело №2-301-78/94.

231 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

 

Глава III             157

рым они могут произвести  опознание  (часть 2 статьи 164 УПК РСФСР, часть 2 статьи 209 проекта УПК РФ).

Верховный Суд РФ рассматривает как грубое наруше­ние норм уголовно-процессуального закона невыполнение требований о предварительном допросе опознающего.232

Именно по такому основанию исключались  протоколы   предъяв­ления   для   опознания  по делу Слончакова (Московский областной суд)233 и по делу Соколова (Ростовский областной суд).234

Верховный Суд РФ признавал наличие нарушения уго­ловно-процессуального закона и в тех случаях, когда в ходе предварительного допроса опознающего не выясни­лись с достаточной полнотой данные о приметах и особен­ностях опознаваемого объекта.

Так, по делу Михеева это нарушение, по мнению Верховного Суда РФ, выразилось в том, что при допросе потерпевшего 3. он «назвал лишь приблизительный возраст преступника и цвет его одежды».235

По делу Рагаускаса было отмечено, что производящая  опозна­ние  ремня потерпевшая Лапшина «подробно об индивидуальных признаках ремня не допрашивалась. В  протоколе  допроса сделана запись, из которой не ясно, какого цвета ремень: черного или серо­го. Тогда как в процессе осмотра места преступления указан ре­мень из кожи темного цвета, с желтой пряжкой, без других инди-

94fi

видуальных признаков».'"

б) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Если опознающим является свидетель или потерпев­ший, они перед  опознанием  предупреждаются об ответ­ственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, что отмечается в  прото­коле  (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 5 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

По делу Крячко, рассмотренному Ростовским областным судом, был исключен  протокол   опознания  свидетелем Федоровым обвиняе­мого Крячко, поскольку Федоров не предупреждался об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний.237

Как уже указывалось выше, если опознающий являет­ся близким родственником обвиняемого, ему сначала разъясняется его право не свидетельствовать против об­виняемого, а затем он предупреждается об ответственнос-

232 См.: дело Свиридова (ВВС РФ, 1994, № 5, С. 14-15).

233 См.: Савицкий В.М. Указ. соч., С. 77.

234 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94.

235 См.: БВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

236 См.: БВС РФ, 1998, № 1, С. 12.

237 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-43/98.

 

158          Часть вторая

ти за дачу заведомо ложных показаний. За отказ или ук­лонение от дачи показаний он не предупреждается.

Неразъяснение близкому родственнику обвиняемого его права не свидетельствовать против обвиняемого должно влечь, по нашему мнению, признание  протокола   опозна­ния  недопустимым доказательством.

Понятым перед началом  опознания  следователь обязан разъяснить их права и ответственность (часть 4 статьи 135 УПК РСФСР).

3. Нарушения установленного законом порядка проведения  опознания 

а) Нарушения порядка  предъявления  опознаваемого объекта

Лицо,  опознание  которого производится, предъяв­ляется опознающему вместе с другими лицами, по воз­можности сходными по внешности с опознаваемым (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

Лица, предъявляемые  для  опознания, могут считаться сходными по внешним признакам, если они не имеют рез­ких различий:

1) по возрасту

В связи с несоблюдением этого требования признавалось наличие нарушения части 1 статьи 165 УПК РСФСР Верховным Судом по делу Ушакова ( (Ушаков, которому было 27 лет, предъявлялся для  опознания  вместе с двумя лицами, возраст которых 17-19 лет);238 по делу Свиридова (по этому делу Свиридов предъявлялся для  опозна­ния  в числе лиц, один из которых моложе его на одиннадцать лет);239

2) по сложению тела и росту

3) по форме и цвету лица, волос, глаз, прическе

По делу Леготина нарушение порядка  опознания  было признано в том, что обвиняемый (русский по национальности) был предъявлен  для   опознания  потерпевшей среди лиц, один из которых — узбек.240

4) по цвету и фасону одежды

По уже упоминавшемуся делу Ушакова, указывая на наруше­ния порядка  предъявления   для   опознания . Верховный Суд РСФСР, в частности, отмечал следующее.

«Для опознания следственные органы должны были предъявить опознающему сходные с опознаваемым — по возрасту, одежде и

238 См.: Сборник постановлений Пленума определений судебной кол­легии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1961—1963 гг. М., 1964, С.375.

239 См.: ВВС РФ. 1994, № 5, С. 14—15.

240 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

 

Глава III             159

другим внешним признакам — лица. Однако следствие предъявило  для   опознания  совершенно разных с опознаваемым по возрасту и одежде лиц.

Ушаков утверждал в кассационной жалобе, что два других лица, предъявленные вместе с ним  для   опознания  потерпевшей, были оде­ты в телогрейки».241

По делу Леготина малолетние свидетели П. и У. показывали, что видели потерпевшую с неизвестным, одетым в красную клетча­тую рубашку. Из  протоколов   опознания  Леготина видно, что свиде­тели и П., и У. опознали его только по клетчатой рубашке, в кото­рую из числа других предъявленных на опознание был одет только он. Указанные  опознания  были признаны проведенными с наруше­нием закона.242

5) по особым приметам

По делу Крячко, рассмотренному Ростовским областным судом, потерпевший Парсаданов в ходе предварительного допроса пока­зал, что у человека, стрелявшего в него, имелись усы.

При  опознании  потерпевшим обвиняемого Крячко (имевшего усы) статисты усов не имели.243

Общее число лиц, предъявляемых  для   опознания , дол­жно быть не менее трех (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 проекта УПК).

Это правило не распространяется на  опознание  трупа (часть 1 статьи 165 УПК РСФСР, часть 1 статьи 210 про­екта УПК).

При невозможности  предъявления  лица  опознание  может быть произведено по его фотокарточке, предъявляемой одновременно с другими фотокарточ­ками в количестве не менее трех. (часть 3 статьи 165 УПК РСФСР, часть 3 статьи 210 проекта УПК).

Требования закона о внешнем сходстве лиц, предъяв­ляемых  для   опознания , распространяются на случаи про­ведения  опознания  по фотокарточкам.244

По делу Свиридова нарушение порядка  предъявления   для   опоз­нания  по фотокарточке Верховный Суд РФ усмотрел в том, что среди предъявленных опознающему лицу фотокарточек была одна, на которой изображение обвиняемого дано более крупным планом.245

Поскольку в части 3 статьи 165 УПК РСФСР указано, что  опознание  по фотокарточке допускается лишь тогда, когда невозможно предъявить для  опознания  само лицо, в

241 См.: Сборник постановлений ... 1961—1963 гг., С. 375. 212 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

243 См.: Архив Ростовского областного суда, дело 2-43/98.

244 См.: Научно-практический комментарий к УПК РСФСР, С. 298. Указанное положение содержится также в части 3 статьи 210 проекта нового УПК РФ.

245 См.: ВВС РФ, 1994, №5, С. 14. .

 

060          Часть вторая

судебной практике исключаются  протоколы   опознания  лица

•по фотокарточке при нарушении указанного условия.

По делу Платова Московский областной суд вынес обвинитель­ный приговор, который затем йыл отменен кассационной палатой Верховного Суда РФ.

Заместитель Генерального прокурора РФ опротестовал кассаци­онное определение, в связи с чем дело рассматривалось Президиу­мом Верховного Суда РФ.

Президиум ВС РФ протест оставил без удовлетворения, указав следующее.

«В нарушение требований закона следователь проводил  опозна­ние  Платова свидетелем Перфиловым и потерпевшим Натаровым по фотографиям, хотя не было каких-либо объективных препят­ствий к  предъявлению  им  для   опознания  самого Платова, так как в это время он находился в прокуратуре и перед проведением следо­вателем  опознания  Платова по фотографиям местонахождение его было известно.

Таким образом, кассационная палата обоснованно указала в оп­ределении, что каких-либо препятствий для  предъявления  Платова на  опознание  в числе других лиц не было, а в силу статьи 165 УПК

-РСФСР  опознание  лица может быть произведено по его фотокар­точке, предъявленной одновременно с другими фотокарточками, при невозможности  предъявления  опознаваемого лица.

Проведение  опознания  Платова с грубым нарушением требова­ний уголовно-процессуального закона,  протоколы  которых были исследованы в судебном заседании с участием присяжных заседате­лей, формировало у них убеждение о виновности подсудимого, а поэтому с доводами протеста о том, что исследование в судебном заседании недопустимых доказательств не могло иметь существен­ного значения для исхода дела, согласиться нельзя.

При таких обстоятельствах Президиум Верховного Суда РФ оп­ределение кассационной палаты Верховного Суда РФ оставил без изменения.246

По делу Чикатило Судебная коллегия по уголовным делам Вер­ховного Суда Российской Федерации, изменяя приговор Ростовско­го областного суда, указала на следующее нарушения порядка  опоз­нания .

По эпизоду убийства Стальмаченок.

«Органы предварительного следствия грубо нарушили требова­ния статьи 165 УПК РСФСР. Несмотря на то, что Чикатило уже был арестован, свидетелю Собивчак следователь предъявил  для  опоз­нания фотографию Чикотило в единственном числе».

По эпизоду убийства Шалопининой.

«Опознание осужденным по фотокарточке потерпевшей нельзя считать бесспорным доказательством вины Чикатило, так как оно проведено с нарушением статьи 165 УПК РСФСР — из шести предъявленных ему фотокарточек пять являлись подлинными и лишь фотокарточка Шалопининой была копией, явно выделявшей­ся среди других».

По эпизоду убийства Цана.

«Опознание осужденным Цана проведено с нарушением требо­ваний статьи 165 УПК РСФСР — из шести фотокарточек, предъяв-

246 См.: БВС РФ, 1996, № 6, С. 11.

 

Глава III             161

ленных Чикатило, лишь фотокарточка Цана являлась копией, сня­той с подлинной ее ^ютокарточки».

По эпизоду убийства Воронько.

« Опознание  осужденным Воронько по фотокарточке произведе­но с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР. Если свиде­телю Шершеневой Е.В. предъявлялась подлинная фотокарточка потерпевшего, то Чикатило — ее копия среди других подлинных».

По эпизоду убийства Кравченко.

«На одно из доказательств вины Чикатило по этому эпизоду суд сослался на  опознание  им Кравченко по фотокарточке. Однако это  опознание  нельзя признать за бесспорное доказательство, так как Чикатило заявил, что фотографию Кравченко он видел на дверях универмага г.Шахты с текстом его розыска. Кроме того,  опознание  произведено с нарушением требований статьи 165 УПК РСФСР, так как фотокарточка Кравченко резко отличается от других, среди ко­торых она предъявлена Чикатило».247

Исключались  протоколы   опознания  обвиняемых по делу Соко­лова (Ростовский областной суд),248 по делу Д. и др. (Саратовский областной суд),249 поскольку эти  опознания  проводились по фото­карточкам обвиняемых, которые в то время были задержаны и на­ходились под стражей.

На нарушение части 3 статьи 165 УПК РСФСР, допущенное при подобных обстоятельствах, указывалось Верховным Судом по делу Михеева.250

Профессор В. Комиссаров полагает, что тот случай, когда у опознающего имеются основания опасаться «рас­правы или иного воздействия со стороны обвиняемого как раз и представляет собой «невозможность  предъявления  лица»  для   опознания  (статья 165 УПК). В подобных ситу­ациях  опознание  можно производить по фотографии».251

Следует отметить, что практика не идет по такому пути Здесь хотелось бы обратить внимание на то, что проект нового УПК РФ не предусматривает возможности  опозна­ния  по фотокарточке при таких ситуациях. Проектом УПК предусмотрен другой выход — «В целях обеспечения бе­зопасности опознающего  предъявление  лица  для   опозна­ния  может быть произведено в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознаваемым опознающего» (часть 9 статьи 210).

Перед началом  предъявления  опознаваемому пред­лагается занять любое место среди предъявляемых лиц, что отмечается в  протоколе  (часть 4 статьи 165 УПК РСФСР, часть 2 статьи 210 проекта УПК)

247 См.'. Архив Ростовского областного суда, дело № 2-70/92.

248 Архив Ростовского областного суда, дело № 2-193/94

249 См.: Друзин Е В., Указ. соч., С. 34.

250 См.-. ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

251 Комиссаоов В.  Предъявление   для   опознания  живых лиц / Закон­ность. 1994, №"9, С 33.

6. Зап. N2 36

 

162          Часть вторая

По делу Баркалова был исключен  протокол   опознания  обвиняе­мого, поскольку, как указано в постановлении судьи, «в  протоколе  не отмечено, что обвиняемому было предложено занять любое мес­то среди статистов» ,252

По делу Грачева Верховный Суд СССР отметил следующее. Пред­лагая опознающему занять любое место среди предъявляемых лиц, необходимо иметь в виду, что даже при соблюдении этого правила  опознание  не может быть признано достоверным, если опознавае­мый был поставлен в условия, выделяющие его из круга лиц, одно­временно предъявленных опознающему.

По данному делу статисты были одеты в верхнюю одежду, а Грачев предъявлялся в нательном белье.253

Предмет предъявляется в группе однородных пред­метов (часть 5 статьи 165 УПК РСФСР, часть 4 статьи 210 проекта УПК).

Обычно на практике предметы  для  опознания предъяв­ляются в числе не менее трех — пяти. Предметы предъяв­ляемые для опознания, могут считаться однородными, если они не имеют резких различий по размеру, форме, моде­ли, цвету, особым приметам.

По делу Кузнецова и других свидетель П. на предварительном допросе показала, что она может опознать мотоцикл, на котором уехали предполагаемые убийцы, по особой примете — вмятине на бензобаке. Среди же предъявленных ей для опознания мотоциклов только один (который действительно использовался обвиняемыми) имел вмятину не бензобаке.254

б) Нарушение порядка опознания

Опознающему предлагается указать лицо или пред­мет, о котором он дал показания. Наводящие вопросы не допускаются.

Если опознающий указал на одно из предъявленных ему лиц или один из предметов, ему предлагается объяс­нить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо или предмет (части 6 и 7 статьи 165 УПК РСФСР, части 6 и 7 статьи 210 проекта УПК).

По делу Леготина Верховный Суд СССР нарушение указанных требований усмотрел в следующих действиях следователя.

При производстве опознания подозреваемого потерпевшей сле­дователь допустил ряд неправильных действий, оказав явное влия­ние на потерпевшую.

Мать потерпевшей, присутствовавшая на производимом следо­вателем опознании, показала в суде, что «когда у следователя про­водилось опознание подозреваемого, то на вопрос следователя, кто

252 Архив Московского областного суда, дело № 2-301-78/94.

253 См.'. Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса, 1946—1962 гг., М.,1964, С.103 105.

254 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2-32/98.

 

Глава III             163

из трех мужчин угощал ее конфетами, увел ее в пещеру, Таня, опустила голову, молчала. После этого следователь, подойдя к Ле-готину и взяв его за воротник, спросил у Тани: «Этот был дядя?» Она ответила «да». Когда я с Таней вышла из кабинета следовате­ля, Таня мне сказала: «Обманула, был не этот дядя. Тот дяденька был одет в светлую рубашку и серые брюки». После этого я зашла в кабинет следователя и сказала, что девочка говорила неправду, но следователь ответил мне, что «это не твое дело».

По делу Дроздова Верховный Суд России указал, что  опознание  не может быть признано обоснованным, если опознающий указал такие признаки и приметы, которые вследствие своей неопределен­ности недостаточны для установления личности. По данному делу потерпевшая опознала Дроздова, как указано в  протоколе , «по гла­зам и по личности».256

4. Нарушения установленного законом порядка фиксирования хода и результатов  предъявления   для   опознания 

а) Требования, предъявляемые к составлению  протокола   предъявления   для   опознания 

О  предъявлении   для   опознания  составляется  прото­кол  с соблюдением требований статей 141 и 142 УПК РСФСР (а по проекту УПК — с соблюдением требова­ний статей 176 и 177). В  протоколе  указываются све­дения о личности опознающего, о лицах и предметах, предъявленных  для   опознания , и по возможности дос­ловно излагаются показания, опознающего (статья 166 УПК РСФСР, часть 10 статьи 210 проекта нового УПК РФ).

Понятой обязан удостоверить факт. содержание и, результат действий, при производстве которых он, присутствовал. Понятой вправе делать замечания по поводу произведенных действий. Замечания понятого подлежат занесению в  протокол   предъявления   для   опоз­нания  (часть 3 статьи 135 УПК РСФСР, части 3 и 4 ста­тьи 59 проекта нового УПК РФ).

б) Общие нарушения

Относительно общих нарушений порядка составления  протокола  см п. 6 §3 настоящей главы.

Нарушения, характерные для составления  протокола   предъявления   для   опознания , можно показать на следую­щих примерах.

255 См.: ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

256 См.: .: Сборник постановлений Пленума и определений коллегии Верховного Суда ССР по вопросам уголовного процесса, 1&46—1962 гг., М., 1964, С. 107.

 

164          Часть вторая

По делу Свиридова наличие нарушения статьи 166 УПК РСФСР было признано в следующем.

До задержания Свиридова 5 ноября 1991 года он был опознан потерпевшим Анциферовым по фотографии под № 2 как лицо, совершившее на него нападение. Потерпевший указал, по каким признакам опознал его.

Но, как видно из  протокола , наклеенные фотографии опозна­ваемых лиц не были скреплены печатью. Хотя все три фотогра­фии одинакового формата, Свиридов изображен более крупным планом, чем двое других мужчин.

Следующее  опознание  Анцифировым Свиридова проводилось 12 ноября 1991 года в числе двух других мужчин, а именно Али­ева и Винокурова. Однако в  протоколе  полностью отсутствуют сведения об их внешности, нет и фотографий, не указан год рож­дения Винокурова.

При проведении  опознания  потерпевшим Круком, последний заявил, что опознает Свиридова по возрасту и внешности. Описа­ния же внешности представленных на  опознание  лиц в  протоко­ле  не имеется, хотя разница в из возрасте значительная.257

По делу К.  протокол   предъявления   для   опознания  был состав­лен на бланке, в котором отсутствовали указания на признаки личности статистов, которые вместе с обвиняемым предъявля­лись опознающему. Не было в  протоколе  указаний на выполне­ние требований части 2 статьи 165 УПК РСФСР, согласно кото­рой перед началом этого следственного действия опознаваемому предлагается занять любое место среди предъявляемых лиц, не­смотря на то, что это должно быть отмечено в  протоколе . Следо­ватель не указал, что опознающему предложено было объяснить, по каким приметам или особенностям он узнал данное лицо.258

По делу Михеева Верховный Суд РФ отметил следующее.

В  протоколе   опознания  Михеева по фотокарточке потерпев­шим 3. от 15 февраля 1994 года «отсутствуют сведения о лицах, фотографии, которых предъявлялись вместе с фотографией Ми­хеева.

В  протоколе  нет данных, что права и обязанности понятым разъяснены, местожительство их не указано, подписи отсутству­ют, что лишило возможности вызвать их в суд для проверки со­ответствия содержащейся в  протоколе  информации фактическим обстоятельствам.

После ознакомления с фотографией Михеева 28 февраля 1994 года 3. опознал его, при этом также было допущено нарушение закона. Михеев предъявлялся  для   опознания  в своей одежде сре­ди двух других лиц в униформе и в присутствии лишь одного понятого, подпись которого в  протоколе  отсутствует.

В связи с многочисленными нарушениями определенного за­коном порядка производства  опознания  указанные в  протоколах  сведения, в соответствии со статьей 69 УПК РСФСР нельзя при­знать доказательством, имеющим юридическую силу.239

257 См.  БВСРФ, 1994, № 5, С 15.

258 См.  Законность, 1994, № 8, С 40.

259 См.  ВВС РФ, 1998, № 2, С. 11.

 

Глава III             165

5. Недозволенные приемы и методы при  предъявлении   для   опознания 

а) Общие нарушения

Относительно общих нарушений запретов на примене­ние недозволенных приемов и методов см. п. 7 §3 настоя­щей главы.

б) Недозволенные приемы и методы ведения

следствия, характерные для процедуры  опознания 

К таким приемам относятся действия правоохранитель­ных органов, которые до  предъявления  лица или предмета  для   опознания  показывают опознающему это лицо (пред­мет) либо показывают его фотокарточку.260

Подобные действия должностных лиц правоохранитель­ных органов по сути являются фальсификацией такого доказательства, как  опознание .

По делу Леготиина такое нарушение порядка  опознания  было совершено при следующих обстоятельствах.

Согласно показаниям судебно-медицинского эксперта Абрамен-ко и гинеколога Саффиниковой, еще до официального  предъявле­ния  Леготина  для   опознания  следователь привел его в числе трех мужчин в больницу под окно палаты, в которой находилась потер­певшая. Последняя, посмотрев на этих лиц через окно и указав на Леготина, сказала, что он немножко похож на того «дядю», кото­рый ей сделал больно, но она оговорилась, что у «дяди», который сделал ей больно, были большие волосы. А допрошенный в суде Абраменко заявил, что потерпевшая, посмотрев через окно на пред­ставленных людей, первоначально Леготина не опознала.261

6. Некоторые проблемы «нейтрализации» нарушений, допущенных при  предъявлении  для опознания262

По мнению профессора Н.В. Радутной «отсутствие в  протоколе  записи о предложении занять любое место сре­ди опознаваемых лиц или о признаках личности статистов вряд ли может безусловно влечь устранение  протокола  из числа доказательств. Этот пробел может быть восполнен при допросе подсудимого, потерпевшего, свидетелей о фактических действиях следователя при проведении опоз-

260 Такие факты были установлены при рассмотрении Ростовским областным судом, соответственно, дела Ковалько (арх. № 2-92/95) и дела Гусева (арх. № 2-168/94).

261 См.; ВВС СССР, 1965, № 3, С. 28.

262 Дополнительно по этому вопросу см. п н. «в» п. 4 главы № 2 Части первой настоящей работы относительно допроса понятых в слу­чаях восполнения ущербных доказательств.

 

166          Часть вторая

нания. Вместе с тем нарушение, связанное с предложени­ем объяснить, по каким приметам или особенностям опоз­нающий узнал данное лицо, является достаточным для применения процессуальных санкций, поскольку сущность  опознания  и состоит в идентификации конкретного лица на основе объективной оценки присущих ему признаков. Принимая решение, суду следует учитывать и показания опознающего о том, соответствуют ли записи в  протоколе  фактическим действиям следователя на момент проведе­ния  опознания ».263

Относительно повторного  предъявления   для   опознания  следует иметь в виду, что одно и то же лицо не может быть опознаваемо одним и тем же свидетелем или потер­певшим повторно, кроме случаев, когда повторное опоз­нание производится по другим признакам внешности. На­пример, если в первый раз очевидец видел лица опознаваемых, то затем ему может быть предложено опоз­нать, например, татуировку на спине либо походку, жес­тикуляцию, но так, чтобы лица подозреваемого и статис­тов были сокрыты от опознающего.264

10. 
    Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость протоколов обыска и выемки.
    

Обыск - следственное действие, производимое путем принудительного обследования помещения или иного места, либо лица с целью отыскания и изъятия орудий преступления, предметов и ценностей, добытых преступным путем, а также других предметов и документов, могущих иметь значение для дела. В ряде случаев обыск производится для обнаружения разыскиваемых лиц и трупов. К целям обыска можно отнести обнаружение: и изъятие предметов или документов, могущих иметь значение непосредственно по расследуемому преступлению в том числе орудий и следов преступления, предметов и ценностей, добытых в результате его совершения; ценностей, других предметов или документов, наличие которых позволяет выдвинуть версию о совершении других преступлений помимо расследуемого, обусловившего проведение обыска; предметов, хранение или ношение которых само по себе является преступлением; предметов и документов, запрещенных к свободному обращению например яды, радиоактивные и отравляющие вещества; разыскиваемые лица; трупы.

Следует отметить, к разыскиваемым лицам относятся не только подозреваемый (обвиняемый), но и лица, не имеющие оформленного процессуального статуса, однако фактически являющиеся подозреваемыми (например, в случае, когда потерпевший прямо указывает на лицо как на совершившее преступление, однако местонахождение последнего не установлено); похищенные и удерживаемые в определенном месте лица.

При производстве обыска обязательно участие понятых. Следователь не имеет однозначной убежденности в успехе проведения обыска. Более того, обыск состоит в необходимости внезапного вторжения в личную и частную жизнь граждан, возможно даже непосредственно непричастных к расследуемому преступлению, и, во всяком случае, - в личную жизнь членов семьи лица, совершившего преступление, не имеющих к этому преступлению никакого отношения. Именно это обусловило закрепление в законе обязанности следователя принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске обстоятельства частной жизни лица, занимающего данное помещение, его личной или семейной тайной, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ч.7 ст.182 УПК) Но как быть разглашением самого факта производства обыска? По тексту закона понятыми могут быть любые не заинтересованные в деле граждане. Следовательно, не является его нарушением и приглашение в качестве понятых ближайших соседей лица, у которого производится обыск. В качестве понятых при обыске должны приглашаться не только не заинтересованные в деле граждане, но и те из них, которые не знакомы с обыскиваемым, а желательно и между собой. ¹

При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Присутствуя при производстве обыска, эти лица наделены комплексом прав: правом пользоваться юридической помощью защитника; правом выдать добровольно подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела, а также, что очевидно, предметы и документы, изъятые из оборота; давать объяснения по поводу происхождения найденных при обыске объектов, подлежащие занесению в протокол; делать замечания о дополнении или уточнении протокола; получать копию протокола обыска. С позиций криминалистики решение вопроса о присутствии при обыске лица, в помещении которого он будет производиться, имеет очевидную тактическую особенность. С одной стороны, такое присутствие позволит отслеживать невербальные реакции указанных лиц на поисковые действия обыскивающих и сообразно с ними корректировать направления дальнейшего поиска. С другой с производить ли обыск в присутствии лица, в помещении которого он проводится, или без него, но в присутствии какого-либо совершеннолетнего члена семьи обыскиваемого. Тактическая значимость верного решения при этом видна из следующих рассуждений. Если при обыске в присутствии обыскиваемого будут обнаружены искомые предметы или документы, изобличающие его в совершении преступления, то это, как правило, повлечет за собой дачу обыскиваемым в целом правдивых показаний по существу дела. И, напротив, если такой обыск окажется безрезультатным, то это укрепит установку данного лица на отрицание своей причастности к расследуемому преступлению. Возможна и такая ситуация: при обыске обнаружены не все, а часть искомых объектов. Присутствуя при обыске и зная, что именно обнаружено, обыскиваемый, очевидно, ограничит свои дальнейшие показания лишь обстоятельствами, связанными с обнаруженными предметами. Поэтому с тактических позиций присутствие при обыске лица, в помещении которого он производится, целесообразно, если есть уверенность или, по крайне мере, высокая вероятность, основанная на доказательствах или оперативно-розыскных данных, в успехе этого действия. В иных случаях обыск следует производить в присутствии кого-либо из совершеннолетних членов семьи обыскиваемого либо защитника обыскиваемого или его адвоката. ²

Производство обыска в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства, не допускается. Ночным признается время с 22 до 6 часов. Если же обыск к данному времени не окончен, то при наличии возможности обыскиваемое помещение или иное место необходимо опечатать и обеспечить его охрану до окончания ночного времени, после чего продолжить обыск. При отсутствии такой возможности обыск должен быть продолжен и в ночное время (как разновидность предусмотренных законом случаев обыска, не терпящих отлагательств).

Для участия в производстве обыска следователь вправе вызвать соответствующего специалиста, для обнаружения следов преступления заметанных преступником с использованием технико-криминалистических средств типа "Омуля", "Гаммы" или для вскрытия замков например слесаря, столяра. Следователь вправе ограничиться изъятием добровольно выданных предметов и не производить дальнейших поисков, если нет оснований опасаться сокрытия других разыскиваемых предметов и документов. Ситуации, при которых следователю целесообразно использовать названное право, достаточно редки. К ним можно отнести производства обыска:

1) направленного на изъятие совершенно определенных предметов, ценностей или документов у лиц, непосредственно не причастных к совершению преступления;

2) у лиц, чья преступная деятельность, как предполагается на данный момент следователем, ограничена конкретным эпизодом, связанным с искомыми предметами или документами. Следователь вправе вскрывать любые запертые помещения, если владелец отказывается добровольно открыть их, избегая при этом не вызываемого необходимостью повреждения запоров, дверей и других предметов.

Следователь вправе запретить лицам, находящимся в месте производства обыска либо приходящим туда во время его производства, покидать это место, сноситься друг с другом или иными лицами до окончания обыска. Прибегать к этому следователю нужно с повышенной осторожностью и лишь при наличии для того реальной необходимости. Типовыми ситуациями, обусловливающими реализацию следователем своего права на названные принудительные действия, нам представляются: необходимость на определенное время избежать утечки информации о самом факте обыска, его процессе и результатах, обеспечив тем самым хотя бы временное сокрытие этого от возможных соучастников преступления и других заинтересованных в исходе дела лиц; необходимость исключить возможность выноса искомых следователем ценностей, иных предметов, документов из обыскиваемого помещения или места, их последующего сокрытия либо уничтожения; исключение возможности сговора лиц, находящихся в обыскиваемом помещении, об однообразных объяснениях происхождения интересующих следователя ценностей и других предметов; обеспечение необходимых условий для наблюдения за лицами, находящимися в обыскиваемом помещении, с целью изучения их поведения и эмоциональных реакций на поисковые действия следователя и других обыскивающих; исключение возможности оказания этими лицами активного группового сопротивления обыскивающим либо уничтожения ими искомых следователем предметов или документов. Следователь вправе подвергнуть личному обыску лиц, находящихся в помещении или в ином месте, в котором производится обыск, при наличии оснований полагать, что они скрывают на себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела³.

Все изымаемые предметы, документы и ценности предъявляются понятым и другим присутствующим лицам и в случае необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска. Иными словами, следует обеспечивать присутствие понятых при всех поисковых действиях следователя и, обнаружив искомые предметы и документы, акцентировать внимание понятых и других присутствующих лиц на том, где именно эти предметы находятся. Изымать же предметы из этого места не только обязательно в их присутствии, но и желательно с их технической помощью.

Упаковывать и опечатывать изымаемые при обыске объекты следует для обеспечения их сохранности и в случаях, когда: изымается большое количество однородных объектов (например документов), относимость к делу и доказательственное значение которых могут быть установлены лишь в результате дальнейшего осмотра и иных следственных действий; изымаемые предметы подлежат в последующем экспертным исследованиям (например для установления отпечатков пальцев); обнаруживаются валюта, драгоценные металлы, изделия из них, яды, наркотические вещества и психотропные средства; ценность, ее происхождение, назначение и наименование изымаемого объекта могут быть установлены лишь в результате соответствующего экспертного исследования. При обыске могут присутствовать защитник (обвиняемого, подозреваемого), а также адвокат того лица (не имеющего процессуального статуса обвиняемого или подозреваемого), в помещении которого производится обыск. Это право лица, в жилище которого производится обыск, после предъявления ему постановления о производстве обыска. Если обыскиваемый изъявит желание воспользоваться этим правом, следователь, если иное не диктуется сложившейся следственной ситуацией, должен предоставить ему возможность вызвать адвоката и отложить начало производства поисковых действий до его прибытия. ⁴

Актуальным и практически значимым является вопрос о возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности для принятия решения о производстве обыска. С.А. Шейфер, как и многие другие исследователи, считает, что данные оперативно-розыскного характера в отрыве от доказательств основаниями обыска служить не могут. Они имеют факультативное значение и не должны противоречить имеющимся в деле доказательствам. Такого же мнения придерживаются А.Р. Ратинов, А.Б. Соловьев, А.П. Рыжаков и другие. Возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных действий закреплена в Законе об ОРД. Однако ни в УПК, ни в Законе об ОРД не содержится прямого указания на то, могут ли результаты оперативно-розыскной деятельности служить самостоятельным основанием для принятия решения о производстве следственного действия. Игнорирование следователем сведений оперативно-розыскного характера безусловно неоправданно. При принятии решения о производстве обыска они могут не только способствовать обоснованности решения, но и оказать помощь следователю в выборе тактики следственного действия, времени его производства, сориентировать на поиск конкретных предметов и т.д. ⁵

Выемка согласно ст.183 УПК производится по постановлению следователя, дознавателя при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, в случае если точно известно, где и у кого они находятся. Выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК. До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документа, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит выемку принудительно. В случае выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи в трехдневный срок производится уведомление об этом заемщика и поклажедателя.

Принципиальное отличие выемки от обыска заключается в том, что органу расследования точно известно место нахождения подлежащего изъятию, поэтому поиск при производстве данного следственного действия не предполагается и не планируется. Это отличие относится к основаниям комментируемых следственных действий. Во всем остальном процедуры обыска и выемки сходны. Оба они сопряжены с применением необходимого принуждения и с соблюдением однотипных юридических и нравственных норм; оба имеют одинаковые цели - изъятие в целях использования в дальнейшем доказывании предметов и документов.

Протоколы обыска и выемки должны отвечать требованиям ст.166 и ст.167. Кроме того, в соответствующих протоколах должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно.

Все изымаемые предметы, документы или ценности должны быть перечислены и описаны с точным указанием их количества, меры веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости. ⁶

Глава II. Содержание обыска и выемки

2.1 Фактические основания

В ст. ст.182,183 УПК РФ говорится, что для производства обыска и выемки следователь должен иметь достаточные данные полагать, что в определенном месте или у какого-либо лица находятся предметы или документы, ценности, орудия преступления которые могут иметь значение для дела. Выделим три группы лиц, у которых может быть произведен обыск и выемка:

1 группа - обвиняемые и подозреваемые. Они имеют непосредственное отношение к преступлению. У этих лиц производство обыска допустимо уже на том основании, что они изобличаются в совершенном преступлении и, следовательно, есть основания полагать, что у них могут находиться имеющие значение для дела предметы и документы.

2 группа - лица, которые допрашиваются по делу в качестве свидетелей. Однако имеются основания их подозревать в совершении преступления, в соучастии или укрывательстве. Одним из средств проверки этих лиц и их причастности к преступлению является обыск и выемка. Основанием для такого обыска могут быть материалы дела, свидетельствующие и возможной причастности указанных лиц к преступлению, что должно быть тщательно проверено и оценено следователем.3 группа - это свидетели, которые, хотя сами и непричастны к совершенному преступлению, но связаны с обвиняемым или подозреваемым узами родства, дружеских отношений, знакомства и т.п. Обыск у этих граждан может быть произведен только при наличии конкретных данных о нахождении у них разыскиваемых предметов или документов, которые нужно изъять. Источники фактических данных, которые кладутся в обоснование постановления о производстве обыска, выемки могут быть:

• 
  процессуальные (протоколы следственных действий) и
  
• 
  непроцессуальные (оперативные данные).
  

Сведения, полученные из непроцессуальных источников, сопоставляются с материалами дела и, если они не противоречат этим материалам и подтверждаются ими, они учитываются при принятии решения о производстве обыска. ⁷

2.2 Процессуальные основания обыска и выемки

Обыск и выемка могут быть произведены только по возбужденному уголовному делу указанными в законе должностными лицами при наличии постановления. Закон обязывает следователя перед началом обыска, выемки предъявить постановление лицу, у которого будут производиться данные следственные действия, а в его отсутствие - совершеннолетними членами семьи обыскиваемого. Наряду с этим в законе содержится требование о недопустимости разглашения данных предварительного следствия. Таким образом, с одной стороны, следователь в постановлении должен обосновать свое решение о производстве обыска, выемки, а с другой стороны, интересы следствия требуют неразглашения данных предварительного следствия. Поэтому следователь, мотивируя постановление, должен умело использовать предоставленное ему право решать, какие и в каком объеме данные следствия могут быть преданы гласности. При всех условиях следователь должен не разглашать в постановлении источники имеющихся у него сведений, так как это может помешать расследованию. Лишь в случаях, не терпящих отлагательств, обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключения его под стражу. ⁸

Такими случаями могут быть: внезапное установление следователем места сокрытия преступления и предметов, имеющих значение для расследования; необходимость пресечь преступление, закрепление его следов, при преследовании подозреваемого, неотложность проведения следственных действий обусловлена обстановкой только что совершенного преступления, возникла реальная угроза уничтожения и сокрытия искомых объектов и т.п. Говоря об основаниях обыска и выемки, в заключении следует обратить внимание, что следователю не всегда представляется возможность получить сведения, прямо указывающие на конкретное лицо, поэтому следователь может в данном случае использовать оперативную информацию. Это, однако, не означает, что, возможно, принятие решения о производстве обыска и выемки на основании оперативных данных в любых случаях. Под достаточностью оснований в данном случае следует понимать определенную совокупность оперативной информации и наличие в уголовном деле доказательств, имеющих процессуальное значение. Кроме того, без вынесения постановления может производиться личный обыск и выемка при задержании, заключении под стражу, а также обыск лица, находящегося на месте производства обыска и выемки, при наличии достаточных оснований полагать, что оно скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для дела⁹.

обыск выемка арест россия

Глава III. Порядок производства обыска и выемки

3.1 Личный обыск

Согласно ст.184 УПК основанием для производства личного обыска являются достаточные данные полагать, что у определенного лица находятся предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела. Цель такого следственного действия - их изъятие. По общему правилу личный обыск производится по судебному решению. Необходимость получения судебного решения гарантирует конституционные права и свободы граждан на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, а также неприкосновенность жилища. Без судебного решения и даже без специального постановления дознавателя, следователя личный обыск может быть произведен при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полакать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых того же пола, если они участвуют в данном следственном действии. ¹⁰

При личном обыске обследованию подвергаются одежда обыскиваемого и находящиеся при нем хранилища вещей и документов, а также доступные внешнему наблюдению полости тела человека, если есть основания полагать, что в них скрыто отыскиваемое. При необходимости к участию в личном обыске может быть привлечен специалист, например врач или специалист по наркотикам. Специалист, так же как и понятые, должен быть лицом одного пола с обыскиваемым.

Говоря о законности и обоснованности производства личного обыска, допустимости доказательств, полученных посредством его использования, необходимо помимо оснований учитывать наличие условий и соблюдение процессуального порядка проведения этого действия. К условиям производства личного обыска относятся: установленная законом определенность субъектного состава данного действия; время и место его проведения; обязательность предъявления соответствующего постановления и предложения о добровольной выдаче предметов, подлежащих изъятию; недопустимость применения при его производстве насилия, угроз и иных незаконных мер, в том числе действий, опасных для жизни и здоровья участвующих лиц; принятие мер к неразглашению сведений об обстоятельствах частной, личной и семейной жизни обыскиваемого лица; необходимость ведения протокола. ¹¹

Процессуальный порядок производства личного обыска включает: правила, определяющие процедурные моменты принятия решения и составления соответствующего процессуального акта о производстве личного обыска; правила, регламентирующие осуществление приемов и операций по обследованию физического лица, его одежды, обуви и находящихся при нем вещей с целью обнаружения разыскиваемых предметов, их изъятию и процессуальному документированию совершаемых действий, в том числе тех, которые непосредственно обеспечивают права лица, подвергаемого обыску.

3.2 Арест и выемка почтовой и телеграфной корреспонденции и их осмотр

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка как следственное действие представляет собой акт интегративного характера. В этом следственном действии оптимально сочетаются одновременно меры по обеспечению получения доказательств и собственно следственные действия, направленные на получение доказательств (наложение ареста на отправления) и собственно следственные действия, направленные на получение доказательств (осмотр и выемка при необходимости). Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка - следственное действие интегративного характера, заключающееся в: задержании почтово-телеграфных отправлений; незамедлительном уведомлении следователя, дознавателя, об их поступлении; осмотре - непосредственном восприятии органами чувств полученной информации; изъятии отправлений, если они имеют значение для правильного рассмотрения и разрешения уголовного дела (ст.185 УПК) ¹²

Материальными основаниями производства наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки являются достаточные данные полагать, что предметы, документы или сведения, имеющие значение для дела, могут быть обнаружены в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах. Процессуальное основание производства наложения ареста на указанные отправления, их осмотра и выемки в учреждениях связи состоит в наличии судебного решения. Обязательными участниками рассматриваемого следственного действия являются следователь, дознаватель, руководитель учреждения связи, понятые из числа работников учреждения. В качестве факультативных участников осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений могут быть привлечены переводчик, специалист, должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и другие участники процесса. ¹³

В постановлении следователя, дознавателя о возбуждении ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки, направляемом в суд, должны быть указаны: фамилия, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные отправления которого подлежат задержанию; основания наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, производства их осмотра и выемки; виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту, осмотру и выемке; наименование учреждения связи, обязанного подвергать задержанию почтово-телеграфные отправления.

При положительном судебном решении копия постановления судьи направляется в соответствующее учреждение связи, которое должно задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом органы предварительного расследования. Осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений производятся следователем или дознавателем в соответствующем учреждении связи. В каждом случае осмотра почтово-телеграфных отправлений составляется протокол, который должен отвечать требованиям ст.166 УПК. В данном протоколе отмечается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или подвергнуты задержанию и изъятию (выемке) ¹⁴

1. До начала обыска выносится постановление о его производс-

тве, в котором указываются: дата и место его вынесения, кем, когда,

где и в связи с каким уголовным делом решено произвести обыск, его

цели и основание. Обыск должен быть санкционирован прокурором, что

оформляется его резолюцией на постановлении и подписью, заверенной

печатью прокуратуры. В случаях, не терпящих отлагательств, обыск

проводится без санкции прокурора, но с последующим письменным сооб-

щением ему в суточный срок о проведенном обыске (ч. 3 ст. 168 УПК)

и представлением протокола последнего. К обстоятельствам, вызываю-

щим необходимость такового исключительного порядка, относятся опа-

сения, что отыскиваемые объекты могут быть уничтожены или перепря-

таны, что промедление с обыском позволит разыскиваемому лицу

скрыться; нахождение вынесшего постановление об обыске следователя

на значительном расстоянии от прокуратуры, исключающее своевремен-

ное получение санкции.

2. Обыск проводит следователь, вынесший постановление, либо

следователь, входящий в следственную группу, руководителем которой

вынесено постановление, или оперативный сотрудник уголовного розыс-

ка, которому следователь поручил это в соответствии со ст. 127 УПК.

По усмотрению следователя в обыске могут участвовать оперативные

сотрудники органов внутренних дел, специалисты, технические помощ-

ники.

3. При обыске присутствуют понятые, лицо, у которого он произ-

водится, или совершеннолетние члены его семьи, а в случае невозмож-

ности присутствия последних представитель РЭУ, ЖЭКа или местных ор-

ганов власти. Обыск в служебных помещениях проводится в присутствии

представителя администрации.

Перечисленным лицам разъясняется их право присутствовать при

всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих дейс-

твий, подлежащие занесению в протокол (ст. 169 УПК).

Обыск в помещениях, занимаемых дипломатическими представитель-

ствами, а равно в помещениях, в которых проживают члены дипломати-

ческих представительств и их семьи, может производиться лишь по

просьбе или с согласия дипломатического представителя. Согласие

дипломатического представителя на обыск испрашивается через Минис-

терство иностранных дел.

При производстве обыска в указанных помещениях обязательно

присутствие прокурора и представителя Министерства иностранных дел.

4. Если к моменту обыска в помещении окажутся посторонние люди

либо они войдут в помещение во время его проведения, следователь

может запретить им покидать место обыска или сноситься друг с дру-

гом до окончания следственного действия (ст. 170 УПК).

5. В случае обыска обыскиваемому предъявляется постановление о

его производстве, что подтверждается его подписью на постановлении,

предлагается добровольно выдать искомые объекты.

6. В случае отказа обыскиваемого открыть запертые помещения и

хранилища следователь или привлеченный им специалист вправе их

вскрыть, стараясь при этом избежать повреждений или свести их к ми-

нимуму.

7. При наличии обоснованного предположения, что кто-либо из

находящихся на месте обыска скрывает при себе искомые объекты, от-

казываясь их выдать, можно произвести личный обыск этого лица. Вы-

несение специального постановления и санкции прокурора при этом не

требуется. Факт проведения такого обыска (обязательно лицом одного

пола с обыскиваемым и в присутствии понятых того же пола), а также

его результаты отмечаются в протоколе обыска.

8. Обнаруженные объекты, могущие иметь значение по делу или

запрещенные к обращению и потому подлежащие изъятию (ст. 171 УПК),

предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске.

Причем обращается их внимание на место, где объекты обнаружены.

9. Копии протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого

имущества или имущества, на которое наложен арест в целях обеспече-

ния гражданского иска и возможной конфискации имущества (ст. 175

УПК), вручается лицу, у которого произведен обыск, или присутство-

вавшим при обыске вместо него.

10. В соответствии со ст. 139 УПК следователь может предупре-

дить всех присутствующих при обыске о недопустимости разглашения

сведений, ставших им известными, и взять об этом подписку.

В настоящей статье речь и пойдет о порядке признания судом (без участия присяжных) недопустимости доказательств по уголовному делу.
В Российской Федерации одним из конституционных положений, призванных обеспечить принятие судами правосудных решений по уголовным делам, является запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Этой конституционной норме полностью соответствуют правила ч. 3 ст. 69 УПК, гласящие, что доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 68 УПК.
Важное значение для уяснения того, что следует понимать под нарушением закона, которое должно влечь признание доказательств недопустимыми, имеет Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".
Пленум разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если их собирание и закрепление осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Нарушение конституционных прав человека и гражданина в уголовном судопроизводстве становится основанием для признания судом доказательств недопустимыми обычно в совокупности с нарушением уголовно - процессуального закона. Вместе с тем возможны и нарушения гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина, являющиеся единственным основанием такого решения суда.
Так, согласно ст. 21 Конституции РФ достоинство личности охраняется государством; ничто не может быть основанием для его умаления. В УПК лишь ст. 183 предусматривает недопустимость унижения чести и достоинства лиц, участвующих в следственном эксперименте.
Статья 51 Конституции РФ гарантирует каждому субъекту уголовного процесса право на отказ свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников. До сих пор в УПК аналогичной нормы нет. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. (п. 17) разъяснил, "что, если подозреваемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)".
Одно из перечисленных в постановлении Пленума оснований для признания доказательств недопустимыми - любое нарушение установленных УПК правил собирания и закрепления доказательств независимо от их характера и степени. Попытка связать данное основание только со случаями существенных нарушений закона была отвергнута как не соответствующая ч. 2 ст. 50 Конституции РФ и ч. 3 ст. 69 УПК.
Наконец, еще один вид оснований признания доказательств недопустимыми охватывает производство следственных действий должностными лицами или органами, не обладающими для этого необходимой компетенцией. Наиболее часто судам приходится сталкиваться со случаями получения доказательств по уголовным делам работниками милиции или других органов дознания при отсутствии письменного поручения следователя, в производстве которого находится уголовное дело. Так, Ивановский областной суд при рассмотрении дела по обвинению Соколова в совершении двух умышленных убийств и изнасилования признал недопустимым ряд доказательств, в том числе и письменной заявление Соколова о явке с повинной, его показания об изнасиловании и убийстве одной из жертв, поскольку показания были получены работником уголовного розыска, не входившим в состав следственно - оперативной группы и не имевшим письменного поручения следователя на его допрос.
Расследование уголовных дел, по которым обязательно производство предварительного следствия, нередко вначале производится органом дознания в форме неотложных следственных действий. Органы дознания при этом иногда выходят за пределы своих полномочий, установленных ст. 119 УПК, и производят следственные действия, не относящиеся к их компетенции (например, предъявление для опознания, очные ставки) или осуществляют их после истечения срока, в течение которого может вестись дознание до передачи дела по подследственности.
Эти нарушения закона дают суду право признать доказательства, полученными ненадлежащим органом, а значит, и недопустимыми.
В практике встречаются случаи, когда следователи с разрешения руководства привлекают своих коллег для одновременного проведения обысков, выемок документов, задержаний и допросов подозреваемых. Поскольку такая помощь носит разовый характер, постановление о создании следственной группы не выносится. Эта практика считается вполне допустимой и некоторыми авторами, с чем нельзя согласиться. УПК предусматривает возможность собирания и закрепления доказательств только следователем, принявшим дело к своему производству.
Исключение из этого правила представляют случаи производства следственных действий органом дознания по письменному поручению следователя, а также следователями, работающими в составе следственной группы (ст. ст. 127, 129, 132 УПК).
Суд обязан признать доказательства недопустимыми, если установит, что они получены в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Нередко работники органов дознания, имея основания для возбуждения уголовного дела и производства обыска или выемки, предпочитают прибегать к "досмотру", "изъятию", в целях получения вещественных доказательств или документов. Составляющиеся при этом протоколы "досмотров", "изъятий" УПК не предусмотрены. В результате предметы и документы становятся недопустимыми доказательствами.
Такую же ошибку допускают следователи, когда осуществляют "выход на место происшествия с обвиняемым", "проверку показаний на месте происшествия". Результаты этих действий как не предусмотренных УПК суд вправе признать не имеющими доказательственного значения.
Вопрос о признании тех или иных доказательств недопустимыми в большинстве случаев ставится перед судом в ходе судебного следствия защитником и подсудимым. Но и при назначении судебного заседания судья вправе признать доказательства, имеющиеся в поступившем уголовном деле, недопустимыми. Правда, ст. 223 УПК не упоминает среди ходатайств, которые судья обязан рассмотреть при разрешении вопроса о назначении судебного заседания, те из них, которые содержат требования о признании тех или иных доказательств недопустимыми. Но вряд ли было бы правильным считать, что такого рода ходатайства, если они поступили в суд до назначения судебного заседания, следует во всех случаях оставлять без рассмотрения до начала судебного следствия. Есть ходатайства, обоснованность которых может быть выяснена путем элементарного ознакомления с соответствующим процессуальным документом и сопоставления с правилами его составления, предусмотренными законом. Например, отсутствие подписи понятых на протоколе обыска или осмотра места происшествия, отсутствие в деле письменного поручения следователя органу дознания дают основание судье признать доказательства, полученные с нарушением закона, недопустимыми.
В зависимости от роли, которую играли на предварительном следствии доказательства, признанные недопустимыми, судья может принять решение о прекращении дела в соответствии с п. 5 ст. 221 УПК, об исключении из обвинительного заключения отдельных пунктов обвинения или применении уголовного закона о менее тяжком преступлении (ст. 223(1) УПК).
В этой стадии уголовного судопроизводства недопустимость доказательств может быть констатирована судьей при непосредственном обнаружении нарушений закона в результате ознакомления с материалами дела. К сожалению, судьи, даже располагая ходатайствами, обычно предпочитают оставлять решение вопроса о допустимости доказательств до проведения судебного заседания. А ведь оно протекало бы более эффективно, если бы к началу его участники судебного разбирательства при оглашении постановления о назначении судебного заседания узнали о признании судьей тех или иных доказательств недопустимыми.
Не всегда, разумеется, даже при наличии хорошо аргументированного ходатайства, можно сделать безошибочный вывод о недопустимости доказательств. Так, утверждения о применении к подсудимому насилия или фальсификации подписей понятых в протоколе следственного действия требуют их проверки в судебном следствии. Поэтому такого рода ходатайства суду целесообразно разрешать после исследования доводов о получении доказательств с нарушением закона в стадии судебного следствия.
Ходатайство о признании вещественных доказательств или документов, приобщенных к делу, недопустимыми суду целесообразно рассматривать после их осмотра или оглашения соответствующего документа в порядке, предусмотренном ст. ст. 291, 292 УПК. Это позволит всему составу суда убедиться в том, действительно ли имеются основания для признания доказательства недопустимым. Если нарушения закона при получении доказательства бесспорны, ходатайство подлежит удовлетворению определением суда. Вряд ли правильно откладывать принятие этого решения до момента вынесения приговора. Очевидно, что, лишь когда сторона обвинения не согласна с признанием доказательства недопустимым и намерена в ходе дальнейшего судебного следствия найти новые аргументы, опровергающие утверждения о нарушении закона при собирании и закреплении доказательств, суд вправе отложить разрешение ходатайства до окончания судебного следствия либо до постановления приговора.
Удовлетворение судом ходатайства о признании какого-либо доказательства недопустимым в ходе судебного следствия должно означать, что государственный обвинитель не вправе ссылаться на него в судебных прениях. Согласно ч. 3 ст. 69 УПК не только суду, но и государственному обвинителю недопустимо использовать доказательства, полученные с нарушением закона для обоснования обвинения.
Оставление судом без удовлетворения ходатайства о признании конкретного доказательства недопустимым не препятствует защите заявить его в дальнейшем, в зависимости от хода судебного разбирательства.
Скажем, суд может по каким-либо соображениям отказать в удовлетворении ходатайства о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством. Однако при оглашении в судебном заседании документа, изъятого в ходе этого следственного действия, адвокат вправе вновь заявить ходатайство о признании протокола осмотра недопустимым доказательством.
Так, при рассмотрении судебной коллегией по уголовным делам С.-Петербургского городского суда дела по обвинению Анзиева, Азматова, Казанцева и Джамалдаева в совершении преступления, предусмотренного ст. 87 УК, суд трижды разрешал заявленные защитниками подсудимых ходатайства о признании некоторых доказательств недопустимыми и относительно двух согласился с их доводами.
Признание судом недопустимыми доказательствами протоколов осмотра места происшествия, обыска, выемки как составленных с нарушением закона должно влечь за собой аналогичный вывод и относительно вещественных доказательств и документов, изъятых в ходе этих следственных действий, а также и заключений экспертов, исследовавших эти объекты.
Причем вещественные доказательства и документы, полученные посредством следственных действий, произведенных с нарушением закона, в дальнейшем могут быть приобщены и исследованы в точном соответствии с процессуальными нормами. Но это обстоятельство не может служить основанием для признания их допустимыми доказательствами.
Проиллюстрируем этот тезис на конкретном примере. Суд одного из районов С.-Петербурга при рассмотрении дела о покушении на квартирную кражу установил следующие обстоятельства. Подсудимый был задержан работниками милиции на лестничной площадке в обстановке, явно свидетельствовавшей о попытке взломать дверь одной из квартир. На двери имелись повреждения. "Глазки" других квартир были заклеены обрывками бумаги. При задержании из-под пиджака подсудимого выпал гвоздодер. При обыске у него нашли пачку сигарет с оторванными краями. Криминалистическая экспертиза дала заключение, что обрывки бумаги, которыми были заклеены "глазки", и упаковка сигарет составляют единое целое. На гвоздодере, по заключению химической экспертизы, имелись частички краски, идентичной той, которой была окрашена дверь со следами взлома. Суду, однако, пришлось решать вопрос о допустимости вещественных доказательств. В ходе следствия они были утеряны. Осмотр их не производился. Не было вынесено постановление о приобщении изъятых предметов к делу в качестве доказательств. Суд признал недопустимым использование в доказывании обвинения как вещественных доказательств, так и заключений экспертиз. Такая же оценка была дана и протоколу "проверки показаний на месте", поскольку, как отметил суд в приговоре, такое следственное действие УПК не предусмотрено.
В заключение необходимо отметить, что, если суд в судебном следствии то или иное доказательство признал своим определением недопустимым, в описательной части приговора в соответствии со ст. 314 УПК непременно следует указать мотивы, объясняющие, почему суд отверг доказательства, на которых основано обвинение.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
Основным средством фиксации хода и результатов обыска является

протокол, составляемый в соответствии с требованиями ст. ст. 141,

142, 176, 177 УПК.

В связи с необходимостью вручения обыскиваемому копии протоко-

ла его необходимо изготавливать не менее чем в двух экземплярах.

1. Во вводной части протокола фиксируются: место и дата произ-

водства обыска, время его начала и окончания, должность, фамилия,

инициалы лица, составившего протокол, и каждого из других участни-

ков обыска, фамилия, имя, отчество и домашний адрес каждого понято-

го; дата вынесения постановления о производстве обыска, кем оно вы-

несено, кем обыск санкционирован (если санкции нет, указывается,

почему, и делается ссылка на ч. 3 ст. 168 УПК); адрес помещения,

где проводился обыск; отметка о разъяснении обыскиваемому или заме-

няющим его лицам права присутствовать при всех действиях следовате-

ля и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению

в протокол (ч. 4 ст. 169 УПК).

В случае если обыск производился в помещениях дипломатических

представительств, то указывются сведения о прокуроре и представите-

ле Министерства иностранных дел, присутствующих при обыске.

2. В описательной части протокола отмечаются:

а) требования о добровольной выдаче разыскиваемых предметов,

документов и ценностей, результат этого требования;

б) наименование найденного или выданного предмета, описание

его признаков, реквизиты документов, которые предполагается изъять,

серии и номера облигаций, сумма денег и какими купюрами;

в) где и в каких условиях хранился найденный предмет (доку-

мент, деньги), если в тайнике, то устройство последнего, как он был

обнаружен, какие технические средства для этого применены;

г) потребовалось ли вскрытие каких-либо хранилищ, что и как

было вскрыто, не оказывал ли противодействие этому обыскиваемый;

д) негативные обстоятельства (отсутствие предметов, которые,

судя по имеющимся сведениям, должны были быть в помещении, следы

ранее размещавшихся в нем предметов);

е) краткие объяснения, данные обыскиваемым, лицами, его заме-

няющими, представителями администрации общещития, гостиницы и т.п.,

в помещении которых проходил обыск (более полные объяснения фикси-

руются в протоколе допроса).

3. Заключительная часть протокола включает:

а) перечень изъятых предметов (документов) с указанием их ин-

дивидуальных признаков (количество, размеры, вес, цвет, особые при-

меты); указание на сумму изъятых денег (если количество изъятого

очень велико, можно оформить изъятие отдельно описью, прилагаемой к

протоколу обыска, о чем в нем делается отметка);

б) указания на материал, способ упаковки и опечатывание изъ-

ятого;

в) перечень громоздких предметов, изъять которые в момент

обыска не представилось возможным и которые переданы на ответствен-

ное хранение владельцу либо его родственникам, представителям РЭУ,

ЖЭКа, местных органов власти;

г) уведомление указанных лиц об ответственности за сохранность

переданного на хранение имущества, о чем отбирается соответствующая

расписка;

д) отметку об уведомлении участников следственного действия о

намерении применить технические средства и полученных результатах

(сведения об этом могут быть изложены не в заключительной, а в опи-

сательной части протокола);

е) заявления (если они поступили) обыскиваемого и других при-

сутствовавших на обыске лиц по поводу действий следователя;

ж) заявления и пояснения специалистов, принимавших участие в

обыске;

з) подписи участников обыска, обыскиваемого или заменяющих его

лиц, удостоверяющих правильность протокола, а также подпись лица,

которому была вручена копия протокола.

В случае отказа обыскиваемого или представляющих его лиц от

подписи применяется правило ст. 142 УПК.


Общие положения

а) Основания для производства:

— выемки

В случае необходимости изъятия определенных пред­метов и документов, имеющих значение для дела, и если точно известно, где и у кого они находятся, сле­дователь производит выемку (часть 1 статьи 167 УПК РСФСР, статья 195 проекта нового УПК РФ).

— обыска

Следователь, имея достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся орудия преступления, пред­меты и ценности, добытые преступным путем, а так­же другие предметы или документы, могущие иметь. значение для дела, производит обыск для их отыска-ния и изъятия.

263 Радутная Н.В. Коллизии норм уголовно-процессуального законо­дательства и возможности их преодоления в судебной практике. / Ком­ментарий российского законодательства. М., 1997, С. 150.

264 Пашин С.А. Указ. соч., С. 342.

 

Глава III             167

Обыск может производиться и для обнаружения ра­зыскиваемых лиц, а также трупов (части 1 и 2 статьи 168 УПК РСФСР, статья 194 проекта нового УПК РФ).

б) Лица присутствующие при выемке и обыске

Понятые

При производстве выемки или обыска обязательно присутствие понятых ( часть 1 статьи 169 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Понятые вызываются в количестве не менее двух.

В качестве понятых могут быть вызваны любые не за­интересованные в деле граждане (части 1 и 2 статьи 135 УПК РСФСР, части 2 и 3 статьи 59 проекта УПК).

По делу Лещенко, рассмотренному в Саратовском областном суде, были исключены из разбирательства дела в суде присяжных, как недопустимые доказательства,   протоколы   выемки  одежды потер­певшей и подсудимого в связи с допущенными нарушениями требо­ваний закона об обязательном присутствии при выемки понятых.

Как было установлено в судебном заседании, при допросе поня­той Ларьковой — она при производстве выемки вещей у потерпев­шей и подсудимого не участвовала. Каким образом оказалась ее подпись в протоколе она пояснить не смогла.

Законный представитель потерпевшей и подсудимый подтвер­дили отсутствие понятой Ларьковой при производстве выемки их одежды.

Таким образом было установлено, что выемка одежды потерпев­шей и подсудимого производилась в присутствии лишь одного поня­того, т.е. — с нарушением требований Уголовно-процессуального закона.

По делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко, рассмотрен­ному Ростовским областным судом, нарушение требования статьи 135 УПК РСФСР заключалось в том, что в качестве понятого при обнаружении и изъятии у него оружия участвовал сам обвиняемый Михалко.265

По делу Гиоева Верховный Суд РСФСР признал нарушением требований статьи 135 УПК проведение обыска, в ходе которого один понятой присутствовал при обыске в одной комнате, а второй — в другой комнате.266

Лица, у которых производится обыск или выемка. При обыске и выемки должно быть обеспечено при­сутствие лица, у которого производится обыск или выемка, либо совершеннолетних членов его семьи.

В случае невозможности их присутствия пригла­шаются представители жилищно-эксплуатационной организации или местной администрации.

265 См.: Архив Ростовского областного суда, дело № 2 85/98.

266 См.: Сборник постановлений и определений ... 1981—1988 г.г., С. 38—384.

 

168          Часть вторая

Дело Гиоева. Гиоев признан виновным в умышленном причине­нии побоев Гогичаеву и хранении боевых припасов.

В связи с допущенным при производстве обыска нарушением закона заместитель Председателя Верховного Суда РСФСР в проте­сте предложил отменить приговор и кассационное определение и прекратить дело в части осуждения Гиоева по ч. 1 ст. 218 УК РСФСР ввиду недоказанности совершения им этого преступления.

Президиум Верховного Суда РСФСР удовлетворил протест, ука­зав следующее.

Как видно из дела, основанием для признания Гиоева виновным по ч. 1 ст. 218 УК явилось обнаружение у него во время обыска в доме в одном из ящиков шифоньера пяти патронов, о чем было отмечено в протоколе обыска. Помимо этого в обоснование вины Гиоева в хранении боеприпасов суд сослался на показания свидете­лей Джанаевой и Джанаева — понятых, присутствовавших при обыс­ке, а также на показания допрошенных в качестве свидетелей сле­дователя и работников милиции, производивших обыск.

Однако эти доказательства нельзя признать достаточными для признания Гиоева виновным в хранении боеприпасов вследствие того, что они добыты с нарушением порядка, установленного уго-ловно-процессуальным законом.

Гиоев виновным себя в совершении этого преступления не при­знал и заявил, что до проведения обыска в его доме он был задер­жан работниками милиции, при обыске не присутствовал, патронов у него никогда не имелось.

Как видно из дела, производить обыск в доме Гиоева, принадле­жащего ему на праве личной собственности, следователь и сотруд­ники милиции приехали в шесть часов утра и без понятых. Они сообщили Булановой, с которой Гиоев проживал оной семьей, о цели приезда и предложили ей найти понятых. Она привела Джанаеву и вместе с ней, следователем и сотрудниками милиции вошла в дом. Тогда Булановой заявили, что нужен еще один понятой. Она при­гласила сына Джанаевой. После этого у нее спросили, имеется ли в доме оружие и боеприпасы, на что она ответила отрицательно.

Следователь должен был произвести обыск в соответствии с тре­бованиями ст.ст. 169 и 170 УПК в присутствии понятых и лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. Однако как это видно из дела, в одной комнате обыск стали производить следователь и сотрудник милиции в присутствии одно­го понятого Джанаева, а в другой комнате — работник милиции в присутствии понятой Джанаевой и Булановой.

Как пояснил свидетель Джанаев, во время обыска он стоял в углу комнаты. Один из следственных работников, производивших обыск, выдвинув нижний ящик шифоньера, позвал его, и он увидел там несколько патронов, лежавших в беспорядке на белой тряпке сверху обуви. После этого из другой комнаты были приглашены Буланова и понятая Джанаева и составлен протокол. Эти обстоя­тельства подтвердил допрошенный в качестве свидетеля следова­тель Н. Из этих объяснений видно, что обыск был произведен в присутствии одного понятого и в отсутствие члена семьи лица, у которого производят обыск, т.е. с грубым нарушением требований уголовно-процессуального закона. В связи с нарушением опреде­ленного законом порядка производства обыска полученные в ре­зультате этого следственного действия данные нельзя признать до­казательством по делу. Ссылка в приговоре на показания допрошенных в качестве свидетелей понятых, свидетеля и работни-

 

Глава III             169

ков милиции как на доказательства, подтверждающие виновность Гиоева в хранении боеприпасов, не может быть принята во внима­ние, поскольку из этих показаний усматривается факт нарушения закона при производстве следственных действий.

С учетом этих обстоятельств, объяснений Гиоева и Булановой, отрицавших принадлежность им обнаруженных патронов, следует признать, что собранных доказательств недостаточно для призна­ния Гиоева виновным в хранении боевых припасов.267

Дело Каменева. Каменев обвинявшийся в получении взятки и незаконном приобретении и хранении огнестрельного оружия и бо­еприпасов, был оправдан Московским областным судом.

В кассационном протесте прокурором был поставлен вопрос об отмене приговора в связи с нарушением судом норм УПК и, в част­ности, в связи с тем, что судья необоснованно исключил из разбира­тельства дела протокол обыска в служебном кабинете Каменева (в этом протоколе было указано об обнаружении и изъятии в кабинете Каменева гранаты и двух стреляющих устройств).

Кассационная палата Верховного Суда РФ оправдательный при­говор оставил без изменения, указав относительно протокола обыс­ка следующее:

Правильно исключены судьей из разбирательства дела как дока­зательства протокол обыска в служебном кабинете Каменева, гра­ната Ф-1, два металлических предмета в виде авторучек, признан­ных огнестрельным оружием... так как эти доказательства получены в нарушение закона.

Согласно частям 2, 4 статьи 169 УПК РСФСР, органы расследо­вания обязаны обеспечить присутствие лица, у которого произво­дится обыск, разъяснить ему право делать заявления по поводу про изводства обыска, подлежащие занесению в протокол. Однако органы следствия этого не сделали, хотя имели возможность обеспечить присутствие Каменева при производстве обыска и разъяснить ему его права.268

Выемки или обыски в помещениях, занятых пред­приятиями, учреждениями, организациями, производят­ся в присутствии представителя данного предприя­тия, учреждения, организации (части 2 и 3 статьи 169 УПК РСФСР, часть 9 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

Специалист

В необходимых случаях для участия в производстве выемки или обыска следователь вправе вызвать соот­ветствующего специалиста (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).

В качестве специалиста для участия в обыске или вы­емки следователь (на основании части 1 статьи 133-1 УПК РСФСР, части 1 статьи 183 и части 1 статьи 57 проекта УПК) вправе вызвать любое не заинтересованное в исхо-

267 См.: Сборник постановлений и определений по уголовным делам Верховного Суда РСФСР 1981-1988 гг. М„ 1989, С. 383—384.

268 См.: ВВС РФ, 1996, № 8, С. 11.

 

170          Часть вторая

де дела лицо, обладающее специальными познаниями, не­обходимыми для оказания содействия в обнаружении, зак­реплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств.

Специалист, как это предусмотрено статьей 66-1 УПК РСФСР (статьей 69 проекта УПК), не может принимать участие в производстве по делу:

1) при наличии оснований, предусмотренных статьей 59 УПК РСФСР (статьей 60 проекта УПК);269 предыду­щее участие в деле лица в качестве специалиста не явля­ется основанием для его отвода;

2) если он находился или находится в служебной или иной зависимости от обвиняемого, потерпевшего, граж­данского истца или гражданского ответчика;270

3) если он производил по данному делу ревизию, мате­риалы которой послужили основанием к возбуждению уго­ловного дела;

4) в случае, когда обнаружится его некомпетентность.

Переводчик

При производстве обыска и выемки в необходимых слу­чаях участвует переводчик (часть 4 статьи 196 проекта нового УПК РФ).27!

в) Разъяснение прав и предупреждение об ответственности

Лицам, у которых производится  выемка , или обыск, понятым, представителям должно быть разъяснено их право присутствовать при всех действиях следователя и делать заявления по поводу этих действий, подлежащих занесению в  протокол  (часть 4 статьи 169 УПК РСФСР).

Понятым, в соответствии с требованием части 4 ста­тьи 135 УПК РСФСР (часть 2 статьи 185 проекта УПК) также разъясняются их права и обязанности, предусмот­ренные частью 3 статьи 135 УПК РСФСР (части 4 и 5 статьи 59 проекта нового УПК РФ).

Специалисту, в соответствии с требованием части 2 статьи 133-1 УПК РСФСР (часть 2 статьи 183 проекта УПК), разъясняются его права и обязанности, предусмот- .

269 Об этих основаниях см. выше, §4 главы № 1 , части 2. 210 А по проекту нового УПК РФ и от дознавателя, следователя, прокурора, судьи, защитников обвиняемого или подозреваемого, а так­же от представителей потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

271 Об участии переводчика см. выше, соответствующие разделы §§ 2 и 3.

 

Глава III             171

ренные статьей 133-1 УПК PC ФСР (статьей 57 проекта УПК), и он предупреждаегся об ответственности за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей, что отмечается в  протоколе  обыска или  выемки  и удостоверя­ется подписью специалиста.

Переводчику, в соответствии с требованием части 2 статьи 134 УПК PC Ф^Р (часть 3 статьи 184 проекта УПК), разъясняются его обязанности, предусмотренные статьей 57 УПК РСФСР (статьей 58 проекта упк) и он предуп­реждается об ответственности за заведомо неправильный перевод, что отмечается в  протоколе  обыска или  выемки  и удостоверяется подписью переводчика.

г) Постановления о производстве выемки, и обыска

Выемка производится по мотивированному поста­новлению следователя (часть 3 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

Обыск производится по мотивированному постанов­лению следователя и только с санкции прокурора.

Санкционирование обыска производится прокурором или его заместителем (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 1 статьи 196 проекта УПК).

В случаях, не терпящих отлагательства, обыск может быть произведен без санкции прокурора, но с последую­щим сообщением прокурору в суточный срок о проведен­ном обыске, (часть 3 статьи 168 УПК РСФСР, часть 3 статьи 196 проекта УПК)

Производство обыска или выемки без постановления следователя рассматривается судом как нарушение зако­на, влекущее признание полученных в результате таких обысков или выемок доказательств недопустимыми.

На этом основании исключались из разбирательства:  протокол  обыска и изъятый в ходе его свитер обвиняемого по делу Козлова и Шаталова;272  протокол  обыска и изъятые в ходе его предметы по делу Крохина и др.;273  протокол   выемки  куртки у Густова по делу Кириллова, Охапкина и Густова.274

По делу Крохина и др. также был признан недопустимым дока­зательством еще один протокол обыска, на том основании, что обыск был проведен без санкции прокурора и без его уведомления.

Личный обыск может производиться без вынесения о том отдельного постановления и без санкции прокурора

272 Архив Ростовского областного суда, дело № 2'242/94.

273 там же, дело № 2-2/96.

274 Архив Московского областного суда, дело №2-151-49/95.

 

172

Часть вторая

при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо находящееся в помещении или ином месте, в кото­ром производится выемка или обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для дела (часть 2 статьи 172 УПК РСФСР, часть 2 статьи 197 проекта УПК).

д) Дополнительные требования по порядку

производства обыска и выемки в особых случаях

Выемка документов, содержащих сведения, яв­ляющиеся государственной тайной, производится только с санкции прокурора или его заместителя и в порядке, согласованном с руководителем соответству­ющего учреждения (часть 2 статьи 167 УПК РСФСР, часть 1 статья 196 проекта УПК).

Выемка и обыск в помещениях, занимаемых дип­ломатическими представительствами, а равно в помещениях в которых проживают члены дипло­матических представительств и. их семьи, могут производиться лишь по просьбе или с согласия дипло­матического представителя.

При производстве выемки и обыска в указанных по­мещениях обязательно присутствие прокурора и пред­ставителя Министерства иностранных дел (статья 173 УПК РСФСР, часть 10 статьи 196 проекта УПК).

Выемка корреспонденции в почтово-телеграфных учреждениях может производиться только по опре­делению или постановлению суда. Выемка производится в присутствии понятых из числа работников почто-во-телеграфного учреждения (части 1 и 2 статьи 174 УПК РСФСР, часть 2 статьи 23 Конституции РФ, части 2 и 5 статьи 199 проекта УПК).

2. Порядок производства выемки и обыска

1) Приступая к выемке или обыску, следователь обя­зан предъявить постановление об этом (часть 1 статьи 170 УПК РСФСР, часть 5 статьи 196 проекта УПК).

2) После предъявления постановления:

а) при производстве выемки следователь предлагает выдать предметы или документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа в этом производит выемку принуди­тельно;

 

Глава III             173

б) при производстве обыска следователь предлагает выдать орудия преступления, предметы и ценности, добы­тые преступным путем, а также другие предметы или до­кументы, могущие иметь значение для дела. Р"ли они вы­даны дсброзольнс и нет оснований опасаться сокрытия разыскиваемых предметов и документов следователь впра­ве ограничиться изъятием выданной и не производить дальнейших поисков (части 2 и 3 статьи РО УПК РСФ^Р, части 6 и 8 статьи 196 проекта УПК).

3) При производстве обыска и выемки следователь вправе вскрывать запертые помещения и хранилища, если владелец отказывается добр' вольнс открыть их, при этом следователь должен избегать не вызываемой необходи­мостью повреждения запоров, дверей и других предме тов (часть 4 статьи 170 УПК PC Ф^Р, часть 7 статьи 196 проекта УПК).

4) Следователь вправе запретить лицам, находящимся в помещении или месте, в котором производится обыск, а также лицам, приходящим в это помещение или место, покидать его, а также сноситься друг с другом или иными:

лицами до окончания обыска (часть 6 статьи 170 УПК РСФСР, часть 12 статьи 196 проекта УПК).

5) Следаватель обязан принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные при обыске и выемке ''б-стоятельства интимной жизни лица, занимающего данное, помещение, или других лиц (часть 5 статьи 170 УПК РСФСР, часть 11 статьи 196 проекта УПК).

6) При производстве выемки и обыска следователь должен строго ограничиваться изъятием предметов и документов, могущих иметь отношение к делу. Пред меты и документы, запрещенные к обращению, подле­жат изъятию независимо от их отношения к делу (часть 1 статьи 171 УПК РСФ^Г, часть 13 статьи 196 проек­та УПК)

7) Все изымаемые предметы и документы предъявля­ются понятым и другим присутствующим лицам и в слу­чае необходимости упаковываются и опечатываются на месте выемки или обыска (часть 2 статьи 171 УПК РСФСР, часть 14 статьи 196 проекта УПК)

8) Производство выемки и обыска в ночное время, кро-. ме случаев, не терпящих отла1ательств, не допускаются (часть 1 статьи ГО УПК РСФСР)

 

174

Часть вторая

3. Порядок фиксирования хода и результатов производства выемки и обыска

а) Требования, предъявляемые

к составлению  протокола   выемки  и обыска

О производстве  выемки  и обыска следователь со­ставляет  протокол  с соблюдением требований ста­тей 141 и 142 УПК РСФСР. 275

 Протокол   выемки  и обыска должен содержать ука­зание на разъяснение присутствующим лицам прав, пре­дусмотренных статьей 169 УПК РСФСР, и. сделанные ими заявления.

В отношении предметов и документов, подлежащих изъятию, должно быть указано, выданы ли они добро­вольно или изъяты принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах они обнаружены, Все изымаемые предметы и документы, а равно все описываемое имущество, должны быть перечислены в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и, по возможности, их стоимости.

Если при  выемке  или обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы, и документы либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемых или других лиц,  протокол  должен содержать указание на это и на меры, принятые следователем.

Если, кроме протоколов, составляется особая опись изъятых или передаваемых на особое хранение предме­тов и документов, опись прилагается к протоколу (ста­тья 176 УПК РСФСР, статья 198 проекта УПК).

б) Общие нарушения

Относительно общих нарушений порядка составления протокола см. п. 6 §3 настоящей главы.

в) Нарушения, характерные для составления  протокола   выемки  и обыска

При рассмотрении в Саратовском областном суде уголовного дела в отношении В. было установлено, что прокурором — криминалис­том у В. был изъят джемпер, однако это никак процессуально не было оформлено. Впоследствии был составлен протокол обыска, в котором было указано об обнаружении этого вещественного доказа­тельства в квартире Власова. Экспертом в квартире потерпевшей была изъята, также без процессуального оформления, одежда погибшей.

275 А по проекту УПК — с соблюдением требований статей 176 и 177.

 

Глава III

175

 

Данное следственное действие было оформлено значительно позже. Оправдательным приговором эти протоколы были признаны не име­ющими юридической силы. В связи с этим были исключены заклю­чения судебно-биологической, трасологической, почвоведческой, фи­зико-технической, одорологической экспертизы, а также экспертизы наложения частиц, поскольку они были проведены по вещественным доказательствам, добытым с нарушением закона.276

По делу Колупаева, рассмотренному Московским областным су­дом, был исключен как недопустимое доказательство  протокол   вы­емки  документов, поскольку указанный  протокол  не был подписан следователем и лицом, присутствующим при  выемке .277

4. О допустимости «протоколов добровольной выдачи (изъятии)»

В практике изъятие предметов или документов часто оформляется «протоколом добровольной выдачи», «прото­колом изъятия», либо иными протоколами. Проведенный С. Анненковым и В. Пономаревым опрос 150 сотрудников Средневолжского УВДТ и УВД Самарской области пока­зал, что следователи и дознаватели составляют в связи с изъятием предметов или документов самые разнообраз­ные документы. Так, в 60 случаях они фиксировались «про­токолами добровольной выдачи», в 32 случаях — «прото­колами изъятия». Всего же были составлены документы

- а                                        „  07Я

lz наименовании/­Ученые признают такие протоколы и изъятые таким

путем предметы и документы недопустимыми,279 практи­ки же (как отмечает профессор Н.В. Радутная, «по види­мому, из-за привычки к многолетним уступкам органам предварительного следствия») допускают эти протоколы и изъятые предметы и документы; и если встречаются слу­чаи их исключения, то не потому, что закон не предусмат­ривает таких следственных действий как добровольная выдача или изъятие, а по другим основаниям.

Так, по уже упоминавшемуся делу Шаталова и Козло­ва протокол изъятия свитера у Козлова был исключен по­скольку это изъятие было произведено без постановле­ния. По аналогичному основанию был исключен протокол изъятия куртки у Густова, также по уже упоминавшемуся делу Кириллова, Охапкина и Густова.

276 См.'. Друзин. Указ. соч., С. 34.

277 Архив Московского областного суда, дело № 2-173-51/95.

278 См.-. Законность. 1997, № 3, С. 55.

279 См., например, Лупинская П.А. Проблемы допустимости доказа­тельств при рассмотрении дел судом присяжных, С. 103—104; Радутная Н-В. Коллизии норм у головне-процессу ального законодательства и воз­можности их преодоления в судебной практике, С. 153; Кипнис Н-П. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве, С. 64—65.

 

176

Часть вторая

5. Недозволенные приемы и методы производства обыска и выемки

Относительно общей характеристики недозволенных приемов и методов ведения следствия см. п. 7 §3 настоя­щей главы.

Что же касается недозволенных приемов непосредствен­но при обысках, то следует отметить следующее.

Нередко органы предварительного следствия, чтобы не обременять себя «излишними» формальностями, произве­денный фактически обыск оформляют протоколами осмотра места происшествия.

По уже упоминавшемуся делу Граненко, Белоусова, Рюмина и Михалко был исключен из разбирательства как недопустимое дока­зательство «протокол осмотра места происшествия» (квартиры жен­щины, у которой проживал Рюмин). В этой квартире никакого пре­ступления не происходило. По сути в этой квартире был произведен обыск (с целью обнаружения и изъятия принадлежавшего обвиняе­мым оружия) Однако постановления о производстве обыска следо­вателем не выносилось санкции прокурора или его уведомления о произведенном обыске также не имелось обыск был произведен без присутствия лица, у которого производился обыск.

По этому же делу произведенная по существу  выемка  также была оформлена  протоколом  осмотра места происшествия.

Обвиняемый Михалко добровольно согласился выдать пистолет и пояснил, где он находится. Следователь вместе с Михалко и еще одним лицом (участвовавшим в качество понятого) прошел к месту, указанному обвиняемым Михалко, изъял пистолет и оформил про­изведенное им следственное действие протоколом осмотра места про­исшествия.280

6. О возможности «нейтрализации» нарушений, допущенных при производстве обыска и выемки, путем допроса в качестве свидетелей понятых

Судья, следователь или прокурор пишут в приговоре или постановлении «установил...». Что же они устанавливают по уголовным делам? В соответствии со ст. 69 УПК РСФСР они устанавливают один основной юридический факт: факт преступления, который состоит из совокупности трех юридических фактов: 1. события преступления; 2. совершения преступления лицом, привлекающимся к уголовной ответственности; 3. виновности этого лица в совершении преступления. Процесс преобразования фактов действительности в устанавливаемые приговором или постановлением юридические факты и есть, по-моему мнению, процесс доказывания. Из этого следует, что для того, чтобы «любые фактические данные», как сказано в законе, стали пригодными для осуществления правосудия, они должны отвечать определенным критериям их допустимости в качестве доказательств. «Допустимость - это свойство доказательства, характеризующее его с точки зрения законности источника фактических данных (сведений, информации), а также способов получения и форм закрепления фактических данных, содержащихся в таком источнике, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом, т.е. управомоченным на то лицом или органом в результате проведения им следственного действия при строгом соблюдении уголовно-процессуального закона, определяющего формы данного следственного действия. Как свойство доказательства допустимость включает в себя четыре критерия (элемента, аспекта): 1) надлежащий субъект, правомочный проводить процессуальные действия, направленные на получение доказательств; 2) надлежащий источник фактических данных (сведений, информации), составляющих содержание доказательства; 3) надлежащее процессуальное действие, используемое для получения доказательств; 4) надлежащий порядок проведения процессуального действия (судебного или следственного), используемого как средство получения доказательств.» Таким образом, не будут иметь доказательственного значения данные, полученные неправомочным субъектом; из ненадлежащего источника; в результате незаконного следственного действия; с нарушением порядка его проведения и оформления. КРИТЕРИИ ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ. Получение доказательств ненадлежащим субъектом, правомочным собирать доказательства. Статья 70 УПК РСФСР устанавливает перечень правомочных лиц, которым предоставлено право собирать доказательства. Этими лицами являются следователь, лицо, производящее дознание, прокурор и суд. Однако обязательное требование закона - делать это только по имеющимся в их производстве делам. Поэтому по делу могут быть исключены протоколы следственных действий, если: -нет постановления о принятии дела к своему производству, в соответствии с ч.2 ст.129; п.5 ч.1 ст.211 УПК РСФСР; -нет постановления о создании следственной бригады; -нет распоряжения прокурора при передаче дела другому следственному органу (п.9 ч.1 ст.211 УПК РСФСР); -нет отдельного поручения другому следователю или органу дознания на производство следственных действий (ч.4 ст.127; ч.4 ст.119 УПК РСФСР); -санкция дана неполномочным прокурором; -деятельность органов дознания в порядке ст.119 УПК РСФСР осуществлялась без возбуждения уголовного дела; -деятельность органов дознания по делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, продолжалась за пределами 10 суток (ч.1 ст.121 УПК РСФСР); -имели место нарушения правил подследственности или подсудности (ст.ст.41, 132 УПК РСФСР). Материалы, имеющие доказательственное значение, могут быть представлены процессуальными фигурами, не указанными в ст.70 УПК РСФСР ими являются частные детективы; адвокаты и оперативные сотрудники милиции. Допустимость материалов, собранных частными детективами. На основании п.7 ст.3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частным детективам разрешается в целях сыска «...сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса». В связи с изложенным, для допустимости сведений, собранных частным детективом, защитник должен соблюсти следующие условия: -заключить договор с частным детективным бюро; -получить копию лицензии этого бюро или частного детектива, подтверждающую законность их деятельности; -получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору нужных защите сведений; -заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а так же самих сведений, материалов или предметов, полученных частным детективом; -заявить ходатайство о проверке добытых материалов процессуальным путем. Допустимость материалов, собранных защитой. Законом СССР и Положением РСФСР об Адвокатуре адвокату представлена возможность собирать необходимые ему сведения, делая письменный запрос в различные учреждения и организации через юридическую консультацию. Однако, никто не может запретить адвокату и более широкую деятельность по защите, поскольку она не противоречит закону: -осмотреть и сфотографировать место происшествия, либо вещественное доказательство, например, автомашину, в том числе и с участием специалистов, фотографов и с производством видеозаписи; -беседовать с экспертами на предмет предложения их кандидатур для производства экспертизы (ч.2 ст.185 УПК РСФСР); -получать письменные разъяснения по вопросам, требующим специальных познаний (мнения и заключения специалистов); -беседовать с врачами лечебных учреждений, где находился и находится подзащитный (в том числе тюремных и психиатрических); -беседовать с должностными лицами, дававшими (или не давшими по какой-то причине) ответ на запрос юридической консультации; и еще многое, многое другое. Если защитник честен и порядочен, никто не упрекнет его за активную защиту, никто не сможет бросить тень на законные цели его действий. Однако, как же превратить материалы защиты в допустимые доказательства? Думается для этого нужно выполнить следующие условия: -представить материалы защиты (будь то фотографии; схемы; звуко- и видеозаписи; письменные мнения специалистов и т.д.) субъекту, полномочному собирать доказательства (как правило, следователю или суду) в виде приложения к ходатайству о производстве тех или иных следственных и судебных действий, в процессе которых будут проверены сведения, содержащиеся в материалах защиты. Ими обоснуется необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы; отвод эксперту; необходимость допроса тех или иных лиц; проведения очных ставок, опознаний, следственных экспериментов, повторных осмотров места происшествия и предметов, экспертиз, не назначенных следствием или судом; -заявить ходатайство о допросе фотографа, специалиста, должностного лица, врача и т.п., по факту законности и достоверности источника, полученных защитой сведений. Допустимость материалов, собранных оперативными сотрудниками милиции. Ч.2 ст.11 Федерального закона «об оперативно-розыскной деятельности» указывает на то, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут ... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Большинство оперативно-розыскных мероприятий связано с тайным внедрением в частную жизнь граждан. Поэтому для того, чтобы результаты таких мероприятий могли быть использованы в качестве доказательств, они: -должны быть получены по разрешению судьи, либо санкции прокурора; -должны быть проверены следственными органами, куда они представляются, в соответствии с нормами УПК РСФСР; -должны быть проведены лишь при наличии информации о признаках готовящегося или совершенного преступления; о лицах их готовящих или совершивших; о событиях или действиях; создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ; -должны быть представлены постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (ч.3 ст.11 Закона). Получение доказательств из ненадлежащего источника В ч. 2 ст. 69 УПК РСФСР содержится исчерпывающий перечень источников доказательств, которыми являются показания свидетеля, потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого; заключение эксперта; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий и иные документы. Защита должна ставить вопрос о недопустимости в качестве доказательств показаний свидетелей и потерпевших, если: - на основании ст. 72 ч. 2 УПК РСФСР лицо в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать о них правильные показания; - на основании ст. 159 и 161 УПК РСФСР лицо не может указать источник своей осведомленности; - на основании ст. 74 и 75 УПК РСФСР несовершеннолетнее лицо в возрасте от 14 до 16 лет допрашивалось без педагога; - близкие родственники обвиняемого не предупреждались по ст. 51 Конституции РФ об их праве не свидетельствовать против своего родственника; - в качестве свидетеля допрошено лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления. - следователь не удостоверился в личности свидетеля или потерпевшего (ст.ст. 158, 161 УПК РСФСР); - они содержаться в объяснениях, письменных заявлениях (в том числе удостоверенных нотариусом), тогда как единственно приемлемой законом процессуальной формой фиксации показаний является протокол допроса (ст. 160 УПК РСФСР). Заключение эксперта является недопустимым источником доказательств, если: · эксперт подлежит отводу ввиду обнаружившейся некомпетентности (п. 4 ст. 67 УПК РСФСР); · эксперт вышел за пределы своих специальных познаний (ч. 1 ст. 82 УПК РСФСР); · эксперт не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ч. 3 ст. 67 УПК РСФСР); · эксперт участвовал в деле в качестве специалиста, либо проводил ревизию (п. 3 ст. 67 УПК РСФСР). Среди источников доказательств в ст. 69 УПК РСФСР не названы показания экспертов (ст. 192, 289 УПК РСФСР), мнения специалистов (ст. 133 1 УПК РСФСР). Однако, они безусловно являются допустимым источником доказательств, если соблюдена процессуальная форма фиксации сведений, сообщенных следователю или суду экспертом или специалистом, т.е. имеется протокол допроса эксперта, а мнение специалиста оформлено по всем требованиям документа (ст. 88 УПК РСФСР). Получение доказательства ненадлежащим процессуальным действием. Допустимыми доказательствами являются в соответствии со ст. 87 УПК РСФСР, протоколы следующих следственных и судебных действий: осмотра, освидетельствования, выемки, обыска, задержания, предъявления для опознания, следственного эксперимента. Подлежат исключению как недопустимые: - протоколы изъятия, оформленные вместо протокола обыска; - протоколы добровольной выдачи, оформленные вместо протокола выемки; - протоколы проверки показаний на месте, оформленные вместо протоколов осмотра с участием обвиняемого, подозреваемого, свидетеля в порядке ст. 179 УПК РСФСР либо вместо протоколов следственного эксперимента; - медицинские справки об осмотре обвиняемых, подозреваемых, потерпевших и свидетелей вместо протокола медицинского освидетельствования в порядке ст. 181 УПК РСФСР. - чистосердечные признания, вместо собственноручной записи обвиняемым своих показаний в порядке ст. 152 УПК РСФСР. Судя по материалам уголовных дел, рассмотренных Мособлсудом, когда исключались перечисленные выше доказательства. В частности, с моим участием по делу Томилова были исключены чистосердечные признания обвиняемого. - расшифровки аудиозаписей, произведенных следователем с указанием принадлежности голосов вместо заключения фоноскопической экспертизы; Это незаконное процессуальные действие очень распространено по делам о вымогательстве, где потерпевший снабжается диктофоном и тайно записывает свой разговор с вымогателями; либо по делам, где производилось тайное прослушивание и запись телефонных разговоров; - все доказательства, собранные за период административного ареста, оформленного вместо протокола задержания в порядке ст. 122 УПК РСФСР. 25 сентября 1994 г. по факту заявления гр. Ш., где она указывала, что ее сожитель К. Угрожал ей убийством, было возбуждено уголовное дело. Однако, вместо задержания в порядке ст.122 УПК РСФСР, в отношении К. Был оформлен протокол административного правонарушения в виде мелкого хулиганства и по постановлению судьи он был подвергнут административному аресту на 14 суток. Этот хитрый ход следствия был рассчитан на то, чтобы не допустить в дело защитника и без него за период административного ареста провести все основные следственные действия. Доказательства, собранные таким образом являются недопустимыми в связи с нарушением ч.2 ст.10 Кодекса РСФСР «Об административных правонарушениях», где указано, что административная ответственность наступает лишь в том случае, если действия не несут за собой уголовной ответственности. (Дело Кожуховского Ю.В. Производство Савеловского суда г.Москвы, 1995 год). Ненадлежащий порядок проведения процессуального действия, в результате которого получено доказательство. Эта группа нарушений норм УПК при собирании доказательств является самой обширной и наиболее «ходовой». Она разделяется как бы на три подгруппы: 1) Нарушения, связанные с неправильным, неточным или неполным соблюдением норм УПК при проведении следственных и судебных действий, имеют место в тех случаях, когда: - предварительное следствие производилось без возбуждения уголовного дела (ст. Ст. 112, 129 УПК РСФСР); - следственные действия производились после прекращения уголовного дела, его приостановления либо направления прокурору с обвинительным заключением (ст. ст. 199, 208, 195, 207 УПК РСФСР); - отсутствует санкция прокурора на соответствующие следственные действия, либо отсутствует безотлагательность, дающая возможность следственным органам произвести следственные действия без санкции, известив прокурора после (ст. ст. 168, 172 УПК РСФСР). - нарушены правила о необходимости предварительного производства другого следственного действия или использование другого доказательства. Я этот принцип назвала образно «нитка-иголка», т.е. нельзя начать шить, если прежде не вдел нитку в иголку. «…очная ставка проводится между двумя ранее допрошенными лицами (ст. 162 УПК). Приобщению к делу вещественного доказательства должен предшествовать его осмотр (ч. 1 ст. 84 УПК). «Опознающие предварительно допрашиваются об обстоятельствах, при которых они наблюдали соответствующее лицо и предмет, и о его приметах и особенностях, по которым они могут произвести опознание» (ч. 2 ст. 164 УПК). Установление причин смерти и характера телесных повреждений, а также других обстоятельств, указанных в ст. 79 УПК, может происходить на основании не только заключения эксперта, но и любых других доказательств, однако не раньше, чем по соответствующим вопросам будет назначена экспертиза и выводы ее окажутся отвергнутыми мотивированным решением лица производящего дознание, следователя, прокурора или суда - ч. 3 ст. 80 УПК».* По делу Чумакова в Московском областном суде была исключена из разбирательства дела пуля, изъятая из трупа потерпевшего, в связи с тем, что она была приобщена к материалам дела в качестве вещественного доказательства через год после ее изъятия, а осмотрена только в ходе дополнительного расследования через 2 года. К примерам, приведенным Пашиным в его статье, следует добавить, что при рассмотрении дела в суде «не допускается воспроизведение звукозаписи без предварительного оглашения показаний...» подсудимого, потерпевшего или свидетеля (ст. ст. 281 ч. 3, 286 ч. 4 УПК РСФСР). Если же показания являются недопустимыми доказательствами, например, допрашиваемому не разъяснялась ст. 51 Конституции РФ, защита должна, ставя вопрос об исключении из разбирательства дела протокола, содержащего эти показания, возражать и против оглашения показаний и против воспроизведения звуко- или видеозаписи. - перед опознанием опознающему был показан опознаваемый, либо его фотография; при опознании использовались статисты, внешне не похожие на опознаваемого (ст. 165 УПК РСФСР); или процедура опознания вовсе подменена предъявлением фотографии опознаваемого во время допроса. В моей практике имел место случай, когда во время допроса потерпевшего следователь предъявил последнему паспорт моего подзащитного и поставил в протоколе следующий вопрос: «Вам предъявляется паспорт серии Х1-ЛЮ № 784511 гражданина Акопяна Сергея Александровича, где имеется его фотография. Известен ли Вам этот человек, когда, где и при каких обстоятельствах Вы с ним встречались?» Разумеется, что такой протокол не может быть признан допустимым доказательством, так как грубо нарушены нормы УПК, регламентирующие процедуру опознания. (дело Акопяна С.А. и др. расследовалось в СО УВД ЗАО г. Москвы в 1994 году) - при производстве следственных действий нарушались правила участия понятых (ст.135 УПК РСФСР). Так по делу З. защитой ставился вопрос об исключении и разбирательства дела всех вещественных доказательств по делу (одежды потерпевшего, обвиняемого, свидетеля, пуль, гильз) и проведенных по ним экспертиз, т.к. в качестве понятых при выемке и осмотре участвовали следователь и заведующая канцелярии прокуратуры. - при допросе использовались наводящие вопросы (ст. ст.158 ч. 5, 165 ч. 6, 446 ч. 4); - в протоколе следственного действия имеются изменения, дополнения, исправления, не оговоренные составителем протокола и неудостоверенные подписями всех участников следственного действия. (ст. ст. 102 ч. 4, 151 ч. 5 УПК РСФСР) При рассмотрении судом присяжных дела Чумакова и др. судья Елычев М.Н. исключил из разбирательства дела протокол допроса жены моего подзащитного Дячко, в связи с тем, что в нем ручкой было приписано: «ст. 51 Конституции РФ разъяснена», признав это нарушением ч. 4 ст. 102 УПК РСФСР. - при рассмотрении дела в суде нарушались принципы гласности, непосредственности, устности и непрерывности судебного разбирательства (ст. ст. 18, 240 УПК РСФСР); 2) Нарушение прав лиц, в отношении или по поводу которых проводятся следственные или судебные действия. Наиболее существенными признаются нарушения конституционных прав и свобод граждан, зафиксированных в соответствующих статьях Конституции РФ, имеющей высшую юридическую силу и являющейся законом прямого действия (ст. 15 Конституции РФ). Права граждан, охраняемые Конституцией РФ, перечислены в таблице, прилагаемой к данной теме пособия. Мы же более подробно остановимся на нарушениях, связанных с правом не свидетельствовать против себя и близких родственников и правом на защиту. Так, нарушениями, связанными с правом не свидетельствовать против самого себя и близких родственников (ст.51 Конституции РФ) являются: - неразъяснение органами следствия и судом требований ст. 51 Конституции РФ. «Если подозреваемому, обвиняемому, его супругу и близким родственникам при дознании или на предварительном следствии не было разъяснено указанное конституционное положение, показания этих лиц должны признаваться судом полученными с нарушением закона и не могут являться доказательствами виновности обвиняемого (подозреваемого)»* - подмена разъяснения ст. 51 Конституции РФ разъяснением положений ст.ст. 52, 46 УПК РСФСР, где говориться лишь о «праве давать объяснения», но не о праве не давать таковых. Кроме того, что это абсолютно разные вещи, одно разъяснение не должно подменять собой другое. На эту тему можно привести выдержки из одного блестящего процессуального документа, венчающего правосудие, законного и обоснованного и по своему содержанию и по форме. Этот обвинительный приговор по делу Иванина А.С. и Конобрицкой О.М. вынесен под председательством члена Мосгорсуда Пашина С.А. «Судебная коллегия отмечает, что показания А.С. Иванова и О.М. Конобрицкой,... данные ими в ходе предварительного следствия, не могут быть использованы для обоснования их виновности, поскольку на протяжении всего предварительного следствия им не разъяснялось содержание ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации... Разъяснение положений ст. 46 УПК РСФСР, где в ч. 3 говорится лишь о «праве давать объяснения» но не о праве отказаться от них, не заменяет разъяснение конституционного положения, введенного в действие более чем 30 лет спустя после формулирования в УПК РСФСР прав обвиняемого; если бы Пленум Верховного Суда Российской Федерации считал по другому, в п. 18 его указанного постановления не появилось бы записи о необходимости разъяснять «указанное конституционное положение»; - не разъяснение ст. 51 Конституции РФ при выполнении других следственных действий, таких как опознание, осмотр места происшествия с участием подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, следственный эксперимент. В этих случаях речь идет не только о свидетельстве словом, но и о свидетельстве действием, что не меняет сути конституционного положения. Что касается нарушений права на защиту, то С.А. Пашин признает ущербными материалы, полученные от лица, которому: - не объявлен характер подозрения (ч. 2 ст. 52 УПК ); - обвинение не было предъявлено своевременно, хотя оно (это лицо) задержано или претерпевает меру пресечения (ст. 90, 148 УПК); - обвинение предъявлено с нарушением требований ст. 144 УПК...» (п. 7 пост. ПВС РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г. в ред. Пост. Пленума № 11 от 21 декабря 1993 г.); - предъявлено неконкретное обвинение, когда, например, «обвиняемому вменяется совершение нескольких преступлений, подпадающих под действие разных статей уголовного закона, однако в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому по каждой из статей уголовного закона либо не разграничены действия участников преступления» (абз. 3 п. 2 ПВС РСФСР № 1 от 21 апреля 1987 г. в ред. Пост. Пленума № 11 от 21 декабря 1993 г.)». Среди нарушений права на защиту, влекущих исключение доказательств, наиболее часто встречаются следующие: - допрос подозреваемого в качестве свидетеля; - допрос подозреваемого и обвиняемого без адвоката. Следует отметить, что удалось отстоять практику, при которой исключаются протоколы допросов, где имеется запись подозреваемого или обвиняемого, об их согласии давать показания без адвоката. Здесь надо исходить из того, что защитник должен быть предоставлен реально, в деле должен быть ордер юридической консультации и заявление подозреваемого об отказе от оказания юридической помощи конкретным защитником. Это стало возможным после разъяснения ПВС РФ в ч.2 п.17 Постановления №8 от 31 октября 1995 г., где говорится: «На основании ст.50 УПК РСФСР обвиняемый вправе в любой момент производства по делу отказаться от защитника, однако такой отказ не должен быть вынужденным и может быть принят лишь при наличии реальной возможности участия защитника в деле». В соответствии с ч.3 п. 17 этого же постановления при нарушении права пользоваться адвокатом «все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с его участием, должны рассматриваться судом как доказательства полученные с нарушением закона». - допрос с показаниями, полученными с применением физического и психического насилия, угроз, пыток, унижения человеческого достоинства (ст. 21 Конституции РФ; ч. 3 ст. 20 УПК РСФСР; п. 9 пост. ПВС РСФСР № 1 от 21 апреля 1987 г. в ред. Пост. ПВС РФ № 11 от 21 декабря 1993 г.; п. 8 пост. ПВС СССР № 15 от 5 декабря 1986 г.) - «вынужденная» явка с повинной с нарушениями требований ст. 111 УПК РСФСР; - производство следственных действий без разъяснения прав (ст. 58 УПК РСФСР); - непредоставление переводчика (ч. 2 ст. 26 Конституции РФ; ст.17 УПК РСФСР, ч. 6 ст. 151 УПК РСФСР); - непредоставление педагога несовершеннолетнему обвиняемому (ст. 397 УПК РСФСР) и непредъявление его законному представителю материалов дела для ознакомления (ст. 398 УПК РСФСР); - нарушение прав обвиняемого при назначении и производстве экспертизы (ст. 185 УПК РСФСР; п. 4 пост. ПВС РСФСР № 2 от 17 апреля 1984 г. в ред. Пост. ПВС № 11 от 21 декабря 1993 г.); - привод обвиняемого в ночное время (ст. 147 УПК РСФСР). 3) Нарушения, связанные с оформлением доказательств. К такого рода нарушениям относятся: - отсутствие в протоколе следственного действия подписи кого либо из участников либо составителя протокола; - отсутствие печати прокуратуры на санкции; на заключении экспертизы; на официальном ответе, выполненном не на бланке и т.д.; - отсутствие указания на время, место и установочные данные допрашиваемого либо участника следственного действия, а так же сведений о лице, производившем это действие; - отсутствие сведений о способе упаковки вещественных доказательств, изъятых на месте происшествия или направленных на экспертизу; - невручение копии протокола выемки, обыска, наложения ареста на имущество (ст. 177 УПК РСФСР) (что может быть одновременно признанным, как нарушение права на защиту); - вручение повестки без расписки (ст. ст. 145, 123, 155 УПК РСФСР). Закончив описание критериев, по которым можно судить о недопустимости либо допустимости того или иного доказательства, мы, разумеется, описали не все возможные варианты нарушений. Кроме того, в каждом нарушении следует разбираться отдельно с учетом конкретных обстоятельств дела и может получиться, что в одном случае судом это нарушение будет признано существенным, а доказательство недопустимым, тогда как в другом - будет положено в основу обвинения. ОЦЕНКА ДОПУСТИМОСТИ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ Доказательства, полученные ненадлежащим субъектом из ненадлежащего источника либо ненадлежащим следственным действием, согласно сложившейся практике, всегда оцениваются как недопустимые. Если же нарушен установленный законом порядок проведения следственного действия, при котором получено доказательство, это доказательство является недопустимым в следующих случаях: - если нарушены конституционные права граждан; - если нарушено право на защиту; - если сведения о достоверности доказательств нельзя восполнить; - если нельзя повторить следственные действия. Например, по делу Чумакова защитой было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства по делу заключение судебно-медицинского эксперта, поскольку постановление о назначении экспертизы вынесено неполномочным лицом. Суд отказал в ходатайстве и произвел в суде судебно-медицинскую экспертизу, которая является самостоятельным доказательством, хотя фактически дублирует экспертизу на следствии. В своей статье С.А. Пашин приводит 11 заповедей оценки допустимости материалов, выведенной из анализа судебной практики и правовых представлений автора, являющегося федеральным судьей, т.е. лицом, которому в соответствии с законом предоставлено право оценки доказательств (ст. 71 УПК РСФСР). Тем полезней и поучительной для защиты является взгляд С.А. Пашина на эту проблему: 1. Допустимость материалов в качестве доказательств не зависит от оценки их важности для исхода дела. 2. В случае, если закон, существенно изменил условия допустимости доказательств, то не могут быть положены в основу обвинения те из них, которые не соответствуют положениям этого закона. 3. Материалы в интересах защиты подчиняются менее строгим правилам оценки их допустимости в качестве доказательств, нежели материалы обвинения. 4. Интересам стороны служит тот материал, на использование которого она настаивает каково бы ни было его содержание. 5. Обвиняемый не расплачивается своей участью за ошибки или злоупотребления органов уголовного преследования, а также защитника и других лиц, находящихся на его стороне. 6. Бремя доказывания ущербности материала лежит на стороне, которая указывает на его ущербность. Если эта сторона продемонстрирует его ущербность, бремя доказывания допустимости материала в качестве доказательства возлагается на противную сторону. 7. Материалы должны подводиться под матрицу в зависимости от их содержания, а не названия. 8. Отравленное дерево дает ядовитые плоды. Материалы, полученные в результате использования недопустимого материала, сами недопустимы в качестве доказательств. 9. После признания материала недопустимым действует эффект домино. В частности, запрещается использовать упоминания о существовании такого материала в других материалах дела. 10.Нарочитость чревата ущербностью. Например, существует правовая разница между видеодокументом, полученным от агента, специально наблюдавшего за каким-либо лицом, и созданным в результате непрерывной съемки стационарной камерой всех посетителей банка. 11.Заповеди могут быть противоречивы. Их действие определяется человеческим выбором».

11. 
    

Типичные нарушения закона, влекущие недопустимость заключения эксперта.

  ¶N  1.  ПОНЯТИЕ  И ЗНАЧЕНИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА

     Заключение эксперта как доказательство -      это совокупность  фактических  данных,  содержащихся  в  его  сообщении      следователю   и   суду,   и  установленных  в  результате  исследования      материальных объектов, а также сведений, собранных в уголовном деле, проведенного лицом,  сведущим в определенной области науки, техники или иных специальных знаний и с применением этих знаний. Исследование проводится, его ход   и   результаты   фиксируются   с   соблюдением   указанного  в  законе процессуального порядка.  Оно осуществляется на основе специального  задания органа  расследования,  прокурора  или суда.  Таким образом,  для заключения эксперта как вида доказательств существенно то,  что оно:  а)  появляется  в деле   в   результате   исследования,   б)   исходит  от  лица,  обладающего определенными специальными познаниями,  без использования  которых  было  бы невозможно   само   исследование,   в)   дается   с  соблюдением  специально установленного процессуального порядка,  г) опирается на собранные  по  делу доказательства.    Эксперт   дает   заключение   либо   только   на   основе непосредственного исследования материальных  объектов  экспертизы,  либо  на основе такого исследования с привлечением сведений,  известных из материалов дела,  либо только на основе материалов дела.  Правильность вывода эксперта, использовавшего  содержащиеся  в  протоколах  допроса  и  других  письменных материалах  данные,  естественно,   зависит   от   достоверности   последних Экспертное  исследование  осуществляется в процессе доказывания,  будучи его составной частью:  оно подчинено тем же целям.  Получив заключение эксперта, суд  или  следователь  используют его в продолжающемся процессе доказывани В ходе экспертизы в отличие от  других  процессуальных  действий  установление существенных  для  дела фактов может происходить в отсутствие следователя (и суда).  Эта особенность позволяет объяснить,  почему законодатель  установил систему  специальных  процессуальных  гарантий,  соблюдение которых призвано способствовать достоверному,  полному  и  объективному  установлению  фактов экспертом   и  всесторонней  проверке  его  выводов  следователем  и  судом. Совокупность  этих  гарантий  образует  процессуальную  форму,   особенности которой   отличают   экспертизу   от   других   способов   доказывани  Нормы процессуального права, регламентирующие проведение экспертизы, определяют не только  цель,  порядок,  пределы  таких исследований,  но и взаимные права и обязанности суда,  прокурора,  органа расследования,  участников процесса  и эксперта   в   связи   с   проведением   последним  исследований.  В  случае недостаточной  ясности  или  полноты   заключения   может   быть   назначена дополнительная   экспертиза,   поручаемая  тому  же  или  другому  эксперту. Дополнительная экспертиза  назначается,  когда  правильность  заключения  не вызывает  сомнения,  но  требуются  дополнени  или разъяснени Дополнительные вопросы могут быть поставлены в тех случаях,  когда обоснование в заключении выводов   или   описание  произведенных  исследований  не  дает  возможности осуществлять всестороннюю оценку этих выводов.  В отдельных  случаях;  когда для этого не требуется дополнительных исследований,  неясность или неполнота заключения   может   быть   восполнена   допросом   экспертов.   В    случае необоснованности  заключения  эксперта или сомнений в его правильности может быть назначена повторная экспертиза,  поручаемая другому эксперту или другим экспертам. Задание эксперту, производящему повторную экспертизу, включает не только те вопросы,  которые были предметом первоначальной экспертизы,  но  в ряде  случаев  и вопросы,  связанные с необходимостью анализа правильности и полноты методов которые применялись при первоначальной экспертизе. Повторная экспертиза  назначается,  в  частности,  при  выяснившейся  профессиональной некомпетентности  ранее  назначенного  эксперта;  нарушении   процессуальных правил   производства   экспертизы,   повлекшем   неустранимое   сомнение  в обоснованности  ее  выводов  (в  частности,  при  выяснении   обстоятельств, указывающих на возможную заинтересованность эксперта в исходе дела), а также в случае использования  средств  и  методов,  не  отвечающих  уровню  данной отрасли знаний;  при несоответствии исходных данных и выводов;  разногласиях членов комиссии экспертов и т.  д.  В распоряжение  эксперта,  производящего повторное   исследование,   предоставляется   помимо   материалов,   которые исследовались в ходе первоначальной экспертизы,  также предыдущее заключение (заключения)   Фактическим   основанием  для  назначения  экспертизы  служит необходимость применения специальных  познаний  для  выяснения  существенных обстоятельств  по уголовному делу,  т.  е.  таких познаний,  какими обладают лица,  специализирующиеся в определенной области  научных  исследований  или профессии.  Вопрос  о  том,  необходимы  ли  научные,  технические  или иные специальные знания для  выяснения  обстоятельств  с  помощью  экспертизы,  в каждом  конкретном  случае решают суд и орган расследовани Однако назначение экспертизы зависит не от их  субъективного  усмотрения,  а  от  объективного характера  устанавливаемых  обстоятельств.  Закон  не  определяет содержания поняти "специальные познания". Не дается однозначной трактовки этого понятия и в юридической литературе, в которой общепризнано лишь мнение, что познания в области законодательства и правовой науки к специальным познаниям в смысле ст.  78  УПК  РСФСР  не  относятс  Можно полагать,  что специальные - это те познания, которые не относятся к числу общеизвестных, общедоступных, имеющих массовое распространение,  т.  е.  те, которыми профессионально владеет лишь узкий круг специалистов.       В силу  относительной неопределенности такого основания для назначения экспертизы,  как  "необходимость  специальных  познаний",   законодатель   в некоторых,   особо  ответственных,  случаях  прямо  предписывает  назначение экспертизы.  Закон указывает,  что в перечисленных в нем случаях  применение специальных  познаний  обязательно  Разумеется,  это  правило  не  исключает необходимости  оценки  результатов  экспертизы  по   внутреннему   убеждению следователя   и   суда,   как  и  возможности  использовать  другие  способы доказывания для проверки выводов эксперта.  Разумеется, не следует назначать экспертизу  "на  всякий случай",  когда обстоятельства и без того достаточно полно выяснены и  в  проведении  экспертного  исследования  нет  надобности. Невозможно  дать исчерпывающий перечень отраслей знаний,  которые могут быть использованы в экспертном исследовании.  То обстоятельство, что преступление может  иметь место в различных условиях и затрагивать различные общественные отношения,  обусловливает принципиальную возможность назначения экспертизы с использование данных любой отрасли науки,  техники,  искусства,  ремесла.  В практике  доказывания   наиболее   часто   назначаются   криминалистическая, судебно-медицинская,       судебно-психиатрическая,      судебно-химическая, судебно-биологическая,        судебно-бухгалтерская,        товароведческая, автотехническая  и  пожарно-техническая  экспертизы.  Назначение  экспертизы закон не ставит в зависимость от того, может ли интересующий следствие и суд вопрос  быть  выяснен  не  экспертным,  а  иным  путем.  Вопрос о назначении экспертизы  решается  в  зависимости  от  особенностей  данного  дела,  если проведение  экспертизы  в  этом  случае  не  является обязательным по закону Действующее  законодательство  проводит  четкое  различие  между   функциями эксперта  и  специалиста.  Специалист  привлекается к участию в следственных действиях для содействия следователю своими специальными знаниями и навыками в  обнаружении,  закреплении  и  изъятии доказательств.  Специалист обращает внимание  следователя   на   обстоятельства,   связанные   с   обнаружением, закреплением  и  изъятием  доказательств,  и  дает  необходимые пояснения по поводу  выполняемых  им  действий.  Закон  знает   три   формы   привлечения специалиста  к  участию  в  следственном  действии:  обязательное  по закону участие специалиста в следственном действии (судебного медика или врача  при осмотре  трупа),  факультативное участие специалиста определенного профиля и факультативное участие специалиста,  профессия которого заранее  законом  не определена   УПК   союзных   республик  предусматривают  возможность  вызова специалиста  для  участия  в  осмотре   (ст.   ст.   179-180   УПК   РСФСР), освидетельствовании (ст. 181 УПК РСФСР) и других следственных действиях (ст. ст.  159, 186, 397 УПК РСФСР). Познания специалиста могут быть применены для обнаружения лишь таких следов,  признаков,  свойств и т. п., в существовании которых можно убедиться непосредственным  наблюдением.  Если  же  необходимо исследование  (безразлично,  идет  ли  речь об установлении самих признаков, недоступных "обычному" наблюдению,  или об исследовании характера совпадений и   различий   признаков,   которые   порознь   доступны   непосредственному наблюдению),  то выводы из него фиксируются в заключении эксперта.  При этом речь идет именно о цели применения специальных по знаний, а не о средствах и методах, используемых в ходе исследовани Характер деятельности специалиста и эксперта  обусловил  различие  в  процессуальном  положении  этих участников процесса.  Специалист вызывается в предвидении того, что его познания и опыт понадобятся для обнаружения,  фиксации или изъятия доказательств.  По общему правилу,  следователь  может  не  привлекать   специалиста   к   участию   в следственных действиях, если он располагает научно-техническими средствами и специальными  познаниями,  необходимыми  для   успешного   проведения   этих следственных   действий  (кроме  случаев,  когда  закон  прямо  предписывает проводить данное следственное действие с участием специалиста).  Эксперты  в отличие  от  специалистов привлекаются к участию в уголовном деле независимо от  того,  обладает  ли  следователь  (суд)  необходимыми  для  производства экспертизы  познаниями.  Экспертиза  во всех случаях проводится на основании постановления следователя или определения суда,  тогда как вызов специалиста может  быть  осуществлен  на  основании  устного  или письменного требования следовател Экспертиза  состоит  в  исследовании  и  составлении  заключения; деятельность  специалиста ограничивается обнаружением и изъятием по указанию и под контролем следовател доказательственного материала.  Специалист  может сделать выводы из установленных при проведении следственного действия фактов (на пример, предположительно высказаться о времени смерти, орудии убийства и т.  д.  ).  Однако такого рода выводы в отличие от выводов эксперта не имеют значения доказательств и не фиксируются  в  процессуальных  документах;  они носят  характер  консультаций,  используемых  для  своевременного построения следственных версий,  и т.  п.,  При анализе соотношения экспертизы и других процессуальных  действий  по собиранию доказательств определяющим служит то, что:  а)  при  проведении   экспертизы   доказательства   обнаруживаются   и исследуются не самим следователем (судом),  а экспертом,  который сообщает о них органу, назначившему экспертизу, в своем заключении.       Факты, устанавливаемые экспертизой (невменяемость, причина смерти и т. д.  ),  хотя  и  существуют  объективно,   однако   обычно   непосредственно воспринимаются лишь их признаки.  Исследование и истолкование этих признаков на основе научных данных, отвечающие их действительному значению, могут быть даны   лишь  в  заключениях  соответствующих  экспертов.  Соотношение  между экспертизой  и  осмотром   изменяется   соответственно   научно-техническому прогрессу  и внедрению достижений в следственную и судебную практику.  Новые технические средства  раздвигают  границы  непосредственного  восприяти  Они позволяют   без  каких-либо  специальных  познаний  видеть  многие  следы  и признаки,  которые не воспринимаются  невооруженным  глазом.  Представляется поэтому  возможным  не  проводить  экспертизу  и  ограничиться производством осмотра в тех,  например,  случаях,  когда с  помощью  электроннооптического преобразователя  или  ультрафиолетовой  лампы  достаточно  ясно  видны текст документа, залитого чернилами, дописка и т. п. Вещественное доказательство - объект такого осмотра - не утрачивает своих свойств,  наличие которых,  если возникло  сомнение,  может  быть  в  дальнейшем  проверено.  Вместе  с   тем использование  различных технических средств для обнаружения свойств объекта далеко не всегда освобождает следователя  и  суд  от  обязанности  назначить экспертизу  для  его исследовани Суд (следователь) может наблюдать с помощью имеющихся у  него  приборов  отдельные  свойства  и  признаки  вещественного доказательства,  но  он  не вправе,  не назначая экспертизы,  использовать в качестве доказательства выводы, которые можно сделать Из наблюдаемых фактов, если  для  этого  нужны  специальные познани Предполагая,  что по делу будет назначена экспертиза,  следователь (суд) изучает вещественные доказательства с соблюдением двух условий: во-первых, вещественное доказательство не должно быть утрачено или повреждено;  во-вторых,  изучение необходимо проводить  по правилам,  установленным  для  осмотра.  Содержание  протокола в этом случае ограничивается указанием метода исследования и непосредственно  наблюдаемого результата Экспертизу следует также отличать от освидетельствовани В отличие от судебно-медицинской экспертизы освидетельствование,  по  общему  правилу, проводится  следователем  и понятыми.  К участию в освидетельствовании может быть привлечен врач, который в этом случае занимает процессуальное положение специалиста  Постановление  о  производстве  освидетельствования не содержит конкретных   вопросов:   оно    ограничивается    указанием    общей    цели освидетельствования (выявление особых примет,  следов и т.  д.  ). Объектами освидетельствования служат  следы  преступления,  пятна,  особые  приметы  и другие  признаки  на  теле человека при условии их очевидности.  Фактические данные, установленные освидетельствованием, фиксируются в протоколе, который содержит   только   такие  факты,  которые  непосредственно  восприняты  его составителями Подобным же образом решается вопрос об отличии  экспертизы  от следственного  эксперимента.  Если  постановка  опытов не требует применения специальных познаний,  а  их  результат  очевиден,  проводится  следственный эксперимент.  Если  же постановка опытов и объяснение их доказательственного значения  требуют  применения  специальных  знаний,  проводится  экспертиза. Существенное  значение  для  результативности экспертного исследования имеет соблюдение правил хранения  объектов,  подлежащих  исследованию,  в  органах суда, следствия, дознания и в экспертных учреждениях, правильная организация изъятия  объектов-образцов,  порядок   получения   Которых   регламентирован процессуальным  законом  (ст.  186  УПК  РСФСР).  Образцы для сравнительного исследования должны быть представлены эксперту в достаточном для  проведения экспертизы количестве и надлежащего качества. Несомненность их происхождения от  данного  конкретного  объекта  должна  быть  зафиксирована  в  протоколе получения  этих  объектов.  Достоверность  и  полнота  заключения зависит от правильного  назначения  эксперта.  Некомпетентность   или   необъективность эксперта служат основаниями для отвода эксперта (ст.  ст. 59, 67 УПК РСФСР). Суд  и  следователь   в   принципе   вправе   назначить   экспертом   любого компетентного, не заинтересованного в деле специалиста (ст. 78 УПК РСФСР). В то же время УПК ряда союзных республик  устанавливают,  что  некоторые  виды экспертизы,  по общему правилу, должны проводиться в экспертных учреждениях. Введение такого  порядка  обусловлено  особенностями  соответствующих  видов экспертизы,   носящих,   как  правило,  лабораторный  характер  и  требующих применения сложного оборудовани  Кроме  того,  специфика  целей  и  объектов экспертизы  вызвала  специализацию  и  быстрое развитие методик исследования внутри соответствующей науки или даже выделение самостоятельных отраслей,  в связи  с  чем  необходимо,  чтобы  эксперт  был компетентен именно в области теории и практики судебной экспертизы данного вида.  Процессуальный  порядок назначения   экспертизы  следователем  и  судом  состоит  из:  а)  вынесения постановления  (определения)  о  назначении  экспертизы;   б)   ознакомления обвиняемого,   а   если  следователь  признает  это  необходимым,  и  других участников процесса с постановлением о назначении  экспертизы  и  разрешения заявленных    ходатайств;   в)   приведения   в   исполнение   постановления (определения) о  назначении  экспертизы  путем  вручения  его  эксперту  или направления   в  экспертное  учреждение.  В  постановлении  (определении)  о назначении экспертизы должны быть указаны:  основания назначения экспертизы, т.   е.   обстоятельства,   в  силу  которых  необходимо  проведение  данной экспертизы; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, представленные эксперту; лицо, которому поручена экспертиза, или наименование учреждения, в котором она должна быть проведена (ст.  184  УПК  РСФСР).  Вопросы  эксперту должны   быть   сформулированы  с  учетом  состояния  объекта  исследования, возможностей науки и компетенции эксперта.  В постановлении (определении)  о назначении  повторной или дополнительной экспертизы указываются причины,  по которым  оказалось  необходимым  производство  повторного  исследования;   в постановлении   (определении)   о   назначении   дополнительной   экспертизы указывается также,  можно ли  поручить  экспертизу  тому  же  эксперту.  Эти указания,  как  и  указание  о назначении комиссионной повторной экспертизы, обязательны  для  руководителя   экспертного   учреждени   После   вынесения постановления   о   назначении   экспертизы   оно  должно  быть  предъявлено обвиняемому с тем,  чтобы он мог  воспользоваться  своим  правом  предложить эксперта; уточнить объекты экспертного исследования и сформулировать вопросы эксперту,  а также  чтобы  он  имел  возможность  с  разрешения  следователя присутствовать при проведении экспертизы. Закон специально оговаривает право следователя присутствовать при производстве экспертизы (ст.  190 УПК РСФСР). Процессуальный  порядок  назначения  экспертизы в суде включает в себя те же основные элементы,  что и на предварительном следствии и дознании, однако он имеет    и   некоторую   специфику,   обусловленную   гласностью   судебного разбирательства и одновременным участием в  нем  всех  участников  процесса. Если   экспертиза  на  предварительном  следствии  не  проводилась,  то  при необходимости выяснить какие-либо специальные  вопросы  суд  по  собственной инициативе  или  по  ходатайству  участников судебного разбирательства может вынести определение о назначении экспертизы  как  в  подготовительной  части судебного  разбирательства,  так  и  на  судебном следствии.  В "определении формулируются вопросы эксперту.  В заключении эксперт  вправе  сослаться  на исследования, проведенные на предварительном следствии. В этом случае должно быть оглашено заключение,  на которое  эксперт  ссылаетс  При  необходимости эксперт должен провести новое или дополнительное исследование тех же и новых материалов для обоснования своего заключени Он может быть допрошен  в  суде, чтобы разъяснить или дополнить заключение.  Показания эксперта фиксируются в протоколе  судебного  заседани  Допрос  эксперта  в  суде  до  представления заключения  беспредметен,  а  потому недопустим.  В правоотношении,  которое возникает между  судом,  органами  расследования,  прокурором  и  экспертом, наиболее   существенно   право   указанных  органов  требовать  от  эксперта производства  исследования  и  представления  обоснованного  заключения   по поставленным  перед  ним  вопросам  и  соответственно  обязанность  эксперта провести исследование и представить заключение. Все остальные процессуальные обязанности  эксперта  вытекают  из  указанной  выше  основной обязанности и служат средством ее наилучшего осуществлени К их числу относятс обязанности: 1)  явиться  по вызову и принять на себя производство экспертизы или указать основания,  исключающие,  по его мнению, возможность участия в данном деле в качестве эксперта (в этом случае вопрос об основательности самоотвода решает орган, назначивший экспертизу); 2) произвести такие исследования, которые бы полностью  обосновывали  выводы;  3)  проводить  исследования  в присутствии следователя (суда), если последний сочтет это необходимым; 4) при проведении исследований  в  полной  мере  использовать  возможности  представляемой  им отрасли знания; 5) разъяснить и дополнить свое заключение на допросе. Важное значение  для  обеспечения  достоверности  и  полноты экспертного заключения имеют процессуальные права эксперта а именно:  1) знакомиться с  материалами уголовного  дела  в  пределах,  необходимых  для  составления заключения,  и заявлять ходатайства о дополнении этих материалов;  2) с  разрешения  органа расследования   (суда)  участвовать  в  следственных  (судебных)  действиях; задавать  вопросы  обвиняемым,  потерпевшим,  свидетелям  при  их   допросе, принимать участие в осмотре места происшествия,  вещественных доказательств, документов и т.  д.  в пределах,  необходимых для составления заключения; 3) отказаться  от  разрешения  всех  или  части поставленных вопросов,  если он придет  к  выводу,  что  для  их  разрешения  материалов  недостаточно;   4) отказаться   от   составления  заключения  по  причине  неосведомленности  в соответствующей отрасли знания или отсутствия научно разработанной  методики экспертного  исследования  (ст.  82  УПК  РСФСР);  5)  обжаловать  прокурору действия следователя,  связанные с назначением и проведением экспертизы (ст. ст.   218-220   УПК  РСФСР).  Права  участников  процесса  при  производстве экспертизы регламентируютс процессуальным законом  таким  образом,  что  они имеют  возможность  своими  активными  действиями  создавать  дополнительные предпосылки  объективности  экспертного  исследования  и  в  то   же   время использовать   экспертизу   для   отстаивания   своих   законных  интересов. Процессуальные возможности участия обвиняемого при назначении  и  проведении экспертизы заключаются в следующем:  1) согласно ст. 46 УПК РСФСР обвиняемый имеет право ходатайствовать  перед  следователем  и  судом  об  установлении обстоятельств,   которые   имеют   значение   для  полного  и  всестороннего расследования дела,  в том числе  и  тех,  которые  могут  быть  установлены экспертизой.  При  этом  если соответствующие обстоятельства,  действительно имеющие отношение к делу,  еще не установлены,  но могут быть установлены  с помощью  специальных  познаний,  то  следователь и суд обязаны удовлетворить ходатайство обвиняемого о назначении экспертизы;  2) независимо от того,  по чьей инициативе назначена экспертиза,  следователь в соответствии со ст. 184 УПК  РСФСР  обязан  уведомить  обвиняемого  об  этом,   ознакомить   его   с постановлением  о назначении экспертизы и разъяснить права,  предусмотренные ст.  185 УПК  РСФСР;  3)  обвиняемый  вправе  ходатайствовать  об  изменении редакции вопросов,  поставленных перед экспертом,  о включении в их перечень дополнительных вопросов или об исключении отдельных вопросов;  4) обвиняемый имеет  право  заявлять  отвод  эксперту;  б)  согласно  ст.  185  УПК  РСФСР обвиняемый имеет право просить о на значении эксперта из числа указанных  им лиц.  Это  право  не  создает для следователя и суда обязанности назначить в качестве  эксперта  или  допустить  к  участию  в  экспертизе  именно  этого специалиста.  Однако  заявленное  ходатайство  должно  быть  рассмотрено  по существу ;  6) обвиняемый вправе присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения экспертам;  7) после составления экспертом заключения обвиняемый имеет право ознакомиться с  ним  и  заявлять ходатайства,   в  частности  о  производстве  повторной  или  дополнительной экспертизы и о допросе эксперта.  Если  эксперт  отказался  от  производства экспертизы,  то  обвиняемый  должен  быть ознакомлен с сообщением эксперта о невозможности провести экспертизу. Известно, что с помощью экспертизы в ряде случаев исследуются действия или последствия действий подозреваемого, причем выводы эксперта могут быть в дальнейшем положены в основу обвинени Очевидно, что чем раньше такое лицо воспользуется правом на участие в экспертизе,  тем больше  возможностей  открывается  для  своевременной  проверки   возникшего подозрения  и установления причастности или непричастности лица к совершению преступлени Участие подозреваемого в  проведении  экспертизы,  как  правило, исключает   в   дальнейшем   необходимость  проведени  повторных  экспертиз. Процессуальное законодательство РСФСР специально предусматривает  лишь  один случай,  когда  подозреваемый  пользуется  всеми  правами,  которыми наделен обвиняемый в связи с производством экспертизы: если он в порядке ст. 188 УПК РСФСР помещен на стационарное исследование в медицинское учреждение.  Однако представляется,  что и в других случаях,  когда  обстоятельства  дела  этого требуют,  следователь  по своей инициативе или по ходатайству подозреваемого может предоставить последнему  возможность  воспользоваться  процессуальными правами  обвиняемого.  Защитник  на  предварительном  следствии  имеет право знакомиться со  всеми  материалами  дела,  в  том  числе  и  с  заключениями экспертов.   Защитник  может  заявить  отвод  экспертам,  ходатайствовать  о назначении  повторных  и  дополнительных  экспертиз  и  осуществлять  другие предоставленные ему права.  В частности, защитник имеет право присутствовать с разрешения следователя при проведении экспертизы и допросе эксперта,  если эти процессуальные действия были предприняты по его ходатайству (ст.  51 УПК РСФСР)  1.  Представляется,  что  к  участию  в  проведении  экспертизы   на предварительном следствии и дознании может быть привлечен потерпевший,  если экспертиза   способствует   установлению   морального,    физического    или имущественного вреда,  причиненного преступлением, а равно гражданский истец и ответчик,  если цель экспертизы - установить основания и цену иска. Что же касается  экспертизы,  производимой  в  судебном  заседании,  то закон прямо оговаривает  равенство  прав   участников   судебного   разбирательства   по представлению   доказательств,   участию   в  исследовании  доказательств  и заявлению ходатайств (ст. 38 Основ). Эти участники (их представители) вправе наравне с обвиняемым ходатайствовать о производстве экспертизы я включении в состав экспертов названных ими лиц,  заявлять отводы экспертам, представлять в  письменном  виде  вопросы эксперту и высказывать свое мнение по вопросам, представленным   другими   участниками   судопроизводства,   знакомиться   с заключением  эксперта  при  его  оглашении и участвовать в допросе эксперта, ходатайствовать о  производстве  дополнительной  или  повторной  экспертизы. Реализация   указанных   прав   обеспечивается  тем,  что  они  разъясняются председательствующим   каждому   участнику   процесса    при    производстве соответствующего судебного действи

        ¶N 2. ПРЕДМЕТ ЭКСПЕРТИЗЫ§

      Предмет экспертизы  формулируется  следователем  и  судом с учетом его относимости к предмету доказывания по уголовному делу  в  целом  и  зависит, кроме того, от двух условий: а) характера и состояния объектов, направленных на экспертизу; б) уровн развития науки. Различают следующие в иды заключений эксперта:  1)  категорическое  положительное  или  отрицательное  заключение (например,  след пальца оставлен А или не А);  2) вероятное  заключение;  3) заключение о невозможности решить данный вопрос (например,  установить,  кем исполнена цифра "4",  не представилось возможным). Если же вопрос выходит за пределы  специальных  знаний  эксперта  или  предоставленные  ему  материалы недостаточны, он не дает заключения, а сообщает об этом органу, назначившему экспертизу   (ст.   82  УПК  РСФСР).  Если  установленных  экспертом  данных недостаточно для категорического вывода по поставленному перед ним  вопросу, то,  по мнению одних авторов, эксперт должен дать заключение о невозможности решить вопрос, а по мнению других, он должен составить вероятное заключение.       Сторонники первой точки зрения указывают, что вероятный вывод эксперта не может быть доказательством по уголовному  делу.  Выводы  по  делу  должны основываться  только  на  достоверно  установленных фактах.  Представляется, однако,  что  отрицание  доказательственного  значения   вероятного   вывода эксперта не должно переходить,  как это имеет место в ряде работ сторонников указанной  точки  зрения,  в  необоснованное  отрицание  доказательственного значения   всех  данных,  установленных  экспертом  в  ходе  исследования  и изложенных в описательной части заключени Нельзя  забывать,  что  заключение эксперта  отнюдь не сводится только к формулированию вероятного вывода.  Оно содержит данные и о достоверно установленных в ходе экспертного исследования фактах,  оказавшихся,  однако,  недостаточными  для  разрешения поставленных вопросов.  Так,  содержащиеся в заключении данные о совпадении или  различии частных  признаков  служат  косвенным  подтверждением  по  отношению к факту тождества (различия). Их может оказатьс недостаточно для достоверного вывода о наличии или отсутствии этого факта.  Если бы указанный факт устанавливался только экспертизой,  то,  очевидно,  возможности доказывания на этом были бы полностью  исчерпаны.  Но  экспертное  исследование не изолировано от других способов установления истины по уголовному делу.  В  интересах  максимальной объективности, полноты и всесторонности судопроизводства орган расследования и суд используют одновременно несколько параллельных,  не зависящих друг  от друга  способов  для  установления  каждого  обстоятельства  уголовного дела Заключение эксперта,  содержащее косвенные данные  о  тождестве,  направляет работу  следователя  на  установление  тождества  с  помощью других способов доказывани После  того  как  другие  доказательства  данного  обстоятельства найдены  (например,  получены  показания  о  том,  что  след оставлен данным лицом),  их оценка  производится  с  учетом  тех  фактических  обстоятельств (например,  совпадений  пли различий),  которые обнаружил эксперт в процессе исследовани Совокупность  показаний  свидетелей  и  обвиняемых  о  том,  что определенный след оставлен данным лицом или предметом,  заключение эксперта, которым  установлены  совпадения  некоторых   признаков,   может   оказаться достаточной   для   достоверного   вывода   следовател   (суда)  об  искомом обстоятельстве - в данном случае о тождестве.  Таким образом,  если  эксперт установил  ряд  совпадений  или  различий в сравниваемых объектах,  комплекс которых,  однако,  не  позволяет  прийти  к  категорическому  заключению   о тождестве  или  о  его  отсутствии,  доказательственное  значение  имеет  не вероятный вывод эксперта о тождестве  или  различии,  а  совпадение  частных признаков,  определенно указанных экспертом. Признание вероятного заключения эксперта   доказательством    противоречит    прямому    указанию    закона: "Обвинительный  приговор  не может быть основан на предположениях...  " (ст. 309 УПК РСФСР).  Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 марта 1971 г.  "О  судебной  экспертизе  по  уголовным делам" указывает,  что вероятное заключение  эксперта  не  может  быть  положено  в  основу  приговора.  Если следователь (суд) сочтет необходимым воспользоваться версией,  вытекающей из экспертного  исследования,  это  значит,  что  версию,  которую  не  удалось доказать экспертными методами,  он примет "на вооружение",  превращая ее тем самым в следственную версию,  и  попытается  использовать  для  ее  проверки другие доказательства. Вероятные заключения экспертов не следует смешивать с заключениями  о   групповой   принадлежности   объектов,   имеющими   вполне определенное    доказательственное    значение.   Заключение   о   групповой принадлежности (например,  по типу и группе крови,  по  химическому  составу дроби  и  т.  д.  )  представляет  собой не предположение,  а категорическое суждение о факте, которым в данном случае является достоверно установленная принадлежность исследуемого объекта к определенному роду или группе явлений (предметов). Предположение об индивидуальном тождестве, которое может при этом возникнуть, выходит за пределы экспертного исследования. Оно может служить одним из оснований  для  построения  следственных  и  судебных версий. Возможность установления экспертом обстоятельств, не предусмотренных заданием,  также  требует  специального  анализа.  В   процессе   проведения экспертизы в ряде случаев выясняется, что в объектах исследования содержится большее количество относящейся к предмету доказывания  информации,  чем  это представлялось   следователю   (суду)   в   момент   назначения  экспертизы. Уголовно-процессуальное  законодательство  союзных  республик   предоставило эксперту   право   решать  по  своей  инициативе  вопросы,  не  указанные  в постановлении (определении) о назначении экспертизы (ст. 191 УПК РСФСР). Эта норма  может  рассматриваться  как  исключение  из общего правила,  согласно которому формулирование вопросов эксперту  составляет  компетенцию  органов, назначивших экспертизу. Она обеспечивает полноту заключения в случаях, когда задание эксперту слишком узко или неполно определило предмет экспертизы. При этом  речь  идет  о фактах,  связанных с предметом экспертизы и могущих быть установленными путем исследования тех же объектов.  В соответствии со ст. 78 УПК  РСФСР эксперт в осуществляемом им исследовании и в заключении не вправе выходить за пределы своей  научной  компетенции,  т.  е.  делать  выводы  по вопросам,  которые  не  могут  быть  разрешены  на  основе представляемой им отрасли знания,  и предпринимать действия по уголовному делу, не связанные с применением  его специальных познаний.  Уголовно-правовая оценка фактических обстоятельств дела составляет прерогативу органов расследования (суда)  и  в компетенцию  эксперта  не  входит  Только  исходя  из  этого принципиального положения  может  быть   правильно   решен,   например,   вопрос   о   праве судебно-медицинского эксперта давать правовую трактовку медицинскому случаю, т.  е.  квалифицировать род насильственной смерти  (убийство,  самоубийство, несчастный  случай).  Такая  оценка  выходила бы за пределы его компетенции; предметом же заключения  в  данном  случае  может  быть  только  медицинская характеристика причин смерти Причинение потерпевшему повреждений посторонней рукой  является   одним   из   таких   устанавливаемых   судебно-медицинской экспертизой   фактов   т.   е.  эксперт  может  установить  факт  причинения повреждений,  которые  потерпевший  своей  рукой  "физически"  не  мог  себе причинить.  В то же время следует иметь в виду,  что эксперт на основе одних только судебно-медицинских данных не в состоянии сделать обратный вывод,  т. е.  установить, причинены ли саморанения и смерть самим пострадавшим, по той простой  причине,  что  всякое  ранение,  причиненное   себе   пострадавшим, объективно  может  быть  причинено  и посторонним лицом.  Подобно сказанному установление "особой жестокости" убийства,  "жестокое обращение",  повлекшее самоубийство,   "обезображение"   лица   потерпевшего   также  не  входит  в компетенцию  судебно-медицинской  экспертизы,  ибо  указанные   понятия   не являются   медицинскими.  Эти  вопросы  решаются  следователем  и  судом  по совокупности  обстоятельств  дела.  Компетенция  эксперта  в  этих   случаях исчерпываетс установлением характера причиненных повреждений (включая вопрос об  их  неизгладимости).  Сказанное  о  недопустимости   решения   экспертом вопросов,  составляющих компетенцию органов расследования и суда,  относится не только к судебно-медицинской, но и к другим видам экспертиз. В литературе неоднократно  рассматривался вопрос о том,  входит ли в компетенцию эксперта вопрос,  нарушил ли субъект своими действиями те или иные  правила  (правила безопасности   движения   транспорта,   правила   техники   безопасности  на производстве и др.  ).  Некоторые процессуалисты формулируют общее  правило, согласно  которому  эксперт  вообще не вправе решать вопрос о нарушении норм права,  к какой бы отрасли права они ни относились.  Представляется, что это мнение   ведет   к   необоснованному   сужению  компетенции  эксперта.  Если технический   норматив   или    профессиональная    норма    санкционированы государством,  то  фактически речь идет не о двух разных нормах,  а об одной норме,  имеющей научно-техническое содержание и  правовую  форму  Во  многих случаях  судить о соответствии или несоответствии действий лица определенным специальным  правилам  можно,  лишь  располагая  специальными  познаниями  в области сложной технологии производства,  технического состояния транспорта, строительства,  бухгалтерского учета и т. п. В связи с этим вывод эксперта о нарушении специальных правил (или об отсутствии такового нарушения) является доказательством по делу.  Понятно при  этом,  что  вывод  эксперта  подлежит оценке  следователем  или судом,  как и любое другое доказательство,  и ни в коей мере не предрешает вывода следователя и суда о вине и  ответственности. Нормы  права,  в  которых  эксперт  находит  относящиеся  к  его компетенции технические  и  профессиональные  правила,  могут  содержаться  в  различных правовых  актах.  Например,  при  проведении  судебно-медицинской экспертизы применяются  специальные  медицинские  критерии  оценки   тяжести   телесных повреждений,  выраженные  в ст.  108 УК РСФСР и Правилах определения степени тяжести  телесных  повреждений.  Нормы  права,  устанавливающие  специальные профессионально-технические  правила,  используются  также  для  обоснования заключений судебно-бухгалтерских,  технических и прочих экспертиз.  Эксперты могут  использовать  для  обоснования  своих  выводов  правила международных полетов,  правила  и  обычаи  иностранных  портов,  правила   предупреждения столкновения  судов в море и др.  Говоря о компетенции эксперта,  необходимо подчеркнуть  и  то,  что  он  выходит  за  ее  пределы  в   случаях,   когда самостоятельно    собирает    исходный   доказательственный   материал   для исследования,  помимо направленных на исследование объектов и представленных ему  для  ознакомления  материалов  дела.  Во всех случаях,  когда возникает необходимость   дополнить    объекты    экспертного    исследовани    новыми доказательствами, эксперт обязан обратиться с соответствующим ходатайством к органу,  назначившему  экспертизу   Пределы   научной   компетенции   должны учитываться  и  при  исследовании экспертом обстоятельств,  способствовавших совершению преступлени Дл того чтобы заключение  эксперта  не  выходило  при этом  за пределы его специальных познаний,  в нем могут найти отражение:  а) лишь такие обстоятельства,  способствовавшие  совершению  преступления,  для выявления  которых  необходимы  именно  эти  специальные  познания;  б) лишь содержательная   сторона    обстоятельств,    способствовавших    совершению преступления,  без правовой их оценки; в) эксперт может рекомендовать только такие меры технического и организационного характера по устранению указанных обстоятельств,   которые  вытекают  из  данных  экспертного  исследования  и специальных  познаний  эксперта  и  основаны  лишь   на   материалах   дела, относящихся   к   предмету  экспертизы  Эксперт  выходит  за  пределы  своей компетенции  и  в  тех  случаях,  когда  он  при  проведении  экспертизы  по материалам  уголовного  дела  по  своему  усмотрению  отбирает  некоторые из данных,  относящихся к предмету экспертизы,  оставля без внимания остальные, т.  е. присваивает себе функции оценки доказательств. Во избежание этого суд и орган расследования перед назначением экспертизы  должны  принять  меры  к устранению  противоречий  в  материалах  дела,  на  основе  которых эксперту предлагается  дать  заключение.  Если  же  это  в  полной  мере  сделать  не представилось возможным, то в самом постановлении (определении) о назначении экспертизы необходимо указать,  на  каких  именно  материалах  дела  эксперт должен основывать свое заключение. Заключение эксперта, данное по материалам дела,  в которых имеются противоречия,  может содержать также  альтернативу: эксперт  предлагает следователю (суду) несколько решений поставленного перед ним вопроса в зависимости от того,  какие из противоречивых материалов взяты за  основу  (например,  какие  из  показаний  о скорости движения транспорта следует использовать). Вопрос о пределах и разграничении научной компетенции эксперта  возникает  также  при  комплексном исследовании объектов на основе разных  отраслей  знани  Некоторые   процессуалисты   отрицают   возможность проведения   комплексной  экспертизы  на  том  основании,  что  она  законом большинства союзных республик прямо не предусмотрена  и  что  ее  проведение неизбежно  связано  с  выходом эксперта за пределы его специальных познаний. Другие авторы считают,  что проведение комплексных  экспертиз  правомерно  и полезно  для  судебной и следственной практики,  хотя среди них нет единства мнений относительно правовой природы комплексной экспертизы.       Комплексная экспертиза   -   это   сложная   совокупность   экспертных исследований.  Каждое из  них  в  процессуальном  отношении  самостоятельно, поскольку  оно проводится экспертом в пределах его научных знаний,  которыми не располагают другие эксперты,  участвующие в комплексной экспертизе.  В то же  время  такие экспертные исследования связаны между собой единством цели: установленные с их  помощью  фактические  данные  в  совокупности  позволяют сделать  вывод  по  вопросу,  который  был поставлен следователем или судом. Комплексная  экспертиза  позволяет  полнее  охватить  объект   исследования; изучить   его  во  многих  связях  и  опосредствованиях;  сочетание  методов различных наук в экспертном исследовании позволяет  дать  следствию  и  суду ответы  на  такие вопросы,  решить которые не под силу каждой из этих наук в отдельности.  При  проведении  комплексной  экспертизы  объект  ее  как   бы распадается  на ряд специальных объектов,  самостоятельно исследуемых каждым "узким"  специалистом.  Комплексная  экспертиза  хотя  и  назначается  одним постановлением  следователя или определением суда,  но состоит из нескольких исследований и,  как правило, завершается составлением нескольких экспертных заключений,   которые   в  сумме  решают  какой-то  широко  сформулированный специальный вопрос Комплексными (т.  е.  относящимися к нескольким  областям знания)  специальными  познаниями  может  обладать и один эксперт.  Если эти познания необходимы для решения какого-то одного  специального  вопроса,  то такой эксперт,  например судебный медик и криминалист, вправе составить одно заключение.  Подписывая такое заключение,  он не выходит  за  пределы  своих специальных  познаний.  Аналогично  решается вопрос о совместном составлении заключения группой экспертов,  имеющих  одинаковые  комплексные  специальные познания (например,  группой экспертов,  каждый из которых является судебным медиком  и  криминалистом).  Разновидностью  рассматриваемого  случая  будет ситуация,  когда  сравнительно  узкие  специалисты разных профессий на почве общего  образования,  специальной  профессиональной   подготовки   и   опыта экспертной работы в состоянии достаточно глубоко разобраться во всех частных вопросах общей для  них  отрасли  знани  Например,  для  решения  вопроса  о правильности  избранного врачом курса лечения могут понадобиться специальные познания терапевта,  хирурга, рентгенолога и т. д. В этих случаях совместное заключение будет правомерным, потому что каждый из экспертов, будучи врачом, обладает достаточными познаниями  во  всех  отраслях  медицинской  науки  и, следовательно,  может проанализировать результаты исследований,  проведенных его коллегами.  Однако далеко не всегда  эксперты  одного  научного  профиля могут  быть  взаимно  осведомлены  о  применяемых каждым из них сравнительно узких, частных методах исследовани В этих случаях эксперты обязаны давать от своего имени заключение лишь в пределах специальных познаний, которыми лично обладают.  Следует прийти к выводу,  что объединение разноплановых вопросов, например  о  скорости движения автомобиля и причине смерти пострадавшего,  в постановлении  (определении)  о   назначении   экспертизы   или   экспертном заключении  недопустимо.  В  заключении  эксперта  можно  выделить следующие группы сведений: а) сведения, характеризующие условия проведения экспертного исследования, а именно: когда, где, кем, на каком основании была произведена экспертиза,  кто присутствовал  при  ее  проведении;  б)  сведения  о  круге объектов и материалов,  поступивших на экспертизу,  и о задании эксперту; в) изложение общих научных положений и методов исследования в их  применении  к объектам  исследования;  г)  сведения об установленных признаках и качествах исследуемых объектов;  д) выводы об  обстоятельствах,  установление  которых составляет  конечную  цель  экспертного  исследовани  В  заключении эксперта обычно не приводятся доказательства того,  что примененные экспертом научные положения и методы исследования правильны,  научно обоснованны.  Доказывание этого тезиса  предполагает  последовательное  изложение  основ  той  отрасли научного  знания,  которая  была использована экспертом,  что,  естественно, невозможно сделать в заключении.  Однако представляется,  что в тех случаях, когда  эксперт  применил  новый  метод исследования,  он должен в заключении привести доказательства обоснованности  этого  метода.  Это  необходимо  для того,  чтобы  следователь  и суд,  оценивая заключение,  могли судить о том, пользуется  ли  данный  метод  признанием  и  отвечает  ли  он   современным требованиям  соответствующей  отрасли  науки,  а  также о том,  правильно ли эксперт выбрал этот метод.  УПК большинства  союзных  республик  исходят  из того,  что  все  факты,  установленные  экспертом  на основе его специальных познаний,  должны указываться в заключении.  Поэтому представляется, что нет необходимости   использовать   понятия   "акт   экспертизы"   или  "протокол экспертизы" наряду с понятием  "заключение  эксперта",  так  как  это  может привести  к  недооценке доказательственного значения исследовательской части заключения эксперта,  где изложен весь ход исследовани  Заключение  эксперта должно  быть  дано  в  письменной  форме  как на предварительном следствии и дознании,  так  и  в  суде  (ст.  ст.  191,  288  УПК  РСФСР).  Такая  форма обеспечивает  четкость  формулировок,  предполагает  составление  заключения самим экспертом,  повышает чувство ответственности эксперта за свои  выводы; исключает  возможность  ошибок  и  неточностей;  облегчает оценку заключения эксперта в кассационной и надзорной инстанциях.  Давая  заключение  в  суде, эксперт представляет его в письменной форме и оглашает устно. В устной форме отвечает эксперт и на вопросы,  заданные ему на допросе.  Эти ответы  должны рассматриваться   как  составная  часть  заключени  Общая  правовая  природа заключения эксперта и его показаний усматривается, в частности, из того, что показани  эксперта  не  выделены  в самостоятельный вид доказательств,  и из того, что законом установлены по существу сходные основания допроса эксперта и назначения дополнительной экспертизы (ст.  ст.  81,  192,  289 УПК РСФСР). Устанавливая обязанность  следовател  ознакомить  обвиняемого  не  только  с письменным заключением эксперта,  но и с протоколом его допроса (ст. 193 УПК РСФСР),  закон подчеркивает, что показания эксперта - это устное разъяснение и  дополнение  его  письменного  заключени  Заключение эксперта,  содержащее относящиеся к делу фактические данные,  в зависимости от характера последних может   быть   обвинительным   или   оправдательным,  прямым  или  косвенным доказательством.  Независимо от того, содержит ли заключение эксперта- новые фактические  данные  или  подтверждает  данные,  уже установленные с помощью других   доказательств,   оно   во   всех   случаях   будет   первоначальным доказательством. Это объясняется тем что эксперт пользуется для установления фактов специальными научными методами,  применение  которых  не  зависит  от того,  как  были  выявлены  те  же  факты  другими процессуальными способами доказывани Таким  образом,  эксперт  устанавливает  факты  не  по  средством копирования,  воспроизведения данных, содержащихся в других доказательствах, что  характерно  дл  производных  доказательств,  а  путем  самостоятельного исследования  и  вытекающих  из него выводов.  Структура заключения эксперта предусмотрена законом (ст.  191 УПК РСФСР).  Заключение состоит из вводной и исследовательской частей и выводов.  Во вводной части помимо указаний на то, когда,  где,  кем,  на  каком  основании,  в  присутствии  кого  проводилась экспертиза,  какие  объекты были представлены эксперту,  содержится перечень поставленных  перед  ним  вопросов,  кратко   излагаются   материалы   дела, сообщенные   эксперту.   В   исследовательской  части  излагается  весь  ход произведенных  исследований,  описываются   примененные   экспертом   методы полученные  промежуточные  и  окончательные  результаты.  В  вы водах даются ответы на  поставленные  перед  экспертом  вопросы.  К  заключению  эксперта прилагаются   различные  справочные  и  иллюстративные  материалы:  таблицы, расчеты,  схемы,  чертежи фотографии.  Чем полнее иллюстрировано заключение, тем  оно  нагляднее  и  доступнее  для  следователя  и суда.  Все приложения представляют составную часть заключени       Содержание заключения   эксперта   должно   отражать  содержание  всех элементов процесса экспертного исследовани  К  их  числу  могут  относиться: экспертный  осмотр,  раздельное  исследование,  сравнительное  исследование, экспертный  эксперимент,  оценка  полученных  результатов  и  формулирование выводов.  Процессу  собственно  исследования предшествует изучение экспертом материалов дела и уяснения экспертного задани

        ¶N 3. ОСОБЕННОСТИ ОЦЕНКИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ЭКСПЕРТА§

     Заключение эксперта, как и любое доказательство, подлежит оценке лицом, ведущим  расследование,  прокурором и судом.  Характер рассматриваемого вида доказательств  не  может  служить  основанием  для  некритического  к   нему отношения,  принятия  на веру содержащихся в заключении положений и выводов, придания  им  особого  доказательственного  значени  В  связи  с  этим  надо отметить,  что  в  следственной  и  судебной  практике  еще не изжиты случаи некритического подхода к заключениям экспертов, к содержащимся в них данным; случаи,  когда заключениям экспертов необоснованно отдают предпочтение.  Эта практика  нашла  в  свое  время  теоретическое  оправдание  в  ряде   работ, рассматривавших заключение эксперта не просто как самостоятельный, но именно как  особый  вид  доказательств,  обладающий  преимущественной  ценностью  и убедительностью Корни взгляда на экспертизу, как на "особое" доказательство, уходят в теорию, которая считала эксперта научным судьей, ясно выраженную Л. Е.  Владимировым:  "Судьи  не могут критически относиться к экспертизе,  для понимания основания которой требуется ряд лет научных занятий.  Им  остается только  следовать  авторитетному  указанию  экспертов.  Суд  самостоятелен в выборе экспертов.  Но раз последние выбраны,  судья  следует  за  ними,  как слепой за своим поводырем".  Советское доказательственное право, как об этом уже  говори  лось  при  рассмотрении  особенностей   оценки   других   видов доказательств, вообще не признает "исключительных" доказательств как с точки зрения  их  особой  значимости,   так   и   с   точки   зрения   их   особой доказательственной  силы.  Эти положения закона целиком относятся и к оценке заключения эксперта.  То обстоятельство,  что выводы  эксперта  основаны  на исследованиях,  произведенных  с  применением  научных  или иных специальных познаний,  отнюдь  не  исключает  возможности  и  необходимости  оценки   их следователем и судом в полном объеме с тем, чтобы установить, обоснованно ли заключение  эксперта,  и  сделать  вывод  о  допустимости,   достоверности,, значении для дела установленных экспертом фактов. Оценка заключения эксперта включает:  а)  анализ   соблюдения   процессуального   порядка   подготовки, назначения  и проведения экспертизы (и последствий его нарушения),  если они допущены;  б) анализ соответствия  заключени  эксперта  заданию;  в)  анализ полноты заключения;  г) оценку научной обоснованности заключения;  д) оценку содержащихся в заключении эксперта фактических  данных  с  точки  зрения  их относимости к делу и места в системе доказательств.       Во всех случаях заключение эксперта должно оцениваться в  совокупности с другими доказательствами; выводы по делу, подчеркивает Верховный Суд СССР, не  могут  быть  основаны  на  заключении,  противоречащем  обстоятельствам, достоверно  установленным  другими  средствами доказывани Доказательственное значение  заключения  эксперта  определяется  обоснованностью   и   полнотой заключения,  т.  е.  качествами,  анализ  которых  следователь  и суд должны производить без "скидки" на авторитет эксперта.  Нельзя также  считать,  что заключения   "вышестоящих"   экспертных   инстанций  всегда  более  полны  и обоснованны,  чем  заключения  "нижестоящих"  экспертных  инстанций.   Точка зрения, бытовавшая среди части экспертов, о преимущественной силе заключения эксперта "вышестоящего" экспертного учреждения  была  решительно  отвергнута процессуальной  теорией,  как противоречащая принципам советского уголовного процесса,   и    не    получила    признания    в    уголовно-процессуальном законодательстве.  Не  может  быть  априорно  отдано  предпочтение и выводам комиссионной экспертизы по сравнению с выводами одного эксперта, хотя обычно комиссионный  характер  исследования создает дополнительные условия полноты. Оценка экспертного  заключения  не  сводится  к  одному  только  логическому анализу  умозаключений  эксперта.  Мнение,  что оценка заключения эксперта - чисто логическая операция,  основано на неверном предположении  о  том,  что орган,  назначивший  экспертизу,  не может правильно понять смысл и значение самих методов исследования,  применяемых экспертом.  В действительности суд, следователь, прокурор, лицо, производящее дознание, могут и должны проверить не только логику экспертного доказывания,  но  и  разобраться  в  выдвинутых экспертом  научных  положениях,  чтобы  убедиться  в достоверности и полноте экспертных выводов.  Всякое суждение эксперта  должно  пройти  через  призму внутреннего  убеждения  суда  или  следователя,  прежде чем стать основанием выводов по делу.  При этом анализируется по существу  доброкачественность  и достаточность  представленных  для  исследования  материалов,  достоверность исходных положений методики исследования,  соответствие задания и заключения компетенции эксперта,  обоснованность выводов и т. д. В некоторых работах по криминалистике  оценка   органом   рас   следования   и   судом   заключений экспертов-криминалистов  ставилась в зависимость от наглядности запечатления результатов  исследования  на  фотоснимках  В  действительности,  будучи  со ставной частью заключения эксперта и способствуя наиболее пол ному, ясному и наглядному запечатлению  результатов  исследования,  фотоснимки  не  следует считать  единственной  доступной для неспециалиста частью заключени Опираясь на свою обще образовательную  и  криминалистическую  подготовку,  включающую изучение   возможностей   различных   видов   экспертиз,   на   жизненный  и профессиональный опыт, следователь, судьи анализируют не только иллюстрации, если  они  имеются,  но и содержание заключения,  обращая особое внимание на условия и методы проводившихся исследований,  с тем, чтобы оценить полноту и точность  полученных  результатов.  Судебная  и  следственная практика знает немало примеров того, как критическая оценка следователем и судом содержания заключений,  в  том  числе  примененной  методики  исследования,  не  только обеспечивает установление истины по  делу,  но  и  способствует  дальнейшему развитию самой методики экспертных исследований.  Приведем один из них.  С., 55 лет,  ушел из дома и  не  вернулс  Через  несколько  дней  его  труп  был обнаружен  в  кустарнике  на окраине города.  В щитовидном хряще имелись два круглых симметричных отверсти Эксперт - судебный медик - дал заключение, что "имеющиеся  отверстия  на  пластинках  щитовидного  хряща  -  огнестрельного происхождения: входное отверстие - на левой пластинке; выходное - на правой, калибр  пули  7,62  мм".  Повторная  экспертиза,  проведенная в НИИ судебной экспертизы, подтвердила первое заключение. Заключение экспертов находилось в противоречии с установленными по делу обстоятельствами.  В результате оценки заключений экспертов в совокупности с другими материалами  дела  следователь пришел к выводу,  что заключения об огнестрельном происхождении отверстий на щитовидном хряще трупа научно не обоснованы.  Это послужило  основанием  для назначения еще одной экспертизы.  Эксперты поставили ряд опытов, для которых пришлось   заново   разработать    методику,    и    убедительно    доказали несостоятельность выводов предыдущих экспертиз. Обосновывая свое заключение, эксперты опровергли,  в частности, вывод, что оба отверстия в хряще возникли в  результате  прохождения пули калибра 7,62.  Расположение пластинок хряща, как показали эксперименты,  "исключает прохождение через них пули не  только калибра 7,62,  но и значительно меньшего калибра". Рассмотрим более подробно содержание отдельных сторон оценки заключения  эксперта.  Анализ  соблюдения процессуального    порядка    экспертизы   включает   проверку:   соблюдения процессуального порядка  подбора  материалов  для  экспертизы,  в  частности получения  образцов  для сравнительного исследования;  законности назначения экспертизы,  в том числе соблюдения установленных требований  при  вынесении постановления  (определения) о ее назначении;  соблюдения при производстве и назначении  экспертизы  прав  обвиняемого  и  других  участников   процесса; соблюдени   процессуального   порядка   разъяснения   эксперту  его  прав  и обязанностей;  наличия всех необходимых по закону реквизитов заключения  как процессуального    акта.    Каковы    последствия    допущенных    нарушений процессуального порядка назначения и  проведени  экспертизы?  Верховный  Суд РСФСР  подчеркнул  в определении по делу Р" что заключение эксперта не может быть признано имеющим  силу  доказательства,  если  оно  дано  с  нарушением правил,  обеспечивающих  обоснованность  его  выводов В частности,  если эти нарушения касаются порядка подбора материалов для экспертизы,  в  результате чего возникают сомнения в подлинности объектов экспертного исследования,  то это делает невозможным использование заключения эксперта при доказывании. То же  самое  относится  и  к  случаям  нарушения прав участников процесса (при заявлении отводов и  ходатайств  по  поводу  состава  экспертов,  постановке вопросов  экспертам  и  т.  п.  ),  которые  создают неустранимое сомнение в объективности  заключени  "Экспертиза,  проведенная  по  делу  с  нарушением установленных  законом  прав  обвиняемого,  не  может быть положена в основу обвинения,  - подчеркивается в определении Судебной коллегии Верховного Суда СССР  по  делу  С.  -  Соблюдение  этих  норм является гарантией защиты прав обвиняемого и правильного разрешения дела по существу". Следует вместе с тем иметь  в  виду,  что  в некоторых случаях обнаруженные при оценке заключения нарушения могут быть устранены дополнительными  процессуальными  действиями, например  допросом  эксперта.  Оценива  соответствие  квалификации  эксперта предмету экспертизы,  орган расследования и  суд  исходят  прежде  всего  из имеющихся  в  материалах  экспертизы  сведений об образовании,  практическом опыте,  стаже работы по данной специальности,  узкой специализации в  рамках данной профессии эксперта.  Например, по делу Г. Верховный Суд СССР отметил: "В постановлении следователя  о  проведении  бухгалтерской  экспертизы  и  в заключении  этой  экспертизы не указано,  кем именно и где работает М" а эти данные необходимо иметь для проверки, имел ли он право проводить экспертизу. Надлежит    выяснить,    имеет    ли   он   познания,   которые   необходимы бухгалтеру-эксперту,  какое М. имеет образование и практический опыт работы" В   некоторых  подзаконных  актах  содержатся  дополнительные  требования  к квалификации эксперта.  Так, в Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы  указывается:  "Судебно-медицинским  экспертом  может  быть лицо, имеющее звание врача,  получившее специальную судебно-медицинскую подготовку и  занимающее  штатную  должность  судебно-медицинского  эксперта" (п.  25). "Судебно-медицинский эксперт должен проходить  курсы  усовершенствования  по судебной медицине не реже одного раза в 5-6 лет". Если вывод о недостаточной квалификации эксперта может быть сделан на основании анализа сведений о нем, имеющихся  в  деле,  то вывод о достаточной квалификации эксперта может быть сделан в результате ознакомления не только с данными о личности эксперта, но и  с  содержанием  заключения,  со  всем  ходом  исследования,  со  степенью использования в  процессе  производства  экспертизы  современных  методов  и достижений  науки.  Иными  словами,  этот  вывод  может быть сделан только в результате оценки научной обоснованности  заключени  Таким  образом,  оценка квалификации эксперта не сводится к анализу анкетных данных о нем.  Для того чтобы  дать  оценку  заключению  эксперта,  необходимо   далее   установить, соответствует   ли   задание   и  заключение  компетенции  эксперта.  Оценка заключения эксперта с точки зрения компетентности последнего состоит  в:  а) изучении  вопросов,  поставленных перед экспертом,  и отнесении их к той или иной  отрасли  знания;  б)  изучении   фактических   данных,   установленных экспертом,  и  решении  вопроса  о  том,  какие  именно  требовались  для их установления   специальные   познания;   в)    ознакомлении    с    данными, характеризующими эксперта как специалиста в определенной отрасли знания;  г) установлении того,  относятся ли к компетенции эксперта научные положения  и методы  исследования,  которые  были использованы при проведении экспертизы. Некоторые авторы считают,  что если эксперт признан некомпетентным и на этом основании ему заявлен отвод, то его заключение не должно приобщаться к делу, так как назначается новая экспертиза Такой вывод  представляется  ошибочным. Основани  отвода эксперта должны усматриваться из материалов дела.  По этому заключение эксперта,  признанного некомпетентным,  должно быть  приобщено  к делу, так как именно оно может объяснить, почему эксперту был заявлен отвод. Анализируя полноту  заключения,  назначивший  экспертизу  следователь  (суд) обращает  внимание  на:  а)  полноту  использования предоставленных эксперту материалов;  б) применение разнообразных,  дополняющих  друг  друга  методов исследования,  необходимых  для достоверного ответа на поставленные вопросы; в) наличие в заключении ответов на  все  поставленные  вопросы;  г)  полноту описания  в  заключении  проделанной экспертом работы,  имеющей значение для выводов. Анализ научной обоснованности заключения предполагает выяснение: а) имеет  ли  данна  экспертиза  необходимую  научную  основу;  б)  основано ли заключение эксперта на данных науки и  специальных  познаниях  эксперта;  в) соответствуют  ли  выводы  эксперта  проделанному  исследованию,  связаны ли логически содержание исследования и выводы из его результатов;  г) применены ли экспертом наиболее эффективные методы исследования,  соответствуют ли они требованиям современной науки и  техники;  д)  достаточен  ли  исследованный материал для сделанных выводов; е) правильно ли выявлены и оценены экспертом признаки и свойства исследуемых объектов  Верховный  Суд  СССР  неоднократно указывал в своих решениях на недопустимость практики,  когда научная сторона заключения фактически полностью принимается на веру без должного анализа,  и предлагал   судам  проверять  научную  обоснованность  заключения  экспертов Получив заключение эксперта,  в котором  выводы  изложены  в  категорической форме,  не  допускающей,  с его точки зрения,  иных толкований,  следователь (суд) должен решить,  были ли у эксперта достаточные основани  для  подобных выводов,  правомерны ли они,  если учесть характер материалов,  бывших в его распоряжении,  примененных методов исследования  и  тех  научных  положений, которыми    он   оперировал.   Если   выводы   эксперта   носят   вероятный, предположительный  характер  (о  значении  такого  заключения   см.   выше), следователь  (суд) должен выяснить,  не было ли у эксперта в данных условиях оснований  дать  категорическое  заключение.  Установление  таких  оснований предполагает  назначение  повторной  экспертизы  по мотивам необоснованности оцениваемого заключени В  результате  оценки  заключения  следователь  (суд) может  принять  одно  из следующих решений:  а) признать заключение полным и обоснованным,  а фактические данные,  в нем содержащиеся,  - достоверными  и имеющими  значение  по  делу;  б) признать заключение недостаточно ясным или неполным  и  при  необходимости  назначить  дополнительную  экспертизу   или допросить эксперта для разъяснения или дополнения данного им заключения;  в) признать заключение эксперта необоснованным или вызывающим  сомнения  в  его правильности и при необходимости назначить повторную экспертизу или провести иные процессуальные действия,  направленные на  проверку  выводов  эксперта. Некоторые особенности имеет оценка повторных и дополнительных заключений.  В таких случаях составной частью оценки является  сопоставительный  их  анализ При  этом  ни одно из имеющихся заключений не должно заранее оцениваться как "лучшее" или "худшее",  хотя само проведение по  делу  повторной  экспертизы связано с сомнениями, возникшими в ходе предварительной оценки ранее данного заключени Нельзя с учетом изложенного согласиться с попытками ввести понятие "контрольной   экспертизы".   Стремясь   обосновать  его,  некоторые  авторы утверждают,  что наиболее обоснованно чаще всего третье заключение,  которое дается обычно более квалифицированными экспертами, выступающими по сути дела в качестве арбитров между первым и вторым экспертом Само понятие контрольной экспертизы,  как и ее сравнение с арбитражем,  представляется неудачным, так как вводит элемент предустановленной оценки доказательств.  Между тем нельзя подменять оценку заключения по существу ссылкой на авторитет эксперта.  "При наличии противоречий в выводах двух экспертиз суд не может безмотивно отдать предпочтение  одной  из них,  а должен либо мотивировать преимущество одного заключения перед другим,  либо...  назначить новую экспертизу для устранения противоречий    в    предшествующих   заключениях".   Если   неполными   или необоснованными признаются все имеющиеся по данному вопросу  заключения,  то нельзя отказаться от назначения еще одной повторной экспертизы,  так как это означало бы,  что следователь или суд берут на себя непосредственное решение вопросов,  требующих  экспертного  исследовани  Однако  и  в  этом случае не исключена возможность,  что при оценке  ранее  данных  и  вновь  полученного заключения   с   учетом  всей  совокупности  собранных  доказательств  будет пересмотрена предварительная оценка одного из ранее данных заключений и  оно будет  использовано для обоснования решения по делу.  Особенностью повторной экспертизы, которую необходимо учитывать при оценке заключения, является то, что перед ней,  как правило, ставится задача проверки научной обоснованности первичной  экспертизы,  а  также  выявление  причин  расхождения  в  выводах предшествующих  экспертиз.  Таким  образом,  оценивая  заключение  повторной экспертизы,  следователь (суд)  еще  раз  анализирует  заключение  первичной экспертизы.  Одна  из  особенностей  оценки  заключения  экспертов состоит в необходимости специальной  мотивировки  оснований,  по  которым  отвергается заключение (ст.  80 УПК РСФСР).  Речь идет о случаях,  когда: а) отвергаются все  имеющиеся  по  данному  вопросу  заключения  и  назначается  еще   одна экспертиза;  б)  следователь  (суд)  согласен с одним из противоречащих друг другу заключений.  Выводы по делу не  могут  быть  основаны  на  заключении, противоречащем  обстоятельствам,  достоверно  установленным  другими путями. Статья 80 УПК РСФСР специально  подчеркивает,  что  заключение  эксперта  не обязательно для лица, производящего дознание, следователя, прокурора я суда. В рассматриваемом случае,  как и  применительно  к  показаниям  обвиняемого, законодатель  счел  необходимым  на  основе  анализа  ошибок  следственной и судебной практики конкретизировать общее  требование  ст.  71  УПК  РСФСР  о правилах оценки доказательств. Включение в закон указанной нормы, направлено на предупреждение возможных ошибок,  могущих проявиться либо в некритическом отношении  к  заключению  эксперта,  либо  в  игнорировании  заключения  без достаточных оснований.

12. 
    

Типичные нарушения требований закона, предъявляемых к содержанию протоколов следственных действий, влекущие их недопустимость.

1.   ОБЩАЯ  ХАРАКТЕРИСТИКА  ДОКУМЕНТОВ  КАК  ДОКАЗАТЕЛЬСТВ

  Документ  в      уголовном процессе - это материальный объект,  на  котором  официальное      лицо   или  гражданин  общепринятым  (общепонятным)  или  принятым  для      документа  специального  вида   способом   зафиксировал   сведения   об      обстоятельствах, имеющих значение дл правильного разрешения уголовного дела.  В юридической литературе существуют      различные  определения  понятия  "документ";  при  этом важное значение      придается трем элементам: характеру сведений, содержащихся в документе;      назначению его и связанному с этим авторству; письменности в исполнении его. С позиций теории доказательств в уголовном процессе документ важен как материально фиксированная форма сообщения фактических данных.  Эти фактические данные могут относиться к  явлениям  чрезвычайно  разнообразным, что обусловливаетс конкретными обстоятельствами уголовного дела. Главным и в то же время  совершенно  обязательным  признаком  этих  данных  является  их относимость.  Иногда  делаются  попытки  ограничить  уголовно-процессуальное понятие документа со стороны  содержани  фактических  данных.  Высказывается мнение, что обязательным признаком документа является предназначение его для удостоверения юридических фактов.       Анализ уголовно-процессуального    закона    приводит   к   выводу   о необоснованности  этого  ограничени  Судебная  практика  стоит  на   позиции широкого  использования  документов как доказательств при условии соблюдения требований к форме и  содержанию  документов,  определяющих  допустимость  и относимость  их  в  качестве доказательств.  Документ,  как и доказательство любого другого  вида,  сам  по  себе  не  имеет  предустановленного  значени Фактические данные,  содержащиеся в протоколах,  справках и т.  п., подлежат проверке и оценке на общих основаниях. Материалами документов могут служить: писчая бумага,  фотобумага, кинопленка, фотопленка, ткань и др. Запечатление на  них  сведений  может   быть   осуществлено   с   помощью   букв,   цифр, стенографических,   телеграфных   и  других  знаков,  условных  изображений, понятных для лиц,  использующих или могущих  использовать  данный  документ. Сведения  могут  фиксироваться человеком непосредственно,  а также с помощью различных  приспособлений,  аппаратов,  машин  и  др.  В   уголовно-правовой литературе  в  качестве  основного  признака  документа нередко называют его письменную форму,  причем эта характеристика в ряде случаев распространяется на  определение  документа  в советском праве вообще Но,  как показано выше, письменность - лишь один из  способов  фиксации  информации  о  существенных обстоятельствах  уголовного  дела.  В  доказывании  наиболее  распространены документы в письменной форме,  но они выступают и в иных формах.  В связи  с этим  определение  документов как письменных доказательств было бы не вполне точным.  Не   случайно   поэтому   в   действующем   уголовно-процессуальном законодательстве исключено из текста статьи, определяющей понятие документа, указание на его письменный характер.  В литературе правильно отмечается, что "к  документам могут быть отнесены...  и акты,  выполненные иным способом.., гарантирующим определенную степень объективности и  полноты  воспроизведения того   или   иною  события"  В  частности,  строительная  и  технологическая документация,  документация по технике безопасности и т.  д.  в значительной части  выполняется  с  помощью  графических  изображений  (чертежей,  схем), математических,  химических и иных условных символов и  т.  п.  Такого  рода документы  широко  используются  при доказывании по ряду категорий уголовных дед.  Не случайно  отказ  законодателя  от  применения  термина  "письменные документы"  совпал  с  законодательной  регламентацией порядка использования наряду с протоколированием  дополнительных  способов  фиксации  следственных действий - фотографирования, составления планов и схем, звукозаписи (ст. ст. 141,  141 УПК РСФСР). Таким об разом, письменные документы представляют лишь одну   из   разновидностей   этого   вида   доказательств.  Анализ  практики использования в процессе доказывани фотографий,  схем,  звукозаписи и других материалов справочно-удостоверительного характера приводит в выводу, что они играют роль не только иллюстраций. Наглядно воспроизводя описание, имеющееся в протоколе, план, схема и т. п. способствуют точному и правильному усвоению содержания последнего и хотя бы по этому имеют доказательственное  значение. Далее,  они  позволяют более полно выяснить обстановку и условия,  в которых протекало следственное действие,  и  тем  самым  как  бы  расширяю  г  сферу применени  принципа  непосредственности  в  судопроизводстве.  Наконец,  ряд существенных деталей может по тем или иным при чинам не быть зафиксирован  в протоколе или зафиксирован не достаточно точно. В этих случаях чертеж, план, звукозапись,  по лученные  в  ходе  следственного  или  судебного  действия, помогут  уточнить  и  восполнить протокол.  Как показывает практика,  широко используются  схемы  дорожного  происшествия  (в  качестве  составной  части протокола осмотра). Сказанное относительно случаев, когда фотографии, схемы, фонограммы и т. п. изготовляются в ходе следственного действия и приобщаются к протоколу,  применимо и к случаям,  когда они были изготовлены вне связи с уголовным  делом,   но   содержат   сведения   о   существенных   для   дела обстоятельствах.  Так,  звукозапись  истории  болезни  может быть допущена в качестве  доказательства  по   делу.   Доказательственное   значение   имеют документы,  обладающие  совокупностью  следующих признаков:  а) они содержат сведения,  носитель которых известен и  которые  могут  быть  проверены;  б) сведения  удостоверяются  или  излагаются  органами  или лицами,  от которых документ исходит,  в пределах их должностной компетенции или,  если документ исходит  от  гражданина,  в  пределах  его  фактической осведомленности;  в) соблюден установленный законом  порядок  приобщения  документа  к  делу;  г) фиксируемые  в  документе сведения о фактах,  обстоятельствах имеют значение для данного дела.  Отсутствие в документе хотя бы одного из признаков лишает его  доказательственного  значения,  так как создает неустранимое сомнение в достоверности  содержащихся  в  нем  данных  или   свидетельствует   об   их неотносимости  к  делу.  Не будет,  например,  иметь значения доказательства анонимный,  никем не подписанный документ;  он  не  может  быть  принят  как доказательство,  хотя  бы  в  нем  и  содержались  важные  для  дела сведени Протоколы,  как и иные  документы,  исходящие  от  учреждений,  предприятий, организаций,  должны  иметь  официальные  реквизиты,  установленные  для них (штамп,  печать,  подписи и т.  д.  ) Когда  сведения  о  фактах  излагаются гражданами,  к форме документов могут предъявляться требования лишь в особых случаях (например,  доверенность и т.  п.  ).  Нарушение порядка составления документа не всегда исключает возможность использования его при доказывании, так как нарушение формы не во всех случаях свидетельствует о  неправильности содержани   Поэтому   при   оценке   подобных   документов   необходимо,  не ограничиваясь констатацией допущенных нарушений, выяснить значение и причины последних.   Определя  понятие  документов  как  доказательств  в  уголовном судопроизводстве,  закон  различает  две  основные  группы:   1.   Протоколы следственных  и  судебных  действий;  2.  Иные документы.  Объединя эти виды доказательств общим именем документов,  законодатель исходит из того, что во всех   этих   случаях   речь  идет  о  передаче  информации  о  существенных обстоятельствах дела путем материально-фиксированного отображения  сообщений официальных  лиц  или  граждан.  Вместе  с  тем,  будучи сходными в способе. запечатления,  со хранени и передачи сведений,  протоколы и  иные  документы существенно  различаются  по  времени,  порядку,  условиям  составления,  их предназначенности,  содержанию сведений и др. Первоначальным доказательством является   документ,   содержащий   информацию   от   лица,  непосредственно воспринявшего  описываемое  событие  (факт).   Между   носителем   сведений, находящимся в контакте с событием,  и содержащим эти сведения документом нет промежуточных носителей  информации.  Производным  доказательством  является документ,  который отражает информацию, которую его составитель почерпнул из других документов,  из сообщений других лиц.  Каждый  из  названных  законом видов   документов  подразделяется  на  несколько  подвидов  по  назначению, содержанию и  условиям  составлени  1.  Протоколы  следственных  и  судебных действий  могут  быть  разделены  на:  а)  протоколы допросов;  б) протоколы осмотра,  обыска,  освидетельствования, выемки, задержания, предъявления для опознания,  следственного  эксперимента (проверки показаний на месте - в тех союзных республиках,  где это действие предусмотрено  УПК).  Приложениями  к протоколам,  входящими в качестве составных частей,  могут быть: фотоснимки, киноленты,  ленты  звукозаписи,  планы,  схемы.  2.  Иные  документы   могут представлять собой:  а) справки, характеристики, акты ревизий и другие акты, составленные государственными учреждениями или общественными  организациями. Они могут быть представлены по требованию суда, органов следствия и дознания либо по инициативе названных учреждений.  Они могут  составляться  в  период расследования (рассмотрения) дела либо до этого вне связи с делом.       К иным документам относятся также документы,  составленные  гражданами (частными  лицами).  Представляется,  что к числу иных документов могут быть также отнесены:  заявления,  объяснения, протоколы явки с повинной, служащие поводом  к возбуждению уголовного дела,  документы,  удостоверяющие личность Деление  на  прямые   (одноступенчатые)   и   косвенные   (многоступенчатые) доказательства применимо и к документам. В протоколах следственных действий, фиксирующих показания свидетелей,  обвиняемых, потерпевших, объем и характер информации  может  быть  вполне  достаточным  для прямого обоснования любого элемента предмета доказывани Представляется, что некоторые элементы предмета доказывания  (событие,  время,  место,  мотивы  и т.  д.  ) могут быть прямо установлены протоколами осмотра,  обыска и иными документами.  Очевидно, что документы   могут   быть   как   обвинительными,   так   и   оправдательными доказательствами.  По способу фиксации  сведений  о  существенных  для  дела обстоятельствах целесообразно различать: 1) документы, исполненные с помощью букв; 2) документы, исполненные с помощью условных графических изображений и специальных  знаков  (схемы,  графики,  чертежи,  рисунки  и  т.  п.  );  3) документы, исполненные с помощью звукозаписи. Переходя к анализу соотношения документа  и  вещественного доказательства,  следует прежде всего (отметить, что в дореволюционной русской (как и зарубежной  буржуазной)  процессуальной науке  господствующим  был  взгляд,  что  документы  нельзя  отграничить  от вещественных  доказательств:  и  те,  и  другие  представляют  материальные, вещественные  объекты.  Поэтому  документы рассматривались как разновидность вещественных доказательств.  Эта концепция была воспринята А.  Я. Вышинским. "Наш  Уголовно-процессуальный кодекс,  - писал он,  - различает вещественные доказательства и письменные документы, относя те и другие как бы к отдельным видам доказательств.  Между тем письменные документы представляют собой лишь вид  вещественных  доказательств  и  трактуются  обычно   как   вещественные доказательства"  Аналогичная точка зрения высказывалась и некоторыми другими авторами. С другой стороны, даже авторы, считавшие документы самостоятельным видом   доказательств,  нередко  сопровождали  это  положение  всякого  рода оговорками,  что  усложняло  разрешение  рассматриваемого  вопроса.   Нельзя признать  вполне  удовлетворительными и предложенные в прошлом рядом авторов критерии для  разграничения  вещественных  доказательств  и  документов  Эти предложения сводятся к различению документов и вещественных доказательств по одному из следующих признаков:  а)  документы  подтверждают  что-либо  своим содержанием;  вещественные  доказательства  имеют  значение  для  дела своим внешним  видом   (следами   преступного   действия   на   них);   местом   и обстоятельствами  их  обнаружения  б)  самостоятельным  видом  доказательств документ,  содержащий сведения о существенных обстоятельствах дела,  будет в том случае,  когда он нужен "не как индивидуальный,  незаменимый предмет,  а как средство удостоверения описанных в  нем  фактов"  и  поэтому  его  можно заменить  другим  аналогичным документом или дубликатом.  Нетрудно заметить, что за основу в обоих случаях берутся признаки,  не носящие  универсального, присущего  каждому  документу  характера  и  сами недостаточно определенные. Действительно,  в ряде случаев можно  отграничить  документ  -  вещественное доказательство  от "просто," документа по тому признаку,  что в одном случае важен внешний вид (например,  наличие пятен крови), а в других - содержание. Но  уже в отношении подложных документов этот критерий не действует:  налицо документ - вещественное доказательство,  важный  именно  своим  содержанием. Содержанием важно и такое вещественное доказательство, как письмо с угрозами или вымогательского содержания и т.  п.  В большинстве же  случаев  значение документа как вещественного доказательства определяется и его содержанием, и признаками, внешними по отношению к содержанию (подлинная накладная, изъятая из  делопроизводства  и  скрытая в тайнике;  записная книжка подозреваемого, обнаруженная на месте происшествия,  и т.  п.  ). Критерий индивидуальности, незаменимости также не обеспечивает разграничения двух рассматриваемых видов доказательств.  Прежде всего в самой формулировке этого  положения  допущена существенная неточность.  С гносеологической точки зрения любой материальный объект индивидуален, неповторим и в этом смысле незаменим. Речь может идти о другом объекте,  подобном данному,  но не о воссоздании данного объекта.  Но даже если говорить только о  незаменимости  в  процессуальном  значении  для конкретного   дела,   то  и  в  такой  трактовке  признак  незаменимости  не отграничивает должным образом рассматриваемые виды  доказательств.  С  одной стороны,  вещественное  доказательство в ряде случаев оказывается заменимым: протоколом осмотра - в тех случаях,  когда невозможно изъять  или  сохранить его   в   натуре  протоколом  осмотра  и  показаниями  -  в  случаях  утраты вещественного доказательства;  копией, воспроизводящей существенные для дела признаки  подлинного  объекта  другим  объектом  (например,  другим образцом недоброкачественной продукции и т.  д.  ). С другой стороны, могут оказаться незаменимыми    некоторые    документы,    не    являющиеся    вещественными доказательствами.  Например,  протокол  осмотра  места  происшествия,   если обстановка   впоследствии   была  изменена;  практически  незаменимы  иногда документы о рождении (при утере свидетельства о рождении подростка и архивов загса за соответствующий период экспертиза в лучшем случае сможет установить год рождения, но не точную дату).       С учетом   изложенного  представляется,  что  в  основу  разграничения вещественных доказательств и документов должен быть положен другой внутренне присущий  каждому  виду доказательств признак - способ сохранения и передачи информации о существенных обстоятельствах дела.  Именно при таком подходе  к вопросу   удается   разобраться   в  спорных,  "пограничных"  случаях.  Ведь процессуальный режим оперирования  каждым  видом  доказательств  построен  с учетом   особенностей  природы  соответствующего  вида  фактических  данных, процесса их запечатления  и  сохранени  Особенность  сохранения  и  передачи фактической  информации  с  помощью документов состоит в том,  что для этого используются описания событий и фактов с помощью знаковых систем, например с помощью  письма  или  звуковой речи,  условных обозначений (чертежей,  схем, графиков и т. п. ). Сущность же сохранения и передачи фактической информации с  помощью вещественных доказательств состоит в непосредственном отображении (в том числе и изображении) определенных объектов, процессов и явлений, а не описании  их.  Примером  элементарного  отображения,  сходного с оригиналом, может  служить  след  обуви  на  грунте,  изменение  в  состоянии  предмета, вызванное механическим воздействием на него,  и т. п. Частным случаем такого изображения  является  фотография  и  кинофильм  Документы  -   вещественные доказательства  (ч.  2  ст.  88  УПК  РСФСР)  сочетают  в  себе  и признаки, свойственные  документам,  и   признаки   вещественных   доказательств.   Их содержание   передается   с   помощью   знаковых  систем  (письмо,  условные обозначения).  "Вещественные" же признаки их могут быть  выражены  различно: местонахождение,  изменение внешнего вида,  следы на поверхности документа и т. д. Для признания документа вещественным доказательством необходимо, чтобы на   нем   непосредственно  отображались  признаки  существенного  для  дела обстоятельства   (след   обвиняемого   или   потерпевшего;    след    орудия преступления),  чтобы  документ  был орудием поличным и т.  д.  ;  чтобы эти признаки были воспроизведены в натуре,  а не были переданы в знаковой  форме (например, с помощью описания).       Рассматриваемый критерий  позволяет  решить  некоторые  возникающие  в процессуальной   теории   и   практике  вопросы.  Например,  к  какому  виду доказательств  относятся  приобщенные  к  делу  о  должностном  преступлении документы  (приказы,  резолюции  и т.  п.  ),  в которых выражены незаконные решения  должностного  лица,  составившего   или   подписавшего   документы. Указанные  документы должны быть отнесены в соответствии с ч.  2 ст.  88 УПК РСФСР к вещественным доказательствам.  "Просто" документом был бы  в  данном случае,   например,   акт   ревизора,  в  котором  излагалось  (описывалось) содержание незаконных действий должностного лица.  "Документ, в неправильном составлении  которого  обвиняется  то  или иное лицо,  является вещественным доказательством,  которое должно быть  обязательно  приобщено  к  материалам уголовного  дела",-подчеркнуто  в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда СССР К какому виду доказательств относятся дневники  и письма  обвиняемого,  в которых подтверждается факт совершения преступления, излагаются связанные с этим переживания и т.  п.  ?  Представляется, что эти объекты  следует  отнести к числу "просто" документов,  так как они содержат лишь  описание  исследуемых  событий  и  действий.  В  то  же  время  письма клеветнического  содержания  будут вещественными доказательствами,  ибо в их составлении и посылке непосредственно отображено инкриминируемое деяние.

 

        ¶N 2. ПРОТОКОЛЫ СЛЕДСТВЕННЫХ И СУДЕБНЫХ ДЕЙСТВИЙ§  

   В уголовном процессе  под  протоколами  понимаются  письменные  акты  и приложения к ним,  составляемые лицом,  производящим дознание, следователем, прокурором,  судом при производстве следственных  и  судебных  действий.  Мы подробно  рассмотрим  лишь те из них,  которые фиксируют фактические данные, полученные составителем протокола в результате непосредственного  наблюдения действий,  явлений,  материальной  обстановки,  следов  (ст.  87 УПК РСФСР). Основаниями для выделения протоколов  судебных  и  следственных  действий  в качестве   самостоятельного   вида  доказательств  служит  ряд  существенных особенностей, характеризующих их появление в деле: а) протоколы, названные в ст.  87  УПК РСФСР,  - основные документы,  фиксирующие деятельность органов расследования, прокурора, суда по собиранию доказательств путем производства -следственных  и судебных действий,  включающих результаты непосредственного наблюдения явлений,  материальной обстановки, следов; б) протоколы фиксируют помимо  результатов  и  самую  деятельность  лица,  производящего  дознание, следователя,  прокурора,  суда - условия  и  ход  следственного  (судебного) действи Будучи средством хранения сведений, протокол излагается в письменной форме как наиболее  универсальной;  использование  иных  форм  запечатления, сохранения  и передачи фактической информации имеет вспомогательное значение (приложения к протоколу);  в) составление  протоколов  носит  процессуальный характер и входит в компетенцию лица,  производящего дознание,  следователя, прокурора, суда. Порядок составления протоколов детально регламентирован для каждого  следственного  и судебного действия;  нарушение этого порядка может повлечь недопустимость протокола.  В тех случаях, когда в ходе следственного (судебного)  действия  отдельные  действия  совершает  специалист (например, специалист обнаруживает след,  водолаз осматривает  затонувшее  судно,  врач освидетельствует   потерпевшего   в   отсутствие   следователя   в  порядке, предусмотренном ч.  5 ст.  181 УПК РСФСР),  протокол составляет следователь. Процессуальная   регламентация  касается  процедуры  составления  протоколов данного вида, круга участников, времени и условий составления протокола, его структуры,  круга обстоятельств,  подлежащих фиксации,  последовательности и степени детализации описания, возможности и способа изготовления приложений, удостоверения    соответствия    содержания   протокола   происходившему   и обнаруженному и т.  д.  (ст. ст. 102, 141, 264 УПК РСФСР). Она направлена на обеспечение  полноты  и  достоверности  отражения  в деле хода и результатов следственных (судебных) действий соответственно специфике каждого их вида  и конкретным условиям производства.       К числу   протоколов   следственных   и    судебных    действий    как самостоятельной  разновидности доказательств относятся в соответствии со ст. 87  УПК  РСФСР  протоколы  осмотра,  освидетельствования,  выемки,   обыска, задержания,  предъявления  для опознания,  следственного эксперимента.  Этот перечень представляется не исчерпывающим.  Сюда же следует отнести протоколы наложения  ареста  на  имущество,  проверки  показаний  на  месте (в союзных республиках,   где   она   предусмотрена   УПК),   получения   образцов   дл сравнительного  исследования  (ст.  186  УПК  РСФСР).  В протоколах осмотра, обыска,  следственного эксперимента и т.  п.  описываются,  как  указывалось выше,  процесс и результаты непосредственного изучения органом расследования или судом действий,  явлений,  материальной обстановки,  следов, в том числе результаты  наблюдения  за  опытными  (экспериментальными) действиями В этих случаях  следователь,  суд  выступают  в  качестве  субъектов  наблюдения  в создаваемых  для этого наилучших условиях для полного и точного восприятия и запечатления фактической информации.  Объектом непосредственного  наблюдения при  этом  служат:  а)  обстоятельства  исследуемого  события,  продолжающие существовать  к  моменту  производства  следственного  (судебного)  действия (например,   обстановка   места   происшествия);   б)   материальные   следы исследуемого события;  в)  опытные  действия  по  воспроизведению  отдельных обстоятельств и обстановки события и по проверке фактической осведомленности лиц,  утверждающих,  что  им  известны  эти   обстоятельства   (следственный (судебный)  эксперимент,  проверка  показаний  на  месте,  предъявление  для опознания); г) действия по получению образцов для сравнительного исследовани В качестве одной из гарантий полноты, достоверности выяснения и запечатления всех существенных признаков наблюдаемых объектов (действий) при производстве названных действий лицом,  производящим дознание,  следователем,  прокурором обязательно присутствие понятых. При выделении дела в отдельное производство часто  используются  копии  протоколов  следственных  и  судебных  действий, надлежащим  образом  удостоверенные.  Такие  копии   являются   производными доказательствами.  Разумеется,  подлинность и содержание этих копий подлежат проверке,  они  ни   в   коем   случае   не   должны   рассматриваться   как предустановленно  достоверные.  Основы уголовного судопроизводства (ст.  240 УПК РСФСР) устанавливают обязанность суда первой  инстанции  непосредственно исследовать доказательства по делу. М. С. Строгович делает отсюда вывод, что материалы предварительного расследования  имеют  для  суда  лишь  "подсобное значение".  По его мнению, "чрезмерно широкое и частое оглашение на судебном следствии   материалов   предварительного   следствия   неизбежно   повлечет вытеснение  данных  судебного  следствия данными предварительного следствия, осложнит и затруднит проверку и оценку судом доказательств по делу" В  столь общей форме приведенное положение неточно.  М.  С. Строгович прав, указывая, что протоколы ранее данных показаний могут быть оглашены  в  суде  только  в случаях,  прямо  предусмотренных  законом.  Однако  это  не  дает  оснований ограничивать случаи оглашения в судебном разбирательстве протоколов  осмотра места происшествия,  обыска и др.  Эти протоколы в силу прямого указания ст. 240 УПК РСФСР должны быть оглашены  в  судебном  заседании,  ибо  без  этого невозможна   их   проверка   судом.  Теоретический  и  практический  интерес представляет вопрос о доказательственном значении приложений к протоколам. В силу ст.  141 УПК РСФСР к протоколам могут быть приложены фотоснимки, планы, схемы, слепки и оттиски следов Иногда значение приложений к протоколу сводят к иллюстрации его содержани Это неправильно.  Фотоснимки,  схемы, планы и т. п.  объекты  представляют  по  существу  составную  часть  протокола,  и  их доказательственное   значение  неотделимо  от  письменного  описани  Наличие приложений позволяет проверить полноту и точность записей в протоколе  путем сопоставлени  Иными  словами,  некоторые  фактические  данные фиксируются не одним, а двумя или даже трем способами: запись, фотоснимок, схема. В случаях пробелов  в  протоколе приложения позволяют их в ряде случаев восполнить.  С помощью фотоснимков,  киноленты,  схемы и т.  п.  могут  быть  зафиксированы детали,  словесное  описание  которых затруднительно Таким образом,  наличие приложений делает текст  протокола  более  доходчивым,  создает  при  чтении протокола  как  бы эффект присутствия соответствующего лица при следственном действии  нередко   детализирует   содержание   протокола;   иллюстрационным значением   отнюдь   не   исчерпывается  значение  приложений  к  протоколу. Разумеется,  условием использования приложений к протоколу  будет  запись  в тексте  протокола о составлении заверенных соответствующими подписями плана, схемы,  фото- и киносъемки и  т.  п.,  а  равно  указание  основных  условий производства  соответствующих  действий  (масштаб плана,  способ его съемки, точки и способ фотосъемки,  использованная аппаратура и материалы и т. д. ). Пояснительные  надписи  на  приложениях  должны  совпадать  по  содержанию с записями в протоколе. Следственная и судебная практика широко используют при доказывании  фактические  данные,  содержащиеся  в приложениях к протоколам. Так,  фотоснимки группы  лиц  или  объектов,  предъявленных  для  опознания, позволяют  проверить соблюдение требовани закона о том,  чтобы предъявляемые лица (объекты) не имели  резких  различий  по  внешности.  Отсутствие  плана магазина  по  делу  о  краже обычно рассматривается как существенный пробел, препятствующий проверке объяснений  обвиняемого  и  показаний  свидетелей  о возможности  незаметно  остаться  в  помещении  при  закрытии магазина Схемы дорожного происшествия  в  сопоставлении  с  записями  в  протоколе  осмотра используются  для  установления  дорожной  обстановки  и  определения точных расстояний.  Фотоснимки  обстановки  места  происшествия  позволяют  нередко уточнить   расположение   и   форму  объектов,  использовать  дополнительные фактические данные,  которые в момент осмотра предполагались несущественными и   поэтому   не   были  подробно  описаны.  Кинодокументы  используются  дл детализации протоколов  данными  о  динамических  признаках  объектов  Можно привести  примеры  использования  результатов киносъемки,  производившейся в ходе следственного действи Так,  при расследовании дела водителя автобуса К. и  водителя  трамвая  Т.,  обвинявшихся в совершении аварии,  оба обвиняемых отрицали свою вину,  ссылаясь на то, что не могли предотвратить аварию из-за недостаточной   зоны   видимости.  В  связи  с  этим  было  решено  провести следственный эксперимент,  чтобы  выявить  и  зафиксировать  зону  видимости каждого  водител В процессе взаимного движения транспорта зоны видимости все время менялись,  поэтому нужно было зафиксировать их  враз-  личные  периоды времени  от  начала  движения  до  момента  столкновени  Это и сделали путем одновременной киносъемки,  осуществляющейся  с  позиции  каждого  водител  В результате   было   установлено,   что  зоны  взаимной  видимости  водителей обеспечивали  возможность  предотвращения  аварии.  Это  нашло  отражение  в протоколе  следственного  эксперимента.  Следователь  приобщил  кинофильм  и магнитофонную ленту с пояснительным текстом к делу в качестве  приложения  к протоколу следственного эксперимента. В порядке выполнения ст. 201 УПК РСФСР фильм  был  по  казан  обвиняемым  и  их  адвокатам,  о  чем  был  составлен специальный  протокол;  в  протоколе  судебного  заседания  отмечалось,  что кинопленка  демонстрировалась  в  судебном   заседании.   При   перечислении доказательств,   изобличающих  подсудимых,  суд  указал  в  приговоре:  "... протоколом   следственного   эксперимента   и    киносъемкой    производства следственного  эксперимента  подтверждается,  что  зоны  взаимной  видимости водителей  трамвая  и  автобуса  обеспечивали   возможность   предотвращения аварии".  Содержание  протоколов  следственных  и судебных действий (включая приложения к  ним)  определяется  задачей  точного  и  полного  запечатления результатов   соответствующего   действия,   а  равно  хода  и  условий  его производства (с тем,  чтобы можно было оценить степень  точности  и  полноты протокола).  В  этом  смысле  очевидно,  что  установленный  законом порядок составления протоколов не носит технического характера,  он служит гарантией полноты  и  достоверности  фиксируемых  протоколом  фактических данных.  Эти правила оказывают  поэтому  существенное  влияние  и  на  содержание  самого следственного  действи  В  то  же  время при недоброкачественном составлении протокола  доказательственное  значение  результатов   успешно   проведенных следственных  и  судебных действий может быть полностью или частично сведено на нет.  Из  протокола  осмотра  места  происшестви  не  видно,  где  именно находились пальцевые отпечатки,  обнаруженные при осмотре, отметила Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в определении по делу Р. В результате остались неопровергнутыми объяснения Р,  что следы им оставлены в помещении магазина не в связи с кражей,  а при производстве там  покупок.  В целом  содержание  протоколов следственных и судебных действий можно разбить на три части: вводную, описательную, заключительную. Первая из них - вводная -  в соответствии с указаниями закона (ст.  ст.  141,  264 и др.  УПК РСФСР) фиксирует основания составления протокола,  состав участников,  время, место следственного (судебного) действия и составления протокола, факт разъяснения прав  участникам.  Содержащиеся  в  ней  фактические  данные  имеют   важное значение, позволя обосновать вывод о допустимости и достоверности содержания основной   части   протокола.   Описательная   часть   протоколу   фиксирует последовательность и содержание предпринятых действий,  примененные при этом научно-технические  приемы  и  средства  собранные  фактические  данные   об обстоятельствах,  относящихся к предмету доказывания и промежуточным фактам. Применительно  к  обнаружению  вещественных   объектов   фиксируется   место обнаружения, характерные и индивидуальные признаки, а равно признаки, в силу которых объект  имеет  доказательственное  значение.  При  предъявлении  для опознания фиксируются конкретные признаки, послужившие основанием для вывода опознающего лица,  и т.  д.  В заключительной части протокола  перечисляется изъятое   и   указываются   меры,   принятые   для  обеспечения  сохранности обнаруженного;  фиксируется факт  ознакомления  с  протоколом  и  излагается содержание   заявлений   участников   следственного   (судебного)  действия; фиксируетс невозможность  или  отказ  со  стороны  кого-либо  из  участников подписать  протокол  (ст.  142  У  ПК  РСФСР).  Таким образом,  и содержание заключительной части направлено на обеспечение допустимости и  достоверности фактического    содержания    протокола.   Точность   содержания   протокола обеспечивается  применением   правильной   и   единообразной   терминологии, измерением расстояний,  размеров,  координат, отказом от внесения в протокол приблизительных и неопределенных описаний,  предположений и т. д. В протокол вносятс   признаки,   несомненно   наблюдавшиеся   его  участниками  в  ходе процессуального действи Содержание протокола должно  обеспечить  достоверное отображение хода,  условий, результатов следственного (судебного) действия и возможность мысленного его прослеживани в полном объеме.

  ¶N 4. ОСОБЕННОСТИ ОЦЕНКИ ПРОТОКОЛОВ И ИНЫХ ДОКУМЕНТОВ§

     Никакие документы не имеют заранее установленной силы. Это предполагает необходимость их тщательной проверки в ходе доказывания  в  целях  выяснения достоверности,  относимости  к  делу  и  значения  содержащихся в документах фактических данных.  Надо отметить, что в процессуальной литературе делаются иногда  попытки отграничить документы от других доказательств по их значению или  выделить  в  числе  документов  группу  актов,  имеющих   в   силу   их происхождения   "особое   значение".   Так,  Р.  Д.  Рахунов  полагает,  что "письменное доказательство  служит  для  удостоверения  таких  обстоятельств дела, когда предпочтительнее прибегать к документам, нежели к показаниям". С этим положением  вряд  ли  можно  согласитьс  В  ряде  случаев  существенные обстоятельства  дела  устанавливаются  одновременно  и  из  показаний,  и из документов;  вопрос о том,  каким путем предпочтительнее установить  то  или иное обстоятельство,  решается не априорно, а исходя из имеющихся конкретных возможностей и необходимости обеспечить взаимную проверку полученных данных. В  принципе,  как  уже  отмечалось,  документы  могут  быть  использованы  и используются для доказывания любого обстоятельства,  причем документ  обычно может  быть  заменен показаниями его составител Нельзя согласиться с мнением М.  А.  Чельцова о том что "обычные документы не могут приравниваться по  их доказательственной     силе     к     процессуальным"    Наличие    детально регламентированного порядка производства следственных и судебных действий  и составления   протоколов   создает  дополнительные  возможности  для  оценки доброкачественности протоколов,  но это  отнюдь  не  означает  признания  за протоколами особой доказательственной силы. М. С. Строгович выделяет в числе протоколов следственных и судебных действий протоколы осмотров, полагая, что это   -   "документы   особого   рода,   более   связанные  с  вещественными доказательствами,  чем  с  обычными  письменными   документами".   Остальные документы  (в том числе и протоколы других следственных и судебных действуй, поскольку  иное  не  оговорено)  М.  С.  Строгович  сближает  с  показаниями свидетелей  Представляется,  что  и  эта точка зрения может повлечь неверный подход к использованию и оценке доказательств.  Попытки  сблизить  протоколы осмотра  (как и любых иных следственных и судебных действий) - разновидность документов - с вещественными доказательствами или  показаниями,  основываясь на   отдельных   признаках,   чреваты   опасностью   игнорировать  специфику составления,  проверки,  оценки протоколов как самостоятельной разновидности доказательств. Сказанному не противоречит изложенное в предыдущем пара графе об  обязательности   при   выяснении   некоторых   обстоятельств   получения документальных  данных  от  определенного  органа  (на  пример,  документов, подтверждающих прошлую судимость или ее снятие). Дело не в предустановленном подходе  к  значению  документов такого рода,  а в том,  что соответствующие органы по роду своей деятельности обладают наиболее  полной  информацией  об определенных фактах.  В то же время,  если данные,  полученные из показаний, документов и т.  д.,  будут противоречить полученным официальным  материалам (например, в деле имеется справка о судимости, но обвиняемый утверждает, что она снята),  то достоверность и полнота последних  дополнительно  проверяетс Причины   противоречий   между   содержанием  протокола  и  иного  документа выясняются по существу без придания какому-либо документу  преимущественного значени "В ходе доказывания проверяется, соблюдался ли установленный законом порядок составления процессуального  документа.  В  этом  смысле  сфера  для сомнений в подлинности и точности такого документа уже,  нежели относительно иных документов.  Но  коль  скоро  эти  сомнения  возникают  (например,  при обнаружении   противоречий  между  протоколом  осмотра  документов  и  актом ведомственной ревизии),  они должны быть разрешены по существу,  а не  путем признания   за   протоколом   преимущественного  значени  Констатация  факта соблюдения  всех  правил  составления  протокола   отнюдь   не   равнозначна окончательному  установлению  достоверности содержани протокола.  Этот вывод может  быть  сделан  лишь  по  результатам  оценки  содержания  протокола  в совокупности  с другими фактическими данными,  имеющимися в деле.  Сказанное относится и к случаям коллизии между  содержанием  какого-либо  документа  и доказательством  другого  вида:  и  здесь  оценка  производится конкретно на основе  проверки  причин  возникновения  противоречий,  а   не   исходя   из преимущественного  значения  документа.  Документы подчас содержат не только фактические данные,  могущие быть использованы по делу,  но и  сведения,  не относящиеся   к   нему,   а  равно  предположения,  оценочные  суждения,  не подкрепленные анализом конкретных обстоятельств При этом  доказательственное значение  будет  признано лишь за определенной частью документа.  Надо также отметить,  что возможна ситуация,  при  которой  различные  документы  будут фиксировать  одни и те же фактические обстоятельства.  В случае противоречия между содержанием таких документов нельзя исходить  из  того,  что  правилен именно документ,  полученный позднее; и тот, и другой должны быть проверены. Кроме того,  нельзя отвергать определенный документ только на том основании, что  он  представлен  позже,  с нарушением срока,  установленного каким-либо правилом.  Это обстоятельство "само по себе не устраняет  доказательственной силы,  если  не  опорочено  содержание  документа и он добыт законным путем" Конечно,  в связи с этим может оказаться необходимым проверить, в частности, не  оказывали  ли заинтересованные лица влияния на составител документа,  не фальсифицировано ли содержание документа и т. п.; знание момента составления документа  помогает  и при проверке его обоснованности.  Содержание и методы проверки документов  и  их  анализа  при  оценке  направлены  на  то,  чтобы выяснить: а) происхождение документа и время его составления; б) подлинность документа и отношение составителя (автора) документа  к  делу;  в)  источник осведомленности   составителя   документа;  г)  соблюдение  при  составлении документа требований закона и ведомственных правил (если  таковые  имеются), способствующих  полноте  и  точности  содержания документа;  д) наличие иных данных,  подтверждающих  достоверность,  точность,  полноту  или,  наоборот, указывающих на возможную недостоверность,  неполноту и неточность.  Удержани документа. Для этого проводятся в случае необходимости следственные действия (например,   допрос   составителей  документа,  экспертиза);  осуществляется сопоставление нескольких документов, документов и вещественных доказательств и т. д. Объем таких действий зависит от обстоятельств конкретного случая, но сама по себе проверка протоколов и иных документов, сочетаемая с их предвари тельной   оценкой,  составляет  обязательную  предпосылку  их  окончательной оценки.  Нельзя поэтому согласиться с мнением А.  Н.  Трайнина, что значение документов,   исходящих   от  должностных  лиц,  тем  именно  и  важно,  что "публично-правовое их происхождение, печать государственного органа сообщает им авторитет и значение бесспорных актов" Другое дело, что практически объем проверки  протоколов  и  документов,  исходящих  от   должностных   лиц,   в большинстве случаев меньше,  нежели объем проверки документов,  исходящих от граждан.  Но в принципе "в  уголовном  процессе  все  документы  подлежат... критической  проверке  и удостоверяемые ими факты признаются или отвергаются судом по внутреннему убеждению".  Если  в  сфере  повседневной  деятельности должностных   лиц   и  граждан  официальные  документы  действительно  имеют удостоверяющий характер,  то при их использовании в уголовном  процессе  они рассматриваются как обычное доказательство,  подлежащее проверке и оценке на общих основаниях и отнюдь не могущее считаться достоверным лишь потому,  что имеет  характер официального документа.  Только в результате сопоставления с другими материалами дела может быть сделан вывод,  что, например, содержание протокола осмотра, а не противоречащих ему показаний достоверно. Когда закон упоминает  о  документах,  в   которых   "удостоверяются   или   излагаются" обстоятельства  (ст.  88  УПК  РСФСР),  или  о протоколах,  "удостоверяющих" обстоятельства (ст. 87 УПК РСФСР), имеется в виду не доказательственная сила документа,  а цель его составления и степень детализации. В частности, вывод о достоверности и полноте протокола судебного заседания, к которому приходит суд второй инстанции, связан н е только с надлежащим оформлением протокола и отсутствием замечаний участников процесса.  Этот вывод -  результат  анализа всего   содержания   протокола  в  ходе  оценки  в  совокупности  с  другими материалами  дела.   Требуется   сопоставление   протокола   с   материалами предварительного  следствия,  материалами,  приобщенными  к  делу в судебном заседании, новыми материалами, представленными в суд в связи с кассационными протестами и жалобами,  и т.  д.  Никакого ограничени возможности оспаривать содержание протоколов закон не знает,  и оно может  быть  оспорено  в  любой стадии  процесса независимо от соблюдения установленных правил удостоверения протокола и отсутствия ранее сделанных замечаний.  По одному делу, например, адвокат, обратившийся в надзорную инстанцию с просьбой о принесении протеста на приговор,  вступивший в законную силу,  указал,  что содержание протокола судебного  заседания  буквально  повторяет  содержание  протоколов показаний некоторых свидетелей на предварительном  следствии.  Отсюда  адвокат  сделал вывод,   что  протокол  был  составлен  "задним  числом"  путем  копирования следственных документов.  Несмотря  на  то  что  оспариваемый  протокол  был удостоверен  в должном порядке и ранее замечаний на него не приносилось,  по делу был принесен протест в порядке надзора со ссылкой на то,  что  протокол не  отражает  фактически происходившего в судебном заседании и поэтому лишил кассационную,  а  затем  и   надзорную   инстанцию   возможности   проверить правильность  приговора.  Приговор  был отменен,  и дело направлено на новое рассмотрение Таким образом,  протокол судебного заседания (равно как и любой другой  протокол)  при  наличии  в  нем  существенных  пробелов,  не  дающих возможности проверить правильность и полноту отраженных в  нем  действий  по собиранию  и  проверке доказательств,  может быть признан дефектным со всеми вытекающими отсюда последствиями, вплоть до возвращения дела на доследование или  новое  судебное рассмотрение.  Неправильно считать,  будто установление достоверности протокола или иного документа связано только  с  анализом  его реквизитов  и  других  данных  о  соблюдении  установленной формы,  а анализ содержания связан с оценкой его относимости и  значения  для  дела.  Анализа одной  лишь  формы  документа  недостаточно  для  вывода о достоверности или недостоверности его содержани Конечно,  это не означает,  что  анализ  формы документа   не   имеет   существенного   значени   Отнесение   его  к  числу первоначальных и производных,  а равно  к  числу  официальных,  частных,  но нотариально удостоверенных, позволяет, как отмечалось, определить содержание ряда действий по проверке допустимости и достоверности  документа  Вместе  с тем  констатация  безупречности  формы  не влечет еще автоматически вывода о достоверности содержания документа, как и, наоборот, наличие нарушений формы не   обязательно   влечет   недостоверность   содержания  документа.  Оценка достоверности (как и значения)  документа  невозможна,  таким  образом,  без проверки  и анализа его содержани В принципе этот анализ осуществляется теми же методами,  что и анализ содержания  доказательств  других  видов  при  их оценке:  путем сопоставления друг с другом отдельных данных,  содержащихся в документе,  сопоставления  содержания  документа  и  других   доказательств, выяснения причин выявленных противоречий и т.  п.  Вместе с тем существуют и специфические методы,  присущие анализу  содержания  именно  документов:  а) сопоставление нескольких экземпляров одного и того же документа, находящихся в разных организациях ("встречная проверка документов");  б) так  называемая комплексная   проверка   документов  (т.  е.  сопоставительный  анализ  всех обнаруженных документов,  в той или иной степени отражающих  соответствующее событие).   Оба   метода  применяются  при  проверке  и  оценке  официальных документов, их цель - выяснить, насколько полно и точно отражена в документе удостоверяемая  им операци При оценке материалов ревизии следует исходить из того,  что помимо выяснения вопроса о достоверности документов, положенных в основу  акта  ревизии,  необходим  также  сопоставительный анализ содержания каждого из них и акта ревизии.  Такой  анализ  помогает  оценить  полноту  и обоснованность  выводов  ревизии.  В частности,  содержащиеся в акте ревизии сведения могут быть  оценены  как  достоверные  доказательства  лишь  в  том случае,  если  они подтверждаются первоначальными документами.  Важнейшие из последних прилагаются к акту ревизии,  на остальные содержатся в нем ссылки. В  следственной  и судебной практике отсутствие документов,  устанавливающих определенную операцию или же  действия,  иногда  трактуется  как  бесспорное свидетельство того,  что эти действия или операция не имели места.  Следует, однако,  подчеркнуть,  что любые  обстоятельства,  хотя  бы  существовали  и специальные   правила   об  обязательном  документировании  их,  могут  быть установлены и другими доказательствами.  В особенности  ясно  это  видно  на примере   дел   о   хищениях,  должностных  и  хозяйственных  преступлениях. Существуют,  в  частности,  определенные  правила   оформления   письменными документами  хозяйственных  операций,  связанных  с  передачей  имущества от одного материально ответственного лица другому.  Эти документы играют весьма важную роль при расследовании растрат,  должностных зло употреблений и др. И все же следователь (суд) по такого рода делам может основывать свои выводы и не на данных соответствующе оформленных официальных документов,  а на других доказательствах,  в том числе свидетельских показаниях. Отсутствие документа не  может  помешать  суду  признать совершившимся определенный факт передачи материальных ценностей,  если это устанавливается другими  доказательствами. Особенно   важно   это   положение  при  оценке  материалов  дел  о  крупных организованных хищениях,  совершенных  с  применением  изощренных  способов, связанных с подлогом документов. В таких делах обычно хищения не фиксируются в учетных документах и не получают отражения  в  балансе  предприяти  Однако отсутствие  документов,  непосредственно устанавливающих ущерб,  причиненный хищением,  не лишает возможности следователя (суд)  установить  этот  ущерб, определить  его  размеры.  В  этих  случаях следователь (суд),  оценивая все материалы дела в совокупности, основывает свои выводы на материалах ревизий, бухгалтерской  экспертизы,  прибегающих  к  комплексному  анализу  различных документов,  на  показаниях  свидетелей  и  обвиняемых  и   других   данных. Отсутствие  документов,  которые  должны  были  бы  отразить имевшие место в действительности хозяйственные операции, не исключает возможности достоверно установить фактическое совершение этих хозяйственных операций,

 

13. 
    Собирание доказательств следственной группой.
    

По общему правилу предварительное следствие по уголовному делу производится следователем единолично. Однако в случае его сложности или большого объема следственной работы производство предварительного следствия может быть поручено следственной группе, которую иногда именуют следственной бригадой.
2. Следственная группа создается постановлением руководителя следственного органа. Любое произвольное изменение состава следственной группы, в частности принятие к своему производству уголовного дела должностным лицом, которому руководство группой не поручено постановлением о ее создании (или отдельным постановлением), влечет признание недопустимыми доказательств, полученных в результате расследования <1>.
--------------------------------
<1> БВС. 2005. N 2. С. 18.

3. Из содержания ч. ч. 3 и 4 комментируемой статьи явствует, что руководитель следственной группы лично принимает все принципиальные решения по уголовному делу, и поэтому именно он, бригадир, несет ответственность за судьбу уголовного дела и обоснованность уголовного преследования.
4. Согласно ч. 2 комментируемой статьи к работе следственной группы могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, иначе говоря, оперативные работники органов федеральной службы безопасности, криминальной милиции и др. Группы в таком составе принято называть следственно-оперативными. Их деятельность основывается на богатом опыте прошлого. Основная задача оперативных работников, входящих в такие группы, - добывание оперативно-розыскной разведывательной информации, поддающейся проверке следственным путем. Такая форма взаимодействия следователя с оперативными работниками проста и удобна. В условиях, когда предварительное следствие вмонтировано в структуру органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, она кажется естественной и не требующей размышлений. На самом же деле с теоретической точки зрения такая форма взаимодействия небезупречна, а с практической - чревата очень серьезными негативными последствиями. В ст. 38 УПК, определяющей процессуальное положение следователя, непосредственных правоотношений между ним и оперативными работниками не предусмотрено. Согласно этой статье давать письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий следователь вправе не оперативному работнику, а органу дознания. Иначе говоря, прямые связи в подобных случаях должны складываться между следователем и соответствующим органом (звеном) милиции в лице руководителя данного органа (звена), осуществляющего оперативно-розыскную, уголовно-процессуальную и административную юрисдикцию на строго определенной территории. Это значит, что при необходимости привлечения органа дознания к эпизодическому или к более-менее постоянному участию в расследовании уголовного дела, находящегося в производстве следователя, "траектория" развития официальных отношений должна быть следующей: следователь принимает процессуальное решение о производстве следственного действия, серии следственных действий или об отдельном направлении расследования (например, о проверке той или иной версии), определяет необходимые силы и средства для его осуществления и поручает производство определенных следственных действий органу дознания и/или ставит перед ним задачу, подлежащую решению оперативно-розыскным путем, не вникая, естественно, в содержание предстоящих оперативно-розыскных мероприятий. Сформулированное поручение следователя адресуется начальнику органа дознания, который обязан организовать и проконтролировать его исполнение и сообщить следователю о результатах. Назначенные руководителем органа дознания конкретные исполнители следственного поручения исполняют, по сути дела, не его, а распоряжение своего непосредственного начальника, которому они подчинены по службе. О результатах и происшествиях они обязаны доложить своему начальнику, а не следователю. Согласно этой схеме каждый делает свое дело строго в пределах своих функций и своей компетенции и соответственно каждый отвечает за то, за что ему положено отвечать по службе.

Одним из приоритетных направлений деятельности органов следствия и дознания в борьбе с преступностью является совершенствование качества расследования, более эффективное использование комплексных мер и шагов с тем, чтобы ни одно преступление не осталось нераскрытым, и ни один  преступник - безнаказанным. В связи с этим значительный интерес представляет деятельность следственной бригады или, говоря словами закона, следственной группы.

В уголовно-процессуальной и криминалистической литературе до сих пор отсутствует четкое определение этой формы организации. Нет такой дефиниции и в ведомственных нормативно-правовых актах, инструкциях, приказах МВД РФ. Представляется, что такое положение вызвано прежде всего отсутствием единого теоретического и методологического подхода к определению понятия «следственная группа». Именно поэтому наблюдаются определенные разночтения формулировок определений. И хотя существующие определения на сегодня наиболее точно и полно отражают сущность следственной группы, считать их удовлетворительными не приходится.

В логической литературе постоянно подчеркивается мысль о том, что прежде чем вести дискуссию, надо точно определить понятия, так как неясные, неточные определения ведут к путанице, к подмене одних понятий другими, являются источником различного искажения научного знания. Для того, чтобы этого не происходило, определение должно быть: а) соразмерным, т.е. объем определяющего понятия должен быть равен объему определяемого понятия; б) определение не должно содержать круга (круг возникает тогда, когда определяемое понятие и определяющее понятие определяются одно через другое); в) определение должно быть четким, ясным (это правило означает, что смысл и объем понятий, входящих в определение, должен быть ясным и определенным, определения понятий должны быть свободными от двусмысленности; не допускается подмена их метафорами, сравнениями и т.д.). Само понятие, как философская категория, предполагает выделение существенного, общего в исследуемом предмете (свойство, признак, функция и т.д.). С этой точки зрения недостатки приведенных определений представляются следующими:

Так, А.А.Герасун, посвятивший бригадному методу расследования докторскую диссертацию, под  следственной группой понимает форму "расследования уголовного дела, групповой (бригадный) метод расследования, допускающий участие в его производ­стве нескольких следователей". Совершенно очевидно, что в этом определении понятие следственной группы раскрывается через количественное понятие «несколько следовате­лей». Но «несколько следователей» и есть группа. Иначе говоря, определяемое понятие и определяющее понятие определяются одно через другое, возникает круг.

В.М.Федченко под следственной группой понимает "объединенную совокупность следователей одного или разных ведомств (определенное количество), возглавляемую старшим или руководителем из числа следователей, наделенных полномочиями в соответ­ствии с законом, организованную с целью рациональной организации и четкого распреде­ления работы следователей - членов группы, своевременного и быстрого контроля за ис­полнением полученных заданий и обеспечения объективного следствия по делу в целом". Это определение относится к типу неявных определений, в которых место определяющего понятия занимают контекст, набор аксиом или описание способа построения определяе­мого объекта: «…наделенных полномочиями в соответствии с законом» (а разве может быть иначе?). Понятие раскрывается через второстепенное свойство. Следственная группа, в   частности, не может организовываться только «с целью рациональной органи­зации и четкого распределения работы следователей - членов группы, своевременного и быстрого контроля за исполнением полученных заданий и обеспечения объективного следствия по делу в целом». Подобная цель является элементом организации внутренней деятельности группы, но не ее существенным признаком. Не существенен и такой при­знак, как принадлежность к ведомству.

С М.М.Шамсутдиновым, считающим, что следственная группа – это "единая процессуальная, организационно-управленческая общность следователей, уполномоченная расследовать по решению прокурора или начальника следственного отдела в соответствии с уголовно-процессуальным законом многоэпизодные, с большим количеством соучастников, тяжкие и особо тяжкие преступления, представляющие особую общественную опасность, создаваемая с целью наиболее оптимального обеспечения выполнения назначения уголовного судопроизводства", во многом можно согласиться. Однако, и он вводит в понятие аксиому «в соответствии с уголовно-процессуальным законом»; присутствует не существенный признак, называющий цель, которую преследует создание следственной группы. К тому же трудно согласиться с тем, что следственная группа уполномочена расследовать не одно конкретное преступление, а преступления, тем более, многоэпизодные. Сколько можно поручить таких преступлений группе? Множественное число предполагает любое количество. Но это не так. Употребление же в конце определения словосочетания «наиболее оптимальный», что является тавталогией (слово «оптимальный», согласно словарю русского языка С.И.Ожегова, означает «наиболее благоприятный»), наводит на мысль, что автор просто проявил небрежность, определяя понятие. 

Приведем еще несколько примеров. По определению Б.А. Викторова, следственная бригада - это способ организации следствия, при котором расследование ведется одно­временно группой специально выделенных для этих целей следователей.

М.Ю.Тарасов предлагает следующее определение: "Следственная группа (бригада) – есть кооперация труда определенного числа следователей, производящих одновременно расследование одного и того же уголовного дела".  

И.А.Цоколов полагает, что следственная группа (бригада) - это основанное на за­коне временное организационное формирование, созданное для расследования конкрет­ного уголовного дела в целях быстрого и полного раскрытия и расследования преступле­ния (преступлений) и состоящее из нескольких следователей, один из которых принимает дело к своему производству и руководит действиями других следователей. В той или иной степени вышеперечисленные недостатки присутствуют и в этих определениях.

Представляется, что во многом подходы авторов предложенных определений поня­тия следственной группы предопределяются наличием  такой групповой формы предвари­тельного следствия, как следственно-оперативная группа, созданной практикой, подтвер­дившей свою жизнеспособность и, соответственно, в уголовно-процессуальной и крими­налистической литературе наиболее разработанной.

Так, И.А.Цоколов рассматривает следственную и следственно-оперативную группы как самостоятельные образования. Это следует из его предложения включить со­ответствующую норму в УПК РФ  и рассматривать следственно-оперативную группу в качестве коллегиального субъекта расследования преступлений, действующего на стадии предварительного расследования, что позволило бы придать процессуальный характер от­ношениям участников следственно-оперативной группы, в частности, позволило бы со­трудникам органа дознания по письменному поручению руководителя группы вести до­просы свидетелей по какому-либо конкретному преступному эпизоду.

В других случаях авторы выводят понятие следственной группы через сравнитель­ный анализ следственной и следственно-оперативной групп, то есть, опять же противо­поставляя эти группы, рассматривая их как отдельные, самостоятельные формы досудеб­ной стадии расследования.

Таким образом, мы приходим к пониманию, что без анализа в целом всех этапов досудебной стадии расследования и определения места в этой системе следственно-опера­тивной группе дать объемное, полное и исчерпывающее определение понятия «следст­венная группа» невозможно.

На наш взгляд, исчерпывающее решение этой проблемы дает анализ на основе сте­пени организации следственной работы от простого к сложному. В таком случае, следова­тель, ведущий уголовное дело на стадии его процессуального оформления, когда лицо, совершившее преступное деяние, выявлено и задержано (то есть, без взаимодействия с органами дознания), является элементом наиболее простой организации. Таким образом, выстраивается вся система, в которой находится место и следственно-оперативной группе, но не как самостоятельной форме досудебной стадии расследования, а как форме того или иного этапа следственной работы, ядром которой выступает следователь или следственная группа, взаимодействующие с органами дознания.

Следственная группа, ведущая уголовное дело на стадии его процессуального оформления, когда лицо или лица, совершившие преступное деяние, выявлены и задер­жаны, может не взаимодействовать с органами дознания, следовательно, такое взаимодей­ствие является второстепенным признаком понятия «следственная группа» и поэтому нельзя принимать его во внимание.

Теперь возможно рассмотреть существенные признаки, присущие следственной группе. Этой группе, безусловно, присуща процессуальность действий; без таких дейст­вий создание группы и производство предварительного следствия просто бессмысленны. Таким образом, процессуальность действий является неотъемлемым свойством следст­венной группы. На другие признаки, присущие следственной группе, указывает ст.163 УПК Российской Федерации: «Производство предварительного следствия по уголовному делу в случае его сложности или большого объема…». В научно-практической литературе понятие «сложность» и «большой объем уголовного дела» разработаны достаточно под­робно. Под большим объемом дела одни авторы понимают необходимость производства значительного числа следственных действий, выполнить которые в установленный зако­ном срок один следователь явно не в состоянии, особенно когда следственные действия требуется производить одновременно в нескольких местах.

Другие авторы, например А.Я. Дубинский и Ю.И. Шостак, полагали, что сложным уголовное дело может быть признано при наличии таких характеризующих его факторов, как многоэпизодность расследуемых преступных деяний, многообъектность, большое число обвиняемых, значительное количество версий, подлежащих проверке, и некоторых других обстоятельств.

Называются и другие основания для создания следственной группы. Так, И.С. Улищенко считает, что под основаниями поручения предварительного следствия несколь­ким следователям понимаются определенные свойства дела, при наличии которых возни­кает необходимость проведения по нему группового расследования: наличие значитель­ного числа подлежащих одновременной проверке версий; значительное число лиц, подоз­реваемых в одном или нескольких преступлениях; наличие большого количества эпизодов преступной деятельности; совершение преступлений на ряде объектов так тесно связан­ных между собой, что разделение дел по объектам невозможно без существенного ущерба полноте, всесторонности и объективности расследования; необходимость проведения следствия  территориально разобщенных объектах; необходимость одновременного ис­следования относительно самостоятельных обстоятельств дела, отдельных его направле­ний, разрешения важных и достаточно отграниченных друг от друга вопросов, возникаю­щих в ходе следствия. Представляется, что все эти основания являются лишь призна­ками сложности и большого объема уголовного дела, и при определении понятия «следст­венная группа» не могут иметь значения.

Некоторые авторы выделяют в качестве оснований создания следственной группы еще «особую общественную опасность» уголовного дела или его «особую значимость (актуальность)». По существу, речь в этих формулировках идет об одном и том же. Во­прос в том, является ли общественная значимость совершенного преступления сущест­венным понятийным признаком для следственной группы? Практика показывает, что да. С одним уточнением: если под общественной значимостью понимать общественный резо­нанс, вызванным преступлением. В частности, убийство обозревателя "Новой газеты" Анны Политковской, вызвавшее большой общественный резонанс, привело к созданию следственной бригады, расследующей уголовное дело. С учетом того, что мнение общест­венности в правовом демократическом государстве (создание Общественного Совета при Президенте РФ, в субъектах Федерации и т.д.) приобретает все больший вес, приходится согласиться, что этот признак - значимость в глазах общества - становится одним из опре­деляющих.
Наконец, признак организационный. Ранее мы пришли к выводу, что степень сложности взаимодействия с органами дознания, иначе говоря, организация работы с органами доз­нания, не является существенным признаком. Однако, сама следственная группа дейст­вует как организационное формирование: в обязательном порядке назначается руководи­тель группы, распределяются обязанности между членами группы и т.д. и т.п. Следова­тельно, организационный признак можно считать существенным для понятия следствен­ной группы.

Таким образом, исходя из вышесказанного, понятие следственной группы можно было бы сформулировать следующим образом: «Следственная группа – это процессу­ально-организационная форма предварительного следствия по уголовному делу в случае его сложности, большого объема или  общественного резонанса».

Частью первой статьи 163 УПК РФ установлено: "Производство предварительного следствия по уголовному делу в случае его сложности или большого объема может быть поручено следственной группе, о чем выносится отдельное постановление или указывается в постановлении о возбуждении уголовного дела".

Следственная группа (бригада) – есть кооперация труда определенного числа следователей, производящих одновременно расследование одного и того же уголовного дела.

По точному смыслу закона следственная группа, состоящая из следователей, может быть только единовременная, т.е. на период расследования конкретного уголовного дела. Поэтому нельзя согласиться с точкой зрения В. Коновалова, который пишет, что по времени функционирования следственные группы делятся на единовременные и постоянно действующие. Последние, по мнению Коновалова, "создаются в конкретных подразделениях на длительный период совместной работы одних и тех же следователей для расследования не одного, а ряда преступлений, не находящихся по своему содержанию в логической связи. Как правило, такие формирования специализируются на расследовании преступлений определенной категории".

Эта точка зрения не получила свое выражение в законе, поскольку УПК РФ не упоминает о постоянно действующих группах и по его смыслу расследование поручается группе следователей в каждом отдельном случае, т.е. группа создается каждый раз применительно к конкретному делу.

Однако на практике модель, предложенная В. Коноваловым, находит известную реализацию в специализированных отделах (управлениях), существующих по штатному расписанию в различных структурах правоохранительных органов, которые занимаются расследованием преступлений определенной категории и, в частности, убийств. Наличие данных специализированных подразделений не исключает создание и функционирование в них следственных групп по конкретным уголовным делам. Основное преимущество данных подразделений состоит в профессионализме и направленной специализации следователей, работающих в них, а также в возможности оперативного реагирования на поступающие сообщения о совершенных "заказных", серийных убийствах и т.д. Главное отличие специализированных отделов (управлений) по расследованию убийств от следственных групп состоит, по мнению автора, в отсутствии в последних должностной зависимости следователей от руководителя, процессуальном характере их взаимоотношений.

Помимо УПК, формирование и деятельность следственных групп по делам об убийствах регламентируется также ведомственными нормативными актами – указаниями Генерального прокурора РФ от 2 июня 1993 г. № 15-16-93, Министра внутренних дел РФ от 2 августа 1993 г. № 1/3452 и Типовой инструкцией по организации работы постоянно действующих групп по расследованию убийств.

Следственные группы (бригады) создаются на основании изучения собранных по делу материалов, когда становятся очевидными трудности ведения дела (нескольких дел) одним следователем. Преимущества "бригадного" метода расследования уголовных дел об убийствах, по мнению автора, очевидны, поскольку во-первых, коллективные усилия следователей могут реально обеспечить одновременную проверку нескольких версий, входящих в систему следственных версий, выдвинутых по делу; во-вторых, позволяют на более высоком качественном уровне провести следственные действия, которые требуют одновременного участия нескольких следователей; в-третьих, коллективное обсуждение следователями, входящими в состав группы, возникающих в процессе расследования убийств вопросов также, как правило, дает положительный результат; в-четвертых, групповой метод расследования убийств обеспечивает возможность быстрой и наиболее целесообразной расстановки сил следователей-членов группы в тот или иной момент расследования; в-пятых, коллективные усилия следователей создают условия, которые позволяют руководителю уделять необходимое внимание аналитической работе с доказательствами и вопросами координации процессуальной деятельности следователей-членов группы с непроцессуальной деятельностью органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Решение о создании следственной группы прокурор фиксирует в своем мотивированном постановлении. В постановлении прокурора, согласно ч. 2 ст. 163 УПК РФ, должны быть перечислены все следователи, которым поручено производство предварительного следствия, в том числе указывается, какой следователь назначается руководителем следственной группы.

Необходимо отметить, что в УПК РФ (ст. 163) назван лишь один процессуальный документ, служащий основанием для создания следственной группы, – постановление, которое выносится только прокурором. Никакие иные документы основанием для создания следственных групп являться не могут. Тем не менее, на практике, во всяком случае, до принятия нового УПК, нередко встречались случаи "подмены" постановлений прокурора различными актами ведомственного и межведомственного характера – приказами, распоряжениями и т.д.

Проведение следственных действий членами групп, созданных на основании таких актов, влечет недопустимость полученных ими доказательств. Те же правовые последствия наступают и в случаях создания следственных групп неправомочными лицами.

Так, на предварительном слушании дела Х. (Саратовский областной суд), обвинявшегося в совершении серии убийств, сопряженных с разбойными нападениями на пассажиров поездов, было исключено несколько доказательств именно по указанным основаниям, поскольку следственная группа по этому делу первоначально была создана не прокурором, а начальником ЛОВД на станции Саратов, и не постановлением, а приказом.

В постановлении о создании следственной группы, согласно ч. 2 ст. 163 УПК РФ, должны быть перечислены все следователи, которым поручено производство предварительного следствия, и в том числе указывается, какой следователь назначается руководителем. В данном постановлении также указываются фабула дела и причины, вызывающие необходимость формирования следственной бригады (значительное число эпизодов, отдаленность мест проведения следственных действий, большое число подозреваемых и т.д.).

Структура, количественный и персональный состав группы зависят от сложности дела, количества эпизодов убийств, территориального размещения эпизодов, которые подлежат установлению, а также от объемов имеющейся следственной и оперативной информации. Распределение обязанностей внутри бригады между ее членами, как правило, осуществляется по эпизодам преступной деятельности убийцы (убийц). Но не исключены и другие основания. Например, одному следователю поручается отрабатывать сведения, характеризующие потерпевшего, другому – проверить одну или несколько версий по делу, третьему – составить дневник на подозреваемого в убийстве и т.д.

До создания в России единого следственного аппарата, по нашему мнению, особенно актуальной является проблема формирования "смешанных" групп (т.е. из представителей разных ведомств), необходимость в которых в дальнейшем будет возрастать. На практике и в теории уголовного процесса давно дискутировался вопрос о создании объединенных следственных групп органов прокуратуры и внутренних дел. Известный процессуалист Л. Карнеева поддерживала идею организации таких групп, поскольку "следователь прокуратуры и МВД наделены законом равными процессуальными правами".

Согласно ч. 2 ст. 163 УПК РФ, к работе следственной группы могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. На позитивную роль данной формулировки закона, в ходе Международной научно-практической конференции, указывал А.А. Тарасов. В частности, он отмечал, что термин "привлечены" отражает, с одной стороны, полезное постоянство состава оперативных работников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по конкретному уголовному делу, а с другой стороны, исключает опасное смешение следственной и оперативно-розыскной деятельности".

Как видно из формулировки указанной нормы УПК, оперативные работники членами следственной группы не являются, а лишь взаимодействуют с ней. Данное взаимодействие укладывается в рамки предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Однако для успешного раскрытия и расследования убийства (серии убийств), по мнению автора, требуется более тесное взаимодействие следователя и органа дознания, постоянный обмен информацией, совместное планирование работы. При этом желательно работать с одним и тем же оперативным составом, который находится "в курсе" конкретного уголовного дела. Такое тесное взаимодействие может быть достигнуто только путем создания следственно-оперативной группы, поскольку оперативные работники, будучи включенными в такую группу, освобождаются (полностью или частично) от своих иных повседневных обязанностей и могут в полной мере сосредоточиться на работе по конкретному делу об убийстве.

По мнению В. Коновалова, можно выделить 2 вида следственных групп по форме участия в них оперативных работников органов дознания. Первые – взаимодействующие с оперативными работниками по разовым поручениям, направляемым через начальника органа дознания; вторые – взаимодействующие с постоянно выделенным составом оперативных работников.

На наш взгляд, первые соответствуют положениям ч. 2 ст. 163 УПК РФ, а вторые более приближены к модели следственно-оперативных групп, указание на которые в УПК РФ, к сожалению, отсутствует.

В больших следственных группах, расследующих особо сложные и объемные дела о серийных убийствах, создаются штабы. В обязанности этой структуры следственной группы входит накопление основных материалов следствия, их классификация и обобщение. После обработки исходные материалы возвращаются исполнителям, а материалы штаба используют все члены группы и, прежде всего, ее руководитель. Штабы комплектуются из наиболее грамотных следователей, имеющих опыт аналитической работы. Руководство штабом осуществляет руководитель группы.

Каждый следователь-член группы в пределах своей компетенции обладает самостоятельностью, установленной ст. 38 УПК РФ. От своего имени он организует и проводит следственные действия, вправе участвовать в следственных действиях, проводимых другими следователями, самостоятельно составляет процессуальные документы и принимает решения по делу (за исключением решений, отнесенных к исключительной компетенции руководителя группы) и несет за свои действия ответственность. Руководитель бригады ответственен за расследование дела в целом и осуществляет общее руководство. Руководитель вправе производить любые следственные действия (ч. 5 ст. 163 УПК РФ), пользуясь полномочиями следователя.

Часто в процессе проведения следственных действий по уголовным делам об убийствах одним членам группы, осуществляющим свою деятельность по одному эпизоду, удается получить сведения, нужные для других следователей и по другим эпизодам. Для того чтобы информация дошла до адресатов, руководитель составляет каждому следователю группы специальные перечни вопросов (обстоятельств), которые нужно выяснить по делу. При подготовке этих перечней учитываются потребности всех членов группы. Такого рода документы на практике составляются в первую очередь для допросов, осмотров мест происшествия, обысков (например, перечни того, что нужно искать).

Состав группы может меняться (уменьшаться, увеличиваться, одни следователи заменяться другими). Это зависит от состояния расследования по делу. Тем не менее, по делам об убийствах желательна стабильность следственной группы, так как, например, включение в ее состав новых членов требует введения их в курс дела, изучения ими материалов следствия, уяснения стоящих перед группой задач на конкретном этапе расследования, нахождения общего языка с остальными членами бригады, на что требуется немало времени.

Успешность деятельности следственной группы во многом зависит от ее руководителя.

Следователь (в некоторых случаях прокурор, заместитель или помощник прокурора), назначенный руководителем следственной группы, принимает уголовное дело к своему производству (ч. 3 ст. 163 УПК РФ).

От имени руководителя принимаются наиболее важные решения по делу:

• 
  о выделении уголовных дел в отдельное производство;
  
• 
  о прекращении уголовного дела полностью или частично;
  
• 
  о приостановлении или возобновлении производства по уголовному делу;
  
• 
  о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявляемого ему обвинения;
  
• 
  о направлении обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар для производства соответственно судебно-медицинской или судебно-психиатрической экспертизы (за исключением случаев, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ);
  
• 
  о возбуждении перед прокурором ходатайства о продлении срока предварительного следствия;
  
• 
  о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения, а также о производстве следственных и иных процессуальных действий (предусмотренных ч. 2 ст. 29 УПК РФ).
  

Руководитель следственной группы составляет обвинительное заключение, в котором, по существу, подводит итог работы всей группы.

Он же составляет общий (генеральный) план расследования. На основании этого общего плана члены следственной группы составляют частные планы расследования, которые согласовываются с руководителем. Их выполнение контролируется также руководителем следственной группы. Последний при необходимости корректирует частные планы расследования.

Руководитель следственной группы осуществляет координацию деятельности всех членов. Он же осуществляет представительство группы вовне, например, при общении со средствами массовой информации.

Вся информация о ходе и результатах расследования сосредоточивается у руководителя следственной группы.

Руководитель следственной группы назначает, подготавливает и проводит совещания членов группы, осуществляет контроль за процессуальными сроками по делу.

Руководитель следственной группы должен инициировать вопросы о расширении, уменьшении или кадровом изменении состава группы. Он же решает все вопросы по поддержанию должной деятельности группы (обеспечение транспортом, оргтехникой и т.д.).

Руководитель следственной группы вправе провести любое следственное действие и вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими членами следственной группы. Он дает органам дознания поручения о производстве оперативно-розыскных и следственных действий в порядке п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ.

Обвинительное заключение по делу составляет руководитель следственной группы. Отдельные фрагменты этого процессуального документа могут составлять члены следственной группы, но компонует текст, редактирует и подписывает обвинительное заключение руководитель.

Теперь остановимся на некоторых аспектах процессуальных отношений между руководителем группы и ее членами.

Как уже было отмечено, согласно требованию ч. 3 ст. 163 УПК РФ, уголовное дело к своему производству принимает руководитель следственной группы. В части пятой той же статьи сказано, что члены следственной группы вправе лично производить следственные действия и принимать решения по уголовному делу. Таким образом, получается, что члены следственной группы производят следственные действия по делу, не принимая его к производству.

На эту коллизию обращали внимание многие ученые.

Для ее преодоления, по мнению автора, в ст. 163 УПК РФ необходимо внести соответствующее изменение, согласно которому помимо руководителя следственной группы уголовное дело к своему производству принимает и каждый следователь, включенный в группу, о чем выносится соответствующее постановление.

Далее, в законе (ч. 3 ст. 163УПК РФ) отмечено, что руководитель следственной группы руководит действиями других следователей (членов группы – М.Т.), однако не раскрывается, в каких формах осуществляется это руководство. На практике руководитель следственной группы дает членам группы поручения и указания. По поводу их исполнения между следователями и руководителем следственной группы в процессе расследования, в частности, уголовных дел об убийствах, нередко возникают разногласия, механизм урегулирования которых в законе также не определен. Представляется, что эти разногласия по аналогии с положениями, содержащимися в ст. 38 и 39 УПК РФ, должен разрешать прокурор, осуществляющий надзор за следствием по уголовному делу, которому следователь может обжаловать указания руководителя бригады. Отмеченные положения, по нашему мнению, следовало бы внести в ст. 163 УПК РФ.

Необходимо затронуть и некоторые вопросы организации работы следственной группы.

Практика расследования убийств, особенно серийных, в подавляющем большинстве случаев настолько сложна, что подчас даже самые опытные следователи не могут самостоятельно найти правильные решения по тем или иным процессуальным и тактическим вопросам. Необходимы коллективные обсуждения. В подтверждение сказанному можно привести следующий пример.

На занятиях по повышению квалификации следователей им предлагалась задача – определить путь раскрытия и расследования запутанного убийства. Если руководитель занятий требовал, чтобы каждый следователь решал задачу самостоятельно, то успеха почти никто не достигал. Наоборот, в том случае, когда следователи для решения задачи объединялись в группы по три-пять человек, скорее и точнее достигался положительный результат.

Наконец, обобщение практики расследования наиболее сложных для раскрытия убийств убедительно подтверждает тот факт, что во многих случаях правильные и оригинальные решения были найдены именно в ходе коллективных обсуждений.

Коллективное обсуждение по делам об убийствах целесообразно проводить, например, в следующих случаях:

• 
  для выдвижения версий;
  
• 
  для нахождения оптимальных средств проверки выдвинутых версий;
  
• 
  для решения вопросов соединения и выделения уголовных дел;
  
• 
  для решения вопросов избрания мер пресечения;
  
• 
  для принятия решения о прекращении отдельных эпизодов.
  

Результаты коллективного обсуждения зависят от состава участников и организации обсуждений. По вопросу о том, сколько человек должны принимать в них участие, ученые, ссылаясь на эксперименты в области социальной психологии, считают, что оптимальная численность таких групп составляет пять-семь человек. Это, видимо, необходимо учитывать при создании и работе следственных групп.

При меньшей численности отдельные участники чрезмерно загружены, и может проявиться факт, условно названный "фактом упущенной выгоды", когда светлая идея не придет в голову ее участникам. При большом числе, во-первых, теряется вклад отдельных членов в обсуждаемый вопрос; во-вторых, кто-то один или часть группы начинает доминировать; в-третьих, из-за обилия критических замечаний труднее достигнуть согласия.

Предварительно нужно наметить тех людей, которые могут дать полезные советы. Конечно, при отборе участников обсуждения важно учитывать не их должностное положение, а знание предмета и способность дать ценную рекомендацию. Тем не менее, как показывают обобщения такого рода следственной практики, целесообразно производить отбор участников обсуждения среди следователей, прокуроров, их заместителей и помощников, сотрудников уголовного розыска, специалистов, а иногда и экспертов. Известны такие случаи, когда в обсуждениях принимали участие пенсионеры, имеющие богатый следственный опыт, а также научные работники ведомственных институтов.

Иногда хорошие результаты дает участие в обсуждении лица, которое условно можно назвать "свежей головой" — это прибывший в следственную группу новый следователь либо новый прокурор по надзору за исполнением законов при расследовании преступлений, которые ранее не были знакомы с делом. Они не связаны с выдвинутыми ранее версиями, с имеющимися доказательствами, у них нет каких-либо сложившихся стереотипов и мнений, и поэтому именно они способны на "взгляд со стороны". Такой свежий взгляд может привести к совершенно неожиданным выводам и предложениям.

Обсуждения дел чрезвычайно важны в нескольких аспектах. Помимо помощи в нахождении правильных путей дальнейшего расследования уголовных дел об убийствах, это еще и профессиональная школа для всех следователей. Именно в процессе споров рождаются новые идеи, они способствуют интенсивному обмену важнейшей информацией в самом концентрированном виде. Далее, сплоченность коллектива (бригады следователей) усиливается, когда все его члены знают, что могут свободно высказываться, проявить активность, принять участие в важнейших для бригады делах. Наконец, принятые таким образом решения (например, планы расследования) становятся более авторитетными для лиц, которым приходится их выполнять.

В то же время, по мнению автора, нельзя злоупотреблять проведением частых обсуждений с приглашением большого числа лиц по нескольким причинам. Во-первых, практика последних лет, особенно расследования убийств, связанных с организованной преступностью, показывает, что в таких случаях вполне возможна утечка важной информации (и необязательно "по злому умыслу"). Во-вторых, частые обсуждения могут привести к запутанности и неопределенности в расследовании убийств. В связи с этим необходимо помнить, что последнее слово всегда остается за руководителем группы. Поэтому следует согласиться с мнением А.М. Ларина, который обоснованно писал: "следственная группа не может превращаться в постоянный дискуссионный кружок: решающее слово всегда принадлежит руководителю", а также с мнениями известных процессуалистов П.А. Лупинской и С.А. Шейфера, утверждавшими: "производство следствия группой следователей не влечет за собой принятия коллегиальных решений".,

В расследовании убийств следственными группами имеются и некоторые особенности планирования.

В отличие от обычного плана расследования, предусматривающего деятельность одного следователя, план расследования, производимого группой (а подавляющее большинство дел о серийных убийствах расследуется именно так), представляет собой плод коллективной работы. Этим определяется структура плана, наличие в нем нескольких уровней, его объем, необходимость тиражирования. Естественно, отличен и процесс планирования, распадающийся на несколько стадий и осуществляемый многими лицами.

Планирование и сам план могут быть лучше или хуже, адекватными целям и имеющимся средствам или неадекватными, элементарными или сложными. План является оптимальным, если при его реализации намеченный результат — раскрытие убийства — достигается при использовании минимума средств, или при использовании данных средств достигается максимально возможная выгода.

Проблема совершенствования планирования имеет два аспекта. Это, во-первых, совершенствование содержания плана работы следователей, обеспечивающего полное и быстрое расследование уголовного дела (уголовных дел) об убийстве. Во-вторых, совершенствование самого процесса работы следователей (или бригады в целом) по составлению плана (организация планирования): сбор и систематизация полученных сведений об убийствах; обеспечение методической информацией; выбор наиболее соответствующих решаемым задачам форм плана; техника введения новых сведений и т.д.

Планирование расследования по уголовным делам об убийствах (как правило, многоэпизодным или серийным) осуществляется в несколько этапов.

На первом этапе руководитель следственной бригады изучает дело и составляет генеральный план, в котором, наряду с обычными реквизитами (версии, вопросы, подлежащие выяснению, намечаемые следственные и оперативные мероприятия и т.д.), особое внимание уделяется основным направлениям предстоящего расследования. Естественно, что в генеральном плане получает отражение распределение обязанностей (поэпизодно, по территории совершения убийств и т.д.).

Первоначальный вариант генерального плана тиражируется и раздается исполнителям. После ознакомления с планом исполнителей он подлежит обсуждению. До этого следователям предоставляется возможность изучить либо все дело, либо, если объем следственных материалов очень велик, лишь ту его часть, которая имеет отношение к предстоящей работе именно этого следователя.

Надо заметить, что в ходе ознакомления с уже имеющимися материалами руководители следственных групп, как правило, составляют конспекты. Есть смысл эти записи размножить и передать следователям - с тем, чтобы последние не тратили свои силы и время на уже выполненную работу.

В генеральном плане должны получить наглядное и четкое отражение направления, которые поручаются отдельным следователям.

При формировании плана особое внимание важно уделить вопросам обеспечения взаимосвязи и взаимодействия между отдельными следователями.

На втором этапе планирования следователи составляют планы расследования по порученным им направлениям. Такие планы по существу мало чем отличаются от обычных планов расследования. Предпочтительно, чтобы вначале, после согласования со всеми следователями, руководителем группы была бы оговорена более или менее единая стандартная форма плана (расположение содержательного материала, реквизиты и последовательность). При таком условии ознакомление с планом у руководителя других членов бригады будет отнимать меньше сил и времени.

Руководитель обязан самым внимательным образом изучить подготовленные планы, внести в них коррективы, обсудить спорные вопросы со следователями, а в необходимых случаях обсудить наиболее важные положения на совещании следователей бригады.

Целесообразно знакомить следователей с планами, которые составили их коллеги.

Третий этап — это так называемое допланирование. Общеизвестная трудность заключается в постоянно увеличивающемся объеме следственного производства. Некоторое время спустя после начала расследования уголовного дела об убийстве дальнейшее планирование оказывается весьма сложным, так как трудно обозреть и обобщить собранный материал и выявить недостающее.

Для преодоления этой трудности, по нашему мнению, следователи и руководитель следственной группы должны вести "накопительные ведомости", содержанием которых является все то, что нужно сделать по всему делу и по каждому эпизоду для окончательной проверки имеющихся версий, а также для формулирования и проверки вновь возникших версий. Такую работу нужно проводить не от случая к случаю, а постоянно.

Совершенно очевидно, что для поддержания в рабочем состоянии генерального плана руководитель следственной группы должен видеть общую перспективу по делу и существенные детали, число которых с каждым днем увеличивается.

Изучение и обобщение опыта работы следственных групп дает возможность отметить ряд трудностей и недостатков, возникающих в их деятельности по расследованию уголовных дел об убийствах, остановиться на способах их преодоления.

К недостаткам относятся:

• 
  Увеличение сроков производства предварительного следствия, в несколько раз превышающих установленные законом. Необоснованное затягивание расследования уголовных дел об убийствах существенно отражается и на его качестве: увеличивается временной разрыв между совершением преступления и наказанием виновных; с течением времени значительно затрудняется, а нередко и вовсе утрачивается возможность собирания доказательств; затянутое во времени доказывание всегда менее результативно, чем оперативное, а также в большей степени подвержено противодействию заинтересованных в сокрытии истины лиц; затянутое расследование создает в следственной группе атмосферу нервозности и пессимизма.
  
• 
  Постепенное ослабление прокурорского надзора и ведомственного контроля за расследованием уголовных дел об убийствах, осуществляемого группами следователей. Особенно отчетливо это проявляется в работе следственных групп, производящих следствие в течение длительного времени, в отдаленных от места расположения надзирающих и контролирующих органов местностях.
  
• 
  "Автономия" членов следственных групп, которая способна причинить немалый вред государственным интересам, правам участников процесса, поскольку неверно принятые решения в таких случаях не исправляются порой до самого окончания предварительного следствия, а возможные процессуальные нарушения или злоупотребления со стороны отдельных следователей вовремя не пресекаются. Издержки от такого рода "автономии" несёт и сама группа. Во-первых: неосведомленность осуществляющего надзор прокурора о фактическом положении дел в следственной группе порождает необходимость в глубоких и комплексных проверках поступающих в центр жалоб на нарушения закона следователями (практика показывает, что затяжка расследования во времени, отдаленность действий следователя от места нахождения прокурора, приводит к значительному числу таких жалоб). Результатом поступления жалоб является отвлечение следователей (порой на длительные сроки) от работы по делу в связи с проверкой жалоб. Нередко складывается ситуация, при которой возглавляющий следственную группу является единственным ответственным за допущенные в ходе следствия ошибки и нарушения закона лицом.
  Такое положение нельзя признать правильным, поскольку в этом случае снимается ответственность за деятельность следственной группы с тех должностных лиц, которые имеют к расследованию данного уголовного дела непосредственное отношение (руководителей следственных органов, прокуроров, формирующих следственные группы и осуществляющих надзор за законностью предварительного следствия, а также членов следственной группы).
  
• 
  Территориальная разобщенность приводит к постепенному ослаблению связей между членами следственной группы, а также между ними и руководителем группы.
  
• 
  А.М.Ларин обоснованно считал одной из причин снижения качества расследования, производимого группой следователей, чрезмерное увеличение объёма следственного производства. Очевидно, что при увеличении объёма уголовного дела об убийстве (убийствах) многие преимущества "бригадного расследования" оборачиваются своей противоположностью: одновременное собирание большого количества доказательств влечёт невозможность своевременного исследования всей их совокупности; участие нескольких следователей в выработке наиболее важных процессуальных решений порождает механический монтаж итогового документа — обвинительного заключения — из нескольких фрагментов, не имеющих порой логической связи, а иногда и вовсе противоречащих друг другу, поскольку составлены они разными следователями, ни один из которых не исследовал всей совокупности обстоятельств дела и т.д.
  

Для преодоления указанных трудностей и недостатков "группового" метода расследования убийств автор выдвигает следующие предложения:

Во-первых, правильная и своевременная организация прокурорского надзора за расследованием уголовных дел об убийствах, производимых группами следователей, которая заключается в постоянном информировании руководителями следственных групп надзирающих прокуроров о состоянии и перспективах расследования, возникающих трудностях. Для этого прокурорам периодически необходимо проводить координационные совещания и заслушивания по уголовным делам; при нахождении следственной группы в другой местности надзирающим прокурорам надлежит выезжать в служебные командировки, чтобы на месте разобраться в ситуации по делу и своевременно дать необходимые указания, касающиеся дальнейшего хода и направления расследования, при необходимости решить вопрос о замене руководителя группы. Все изложенное могло бы, по мнению автора, найти отражение в соответствующем приказе или указании Генерального прокурора РФ "Об организации прокурорского надзора за расследованием уголовных дел об убийствах, расследуемых следственными группами".

Во-вторых, четкая организация работы следственной группы со стороны ее руководителя. Для этого руководителями следственных бригад по расследованию убийств надлежит назначать наиболее опытных и инициативных работников прокуратуры, имеющих организаторские способности.

В-третьих, своевременное выделение руководителем следственной группы из основного дела в отдельное производство уголовных дел об эпизодах убийств, которые уже доказаны, для завершения по ним предварительного следствия и направления в суд. Данное выделение, согласно требованию закона (ч. 2 ст. 154 УПК РФ), может производиться, если это не отразится на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения уголовного дела, в случаях, когда это вызвано большим объемом уголовного дела или множественностью его эпизодов.

В-четвертых, обязательное обсуждение со всеми членами следственной группы обвинительного заключения, составленного руководителем следственной группы, до передачи его вместе с делом для утверждения прокурору.

14. 
    Процессуальное оформление взаимодействия следователя и органа дознания при собирании доказательств.
    

Взаимодействие следователя и органов дознания происходит в двух основных формах: процессуальной и организационной.⁹

Процессуальные формы взаимодействия между следователем и органом дознания законодательно закреплены в УПК РФ. Они предусмотрены также и в других законах, в связи с чем отношения ме­жду субъектами взаимодействия носят правовой характер.

Процессуальными формами являются:

- возбуждение органом доз­нания дел о преступлениях, подследственных следова­телям, и проведение по этим делам неотложных след­ственных действий (ст. 157 УПК, ст. 11 Закона об ОРД);

- производство органом, осуществляющим ОРД, розыс­кных и следственных действий по поручениям следова­теля, которые обязательны для исполнения ( п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК, ст. 14 Закона об ОРД);

- оказание органом, осуще­ствляющим ОРД, по требованию следователя содей­ствия при производстве отдельных следственных дей­ствий (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК, ст.11 Закона об ОРД);

- привод подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, потерпевшего (ст.113 УПК);

- осуще­ствление органом, осуществляющим ОРД, по поста­новлению следователя розыска обвиняемого, скрыв­шегося от следствия как до, так и после приостановле­ния дела по этому основанию (ст.210 УПК, ст. ст. 2, 11 Закона об ОРД);

- принятие органом, осуществляющим ОРД, по поручению следователя мер к установлению лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, по делам, приостановленным производством (п.1 ч.2 ст.209 УПК, ст. ст. 2, 14 Закона об ОРД); ¹⁰

Организационная форма взаимодействия следователя и органа дознания является производной от процессуальной, неразрывно свя­зана с ней. Организационная форма вырабатывается практикой и рег­ламентируется ведомственными нормативными актами. Организационными формами являются:

1. Создание следственно-оперативных групп и оценка ре­зультатов такого взаимодействия;

2. Взаимный обмен информацией между следователем и опера­тивным работником;

3. Согласованное планирование следственных действий и опера­тивно-розыскных мероприятий.¹¹

На мой взгляд наиболее сложными, дискуссионными являются вопросы, касающиеся дачи следователем отдельных поручений органу дознания и организации взаимодействия в составе следственно-оперативной группы, которые я рассмотрю подробнее.

Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность использования следователем помощи органов дознания при расследовании преступлений. На основании ст. 38 УПК РФ следователь вправе давать органу дознания письменные поручения, обязательные для исполнения о производстве отдельных следственных действий и, кроме того, о производстве иных процессуальных действий.

При расследовании преступлений следователи довольно часто используют предоставленную им возможность пользоваться содействием и помощью органов дознания. Надо заметить, что в большинстве случаев помощь эта оказывается действительно эффективной и результативной, а совместная деятельность по расследованию преступлений - плодотворной и действенной.

Однако нельзя не отметить и того факта, что сотрудники следственных подразделений в отдельных случаях злоупотребляют своими полномочиями и поручают органам дознания выполнение таких действий, которые они вполне могли бы осуществить сами. Нередки случаи, когда следователи перекладывают свои обязанности на органы дознания, что вызывает негативное отношение с их стороны и ведет к конфликтным ситуациям на практике.

В этой связи вполне закономерно возникает вопрос: какие именно следственные действия и в каком объеме могут быть поручены органу дознания? Разрешение поставленного вопроса имеет определенное значение с той точки зрения, что по поручению следователя орган дознания становится в положения надлежащего субъекта сбора доказательств по уголовному делу, не находящемуся в производстве у органов дознания. В этом смысле четкое установление пределов компетенции органов дознания имеет значение с позиции допустимости доказательств, полученных следователем.

В уголовно-процессуальном законе отсутствует перечень и объем тех следственных действий, которые могут быть поручены органу дознания. Подобная ситуация позволяет следователю самому определять, что он поручает выполнить органу дознания. Представляется, что такое положение вещей не всегда справедливо к органам дознания, которые, помимо выполнения поручения следователя, имеют и другие уголовно-процессуальные обязанности, возлагаемые на них законодателем. При этом следует иметь в виду, что в поручении следователь зачастую ограничивается формальным перечислением поручаемых действий, не указывая мотивы, по которым он вынужден их поручить.

Для разрешения обозначенной проблемы следовало бы выработать и закрепить в законе условия, при которых будет оправдан объем действий, поручаемый органу дознания.

В этой связи теоретическое и практическое значение имеет разрешение вопроса о том, что может быть определяющим при выборе следственных действий, поручаемых органу дознания.

В юридической литературе по данному поводу высказаны различные точки зрения.

Так, например Г. В. Дроздов, Г. Д. Луковников полагают, что следователь не вправе поручать производство наиболее важных следственных действий, например, допрос подозреваемого, обвиняемого. Однако что понимать под наиболее важными следственными действиями- авторы не разъясняют. В. М. Быков, например, относит к важным следственным действиям такие, в ходе производства которых получены важные доказательства.

Однако при расследовании преступлений следователь не всегда имеет возможность предугадать результат следственного действия. Насколько доказательство оказалось ценным, можно судить после его оценки, сопоставляя с другими доказательствами. В любом случае это можно сделать после совершения следственного действия.

Самый заурядный допрос может неожиданно обернутся получением очень важного, весомого доказательства. Поэтому с моей точки зрения, недопустимо делить следственные действия на важные и не важные. Такой критерий как, «важность» следственного действия, нельзя признать удачным, определяющим выбор следственного действия.

Некоторые ученые полагают, что нельзя поручать органу дознания выполнение таких действий, которые следователь обязан во всех случаях выполнять сам.

Однако по смыслу уголовно-процессуального закона только следователь и должен производить следственные действия по уголовному делу, находящемуся у него в производстве, так как он является надлежащим субъектом расследования. Но именно в силу различных причин следователь не всегда может выполнить все необходимые следственные действия по уголовному делу. Учитывая это обстоятельство, законодатель и предусмотрел возможность использование помощи органу дознания. Критерий «во всех случаях сам» как бы исключает в принципе возможность использование помощи органом дознания. Поэтому данный критерий также представляется неудачным для определения тех следственных действий, которые могут быть поручены органу дознания. Причины, по которым следователь не может самостоятельно произвести то или иное следственное действие, могут быть различны. Это может быть и удаленность местонахождения следователя от места предполагаемого производства следственного действия (например, в другом городе). Причиной может быть и большая загруженность следователя по другим уголовным делам. Наконец, может возникнуть необходимость производства нескольких следственных действий одновременно, есть и другие причины. Очевидно одно: какова бы не была причина, главное - исключается возможность производства следственного действия самим следователем. Я думаю, что только при этом условии будет оправдано поручение следователя о производстве следственных действий по уголовному делу другим лицом.

Невозможность производства следственного действия самим следователем следует рассматривать как условия определяющие объем следственных и розыскных действий, поручаемых органу дознания. С моей точки зрения, соответствующие положение следует внести в ст. 38 УПК РФ, то есть указать на право следователя давать органу дознания обязательные для исполнения отдельные поручения о производстве следственных действий только при невозможности выполнить их следователю самостоятельно.

Хотелось бы рассмотреть еще один аспект: относительно содержания отдельного поручения следователя. Речь идет о полномочиях следователя давать поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий. В ч. 4 ст. 38 УПК РФ предусмотрены полномочия следователя на поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий.

Однако нельзя согласится с законодательным установлением о том, что подобные поручения следователь направляет органам дознания. Ст. 13 ФЗ « Об оперативно-розыскной деятельности» не называет органы дознания в качестве субъектов этой деятельности. В соответствии со ст. 7 этого же нормативного акта основаниями для производства оперативно- розыскных мероприятий могут быть как поручения следователя, так и поручения органа дознания. Очевидно, что указанные нормативные предписания позволяют сделать вывод: законодатель различает субъектов уголовно процессуальной деятельности и субъектов оперативно- розыскной деятельности. В этой связи следует признать, что следователь в праве давать поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий не органу дознания, а тому органу (или вернее, его руководителю), который назван в качестве субъекта. По моему мнению, соответствующие уточнения необходимо внести в ст. 38 УПК РФ.¹²

При расследовании преступлений, совершаемых группой лиц, а также многоэпизодных преступлений все более актуальным становится групповой метод расследования. Необходимо отметить, что возможность создания следственно-оперативных групп (далее СОГ) законом не предусмотрена В действующем УПК РФ (ст. 163) прокурору и начальнику следственного отдела предоставлено лишь право в случае сложности уголовного дела или его большого объема поручить производство предварительного следствия нескольким следователям, то есть создать следствен­ную группу. Существующий в этой связи пробел в

зако­нодательстве на практике приводит к отсутствию еди­ного подхода к созданию и деятельности СОГ при рас­следовании преступлений

Так, Приказом Генерального прокурора РФ от 26 06 1 997 года № 34 (п. 1 7) «Об организации работы органов прокуратуры по борьбе с преступностью» было разрешено включать в состав групп по расследованию преступлений оперативных работников лишь для про­ведения оперативно-розыскной деятельности Опера­тивные работники, включенные в состав таких групп, могут производить следственные действия по уголовно­му делу только по поручению ее руководителя (следо­вателя), данному им на основании ст. 38 УПК РФ. Производство оперативными работниками следствен­ных действий без соответствующего поручения следователя недопустимо. Выполнение следственных дей­ствий не уполномоченными на то законом лицами при­водит к тому, что доказательства, полученные ими, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказы­вания обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. По уголовному делу, по которому не предста­вилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, оперативные работники принимают оперативно-розыскные меры для установления пре­ступника, уведомляя руководителя следственной груп­пы о результатах.

На практике часто встречаются случаи, когда о со­здании СОГ по конкретному уголовному делу руково­дители соответствующих подразделений правоохра­нительных органов и органов прокуратуры выносят дуб­лирующие друг друга документы. Так, к уголовному делу приобщается постановление прокурора о созда­нии следственно оперативной группы с включением в группу помимо следователей прокуратуры сотрудников милиции. При этом в ряде случаев проведение след­ственных действий поручается не только следователю, но и оперативным сотрудникам, включенным в СОГ. В деле оперативного учета имеются приказ начальника службы криминальной милиции о создании СОГ и ут­вержденный им же план проведения не только опера­тивно-розыскных мероприятий, но и следственных дей­ствий. При этом подчас следователь, не имея доступа к делу оперативного учета, не знает о конкретных опе­ративных сотрудниках, на которых возложена обязан­ность оперативного сопровождения расследования преступления, и проводимых ими оперативно розыск­ных мероприятиях. Данное обстоятельство негативно влияет на результаты следствия.

В связи с этим представляется более целесообраз­ным издание по конкретному уголовному делу прокурором, осуществляющим надзор за следствием, и на­чальником органа, осуществляющего ОРД, совместно­го приказа о создании следственно-оперативной груп­пы с указанием конкретных сотрудников, включенных в СОГ. В дальнейшем прокурором может быть вынесено постановление о создании СОГ, которое приобщается к уголовному делу. Более эффективной формой плани­рования представляется подготовка совместного пла­на следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий по конкретному уголовному делу, утвер­ждаемого прокурором и начальником органа, осуще­ствляющего ОРД.

Следует отметить, что законодательное закрепле­ние функционирования следственно-оперативных групп имеет своих противников. Так, Ларин А.М. указы­вает, что о следственно-оперативных группах, имея в виду следователей и сотрудников органа дознания, более или менее продолжительное время работающих по одному делу, можно говорить как об организацион­ной, но не процессуальной стороне совместной дея­тельности ибо и в этих условиях следователь не вступа­ет в процессуальные отношения с отдельными сотруд­никами органа дознания, не осуществляет непосред­ственное руководство их действиями. Иное дезоргани­зовало бы работу органа дознания, привело бы к сни­жению ответственности начальника органа дознания за исполнение поручений следователя. Между тем на­чальник органа дознания не только полностью отвечает за деятельность подчиненных оперативных сотруд­ников, но и располагает такими оперативными воз­можностями, каких нет ни у одного из его подчиненных, ни у следователя. Только в случаях, когда требуется со­действие при производстве отдельного следственного действия, выделенные начальником органа дознания сотрудники поступают в непосредственное процессу­альное подчинение следователя.

Несмотря на отсутствие законодательной регла­ментации и существующие в теории уголовного про­цесса различные точки зрения по данному поводу, на практике деятельность следственно-оперативных групп при расследовании умышленных убийств и других осо­бо тяжких преступлений является одной из наиболее эффективных форм взаимодействия следователя про­куратуры и сотрудников оперативно-розыскных под­разделений.

В зависимости от выполняемых задач создаются следующие виды СОГ:

1. Постоянно действующие или специально созда­ваемые для организации дежурства, направляемые для осмотра места происшествия и раскрытия преступле­ния по горячим следам в течение суток.

2. Создаваемые на определенный, более длитель­ный, период времени для выполнения конкретной за­дачи (например, для реализации данных, полученных оперативно-розыскным путем, по конкретному проверочному материалу, уголовному делу), в период возбуждения уголовных дел и проведения по ним неотлож­ных следственных действий на первоначальном этапе расследования.

3. Создаваемые для раскрытия и расследования преступлений в течение всего производства по конкретному уголовному делу — от момента его возбужде­ния до окончания расследования.

4. Постоянно действующие, специализирующиеся на раскрытии и расследовании отдельных видов пре­ступлений.

5. Межрегиональные.¹³

Что же подразумевается под понятием следственно-оперативная группа?

Следственно-оперативная группа — это организационно-тактичес­кая форма совместной деятельности по раскрытию преступления, ее создание и функционирование предусматриваются ведомственными нормативными актами. Основные положения таких актов, регла­ментирующие процессуальные взаимо­отношения следователей и работников органов дознания, основаны на уголовно-процессуальном законе (ст. 38 УПК), ко­торый предусматривает право следовате­ля давать органам дознания поручения и указания о производстве следственных и розыскных действий, оказании содейст­вия при производстве следственных дей­ствий и т.п.. Основные организационные моменты сводятся к следующему:

— создание СОГ допускается при не­обходимости раскрытия, как правило, тяжких и особо тяжких преступлений;

— создание СОГ возможно для реше­ния более узких задач (например, широ­комасштабного осмотра места происше­ствия, проведения серии параллельных обысков);

— согласно п. 4.3.1 приказа МВД Рос­сии № 334 (1996 г.) СОГ создается совме­стным решением руководителей следст­венного подразделения и органа дозна­ния и оформляется приказом начальни­ка соответствующего органа внутренних дел; если СОГ создается постановлением прокурора, то такое решение согласует­ся с начальником ОВД;

— руководителем СОГ назначается следователь, который принимает дело к своему производству.

Деятельность следст­венно-оперативных групп долж­на происходить в уголовно-процессуальных рамках и подчиняться определенным общим условиям, характеризующим групповое расследование. Среди них можно обозначить следующие:

1. Законность, обоснованность и своевременность создания группы. По­нятия «сложность» или «большой объем уголовного дела» как основания ведения предварительного следствия группой сле­дователей (ст.163 УПК) характеризу­ются следующими признаками;

— возникновение значительного числа версий о лицах, совершивших пре­ступление (совершение преступления группой), и его обстоятельствах, проверку которых необходимо провести одно­временно;

— поступление данных о сходных между собой преступлениях, имевших место на территории различных населен­ных пунктов, в связи с чем возникает срочная необходимость проверки версии о совершении их одними и теми же ли­цами;

— наличие в материалах дела боль­шого количества однородных «серий­ных», связанных между собой преступ­ных эпизодов, совершенных одним спо­собом, раздельное расследование кото­рых невозможно (мпогоэпизодность дела);

— необходимость одновременного проведения в короткий срок обширного ряда трудоемких организационных, след­ственных действий и оперативно-розы­скных мероприятий, которые предстоит выполнить в различных местах;

— необходимость одновременного расследования преступлений, совершен­ных на ряде крупных объектов, при от­сутствии возможности выделить само­стоятельные уголовные дела;

— установление в ходе расследова­ния уголовного дела наличия организо­ванной и тщательно законспирирован­ной устойчивой преступной группы;

— привлечение по делу большого числа обвиняемых, совместно совершив­ших одно или несколько преступлений;

— обширность территории, на кото­рой приходится вести расследование, если невозможно ограничиться поруче­ниями о производстве следственных и иных действий;

— совершение преступлений (в це­лом или отдельных эпизодов) в условиях неочевидности, представляющих трудно­сти для их раскрытия и установления ви­новных лиц;

— необходимость проведения одно­родных следственных действий с много­численными свидетелями и потерпевши­ми;

— невозможность или затруднитель­ность раскрытия преступления без посто­янного оперативно-розыскного обеспе­чения деятельности следователя (следо­вателей).

Необходимость в создании группы может возникнуть как в момент возбуж­дения дела, так и на более поздних эта­пах расследования. Чем раньше создана группа, тем эффективнее используются ее силы: члены группы затрачивают ми­нимальное время на ознакомление с со­бранными исходными данными, легче справляются с объемом работы и прово­дят расследование полно и качественно, при этом не нарушая установленные за­коном сроки следствия и содержания об­виняемых под стражей.

Групповой метод должен применять­ся по мере необходимости: не только для расследования всего дела вплоть до его завершения, но и для одновременной проверки в начальный период значитель­ного числа версий о лицах, совершивших преступление, и его обстоятельствах или на заключительном этапе при необходи­мости предъявления обвинения большо­му числу обвиняемых, проведения их до­просов, ознакомления всех участников процесса с материалами дела.

Требование законности относится к обязательности ознакомления участни­ков процесса, со всем составом следственной группы, сотрудники каких бы ведомств, подразделений в нее ни входили. При создании след­ственно-оперативной группы участникам процесса необходимо объявлять только тот состав группы, который бу­дет непосредственно участвовать в про­изводстве следственных действий.

2. Определение состава группы, пре­делов ее полномочий. Надлежащий по­рядок создания группы и процессуаль­ное оформление изменений в ее составе.

Количество участников группы зави­сит от объема работы, квалификации со­трудников, размера и протяженности территории, па которой придется произ­водить расследование, необходимости и длительности активного оперативного обеспечения и т.п. Как бы ни был велик объем работы, создавать чрезмерно боль­шие следственно-оперативные группы не рекомендуется по причине сложности управления такими формированиями.

При комплектовании группы необхо­димо учитывать радиус се деятельности, кадровые возможности ОВД и подразде­лений других ведомств, практический опыт работы сотрудников в группах, их знания, специализацию, способность идти на деловой и психологический кон­такт, предварительное участие в форми­ровании материалов или расследовании этого дела и др.

Во внимание необходимо принимать и возможность участника группы полу­чить освобождение от работы в своем подразделении. Нужно стремиться к тому, чтобы следователи, входящие в группу, не привлекались для расследова­ния других уголовных дел, пока группа не завершит работу. Желательно, чтобы часть следователей, в том числе и руко­водитель группы, специализировались на расследовании именно этою вида пре­ступлений (например, экономических, преступлений несовершеннолетних, убийств). И чем сложнее дело, тем выше должна быть квалификация следователей.

При выборе руководителя группы необходимо учитывать его профессиона­лизм, опыт, организаторские способнос­ти, инициативность, специализацию, де­ловитость, умение идти на психологиче­ский контакт и ориентироваться в не­ординарных ситуациях.

Вне сомнения, что группа должна производить расследование только при надлежащем процессуальном оформле­нии ее полномочий.

Уголовно-процессуальное законода­тельство в ч. 1 ст. 163 УПК однозначно указывает, что решение о поручении рас­следования нескольким следователям фиксируется в постановлении о возбуж­дении дела или посредством вынесении отдельного постановления.

Следователь и орган дознания, хотя и полномочны возбудить уголовное дело, но не вправе принять решение о созда­нии следственной группы, что находится в исключительной компетенции прокуро­ра и начальника следст­венного отдела (ч. 2 ст. 163 УПК).

Па практике в составе группы при расследовании уголовных дел наблюдаются частые изменения. Происходят увеличение или уменьшение состава группы, передача дела по подследствен­ности, соединение или выделение дел, отпуска, болезни, командировки сотруд­ников и т.п. Такие изменения, даже если они касаются работников органа дозна­ния, по поручению следователей, произ­водящих отдельные следственные дейст­вия, должны доводиться до сведения уча­стников процесса и оформляться отдельным поста­новлением (приказом) вышестоящего руководителя или лица, создавшего следственно-оператив­ную группу.

Факт объявления участникам про­цесса состава следст­венно-оперативной группы (любых изме­нений в нем) должен фиксироваться либо в специальном протоколе, либо в конце соответствующего постановления от­дельной записью.

3. Принцип единоначалия и едино­личного производства следствия. Руко­водящая роль следователя, принявшего дело к производству.

Следователь, назна­ченный руководителем следственно-оперативной группы, выно­сит постановление о принятии дела к про­изводству, перечисляя следователей и работников органа дознания — членов группы, независимо оттого, находилось оно к этому моменту в его производстве или производстве другого следователя.

Уголовно-процессуальное законода­тельство не содержит никаких ограниче­ний полномочий следователей — членов группы в зависимости от их роли в рас­следовании. Все следственные действия имеют одинаковые процессуальные по­следствия вне зависимости оттого, кто из группы их выполнит. Поэтому необходи­мо отметить специфическую черту реали­зации принципа единоличного ведения следствия в деятельности следственно-оперативной группы: на уровне правоотношений с обвиняемыми, потерпевшими, свидетелями и т.п. каж­дый следователь действует единолично, неся полную персональную ответствен­ность за законность и качество всех про­изводимых им процессуальных действий, т.е. за часть общей работы, а также за уте­рю или повреждение вещественных до­казательств.

Расследование — процесс творчес­кий, причем не только для руководителя, но и для каждого следователя, входящего в группу. А значит, другие следователи не превращаются в безответных исполните­лей чужих решений, они обладают про­цессуальной самостоятельностью в объ­еме, указанном в ч. 5 ст. 163 УПК. По­скольку процессуальная самостоятель­ность означает личную ответственность, то эти следователи — члены группы не­сут персональную ответственность за вверенный участок работы. Любой следо­ватель, участвующий в расследовании, вправе иметь свое мнение и реализовы­вать его в порядке, указанном в процес­суальном законе, но лишь в части, каса­ющейся эпизодов преступной деятельно­сти и лиц, которыми он занимался.

Руководитель следст­венно-оперативной группы должен быть хорошим организатором, высококвали­фицированным следователем, должен специализироваться в той области, в ко­торой производится расследование, а также разбираться в оперативно-розыск­ной деятельности.

Принятие решений, определяющих направление и ход всего расследования, требует исследования и оценки всех до­казательств в их совокупности. Но на практике усилиями нескольких сле­дователей достигается такой приток ин­формации по делу, что один человек (ру­ководитель) не в состоянии ее проанали­зировать и принять верное решение. Кроме того, необходимо учитывать, что информация к руководителю поступает параллельно и по оперативному каналу — через оперативных уполномоченных. Слаженность в работе группы возможна лишь тогда, когда каждый следователь — член группы знает не только материалы, относящиеся к его участку работы, но и общее состояние расследования по делу. Для этого, а также для исключения дублирования в расследовании необходимо организовать информирование внутри группы. Средством получения информа­ции могут служить устные сообщения членов группы на оперативных совеща­ниях, различные схемы, графики с ука­занием преступных эпизодов, личной деятельности каждого обвиняемого, ко­личества похищенного и возвращенного законным владельцам, наличия доказа­тельств по каждому эпизоду и т.п. Разу­меется, ознакомление с организационны­ми и процессуальными материалами не заменяет непосредственного общения членов группы между собой и совместно­го обсуждения важных вопросов.

Практика личного ознакомления сле­дователя (как руководителя группы, так и рядового члена) с результатами опера­тивно-розыскной деятельности, имею­щими отношение и к возбуждаемым, и находящимся в производстве уголовным делам, во многом обеспечивает решение задачи объективного, полного и всесто­роннего исследования обстоятельств пре­ступления, его раскрытия, и не противо­речит нормам уголовно-процессуального закона.

Предоставление следователю воз­можности ознакомления с оперативно-розыскными материалами не означает нарушения интересов оперативно-розы­скной деятельности, так как отдельные данные о применении оперативно-розы­скных мер не подлежат разглашению, а следователю представляются только до­кументы, содержащие информацию, имеющую значение для раскрытия пре­ступления. Следователи, в том числе и руководитель группы, не вправе рекомен­довать наиболее, с их точки зрения, це­лесообразные приемы, средства и мето­ды оперативно-розы­скной деятельности.

4. Планирование работы группы. Эффективность деятельности следственно-оперативной груп­пы во многом зависит от ее планирова­ния. Единый план следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий здесь является наиболее рациональным. По сложному уголовному делу уже при его возбуждении складывается общее представление о существе обстоятельств, подлежащих доказыванию и расследова­нию. Тщательное планирование позволя­ет наиболее согласованно проводить ком­плекс следственных действий, оперативно-розыскных мер, поисковых мероприя­тий, своевременно их корректировать, осуществлять контроль за их реализаци­ей. Действия оперативно-розыскного ха­рактера целесообразно указывать в об­щем плане (задача, срок, исполнитель) без расшифровки средств и методов ОРД. Использование совместного плана на первоначальном этапе расследования позволяет руководителю СОГ более эф­фективно организовывать работу всех членов группы.

Заключительный этап расследования связан с оформлением материалов дела. Здесь важна их систематизация, цель ко­торой — облегчить составление обвини­тельного заключения, предоставить воз­можность всем участникам процесса озна­комиться с материалами уголовного дела.¹⁴

15. 
    Процессуальное оформление применения научно-технических средств при производстве следственных действий.
    

Научно-технические средства и методы криминалистической взрывотехники, формы и правила их применения

Научно-технические средства криминалистической взрывотехники - это принятые на вооружение в оперативных, следственных и экспертно-криминалистических подразделениях правоохранительных органов и спецслужб приборы, оборудование, инструменты, материалы, химические реактивы, программное обеспечение и другие средства, предназначенные для использования оперативными работниками, следователями, экспертами и специалистами-взрывотехниками при решении задач по поиску, обнаружению, обследованию, обезвреживанию, уничтожению, осмотру, фиксации, изъятию, транспортировке и криминалистическому исследованию взрывотехнических объектов и следов.

Все научно-технические средства криминалистической взрывотехники классифицируют по происхождению, целевому назначению и техническому исполнению.

По происхождению различают: общие и специально разработанные или приспособленные для решения взрывотехнических задач научно-технические средства.

К числу общих научно-технических средств, применяемых криминалистической взрывотехникой, относят криминалистические средства общего назначения, а также заимствованные из технических и естественных наук приборы, аппаратуру, оборудование, вспомогательные технические средства и материалы, которые не претерпели каких-либо изменений в связи с решением взрывотехнических задач.

Таковыми являются обычные осветительные средства; различная фото, кино- и видеотехника для наглядно-образной фиксации; общекриминалистические средства фиксации вербальной и графической информации; лупы и оптические микроскопы; унифицированные упаковочные средства.

Специально разработанные или приспособленные научно-технические средства - это десятки типов научного оборудования, приборов и инструментов отечественного и иностранного производства, которые прошли апробацию, рекомендованы для практического применения и приняты на вооружение в соответствующих подразделениях правоохранительных органов и спецслужб.

Среди них: взрывозащитные костюмы для специалистов-взрывотехников, взрывозащитные контейнеры для безопасной транспортировки ВВ и ВУ. оборудованные загрузочными устройствами с дистанционным управлением, индукционные металлообнаружители, специальный инструмент в немагнитном и искробезопасном исполнении, робототехнические комплексы, химические реактивы и оборудование для тонкослойной и газожидкостной хроматографии, средства рентгенографии и рентгеноскопии, приборы и оборудование для изучения элементного состава вещества методом эмиссионного спектрального, лазерного микроспректрального, нейтронно-активационного, рентгено-структурного анализа, средства и оборудование для металлографического исследования, вычислительная техника и персональные компьютеры со специальным программным обеспечением и т.д.

По целевому назначению научно-технические средства подразделяются на следующие группы: средства поиска, обследования, обезвреживания, уничтожения, эвакуации ВВ, ВУ и других взрывоопасных объектов и материалов; средства индивидуальной и коллективной защиты лиц и объектов от поражения взрывом; средства осмотра, фиксации и изъятия ВВ, обезвреженных ВУ, их деталей и частей, следов взрыва; средства криминалистического исследования взрывотехнических объектов и следов; средства накопления и учета криминалистической информации об объектах взрывотехники.

По техническому исполнению научно-технические средства криминалистической взрывотехники подразделяются на три вида:

1) носимые средства и комплекты;

2) передвижные средства;

3) стационарное оборудование и научные приборы.

От научно-технических средств криминалистической взрывотехники следует отличать приборы, оборудование, инструменты, химические реактивы и материалы, программные продукты для ЭВМ и другие средства, представляемые отечественными и зарубежными фирмами для продажи в качестве средств криминалистической и специальной техники. Они, как правило, не проходили апробацию в практических подразделениях, для практического применения официально не рекомендованы и на вооружении в оперативных, следственных и экспертно-криминалистических подразделениях не стоят.

Возможность и эффективность их использования для решения взрывотехнических задач не всегда очевидны и требуют проверки.

Взрывотехнические методы. Криминалистическая взрывотехника, решая свои задачи, применяет целый ряд методов научного познания. Однако следует различать методы криминалистической взрывотехники как специальной частной криминалистической теории и методы криминалистической взрывотехники как отрасли практической деятельности, занимающейся криминалистическим обеспечением деятельности правоохранительных органов и спецслужб в их борьбе с преступностью.

Специальные взрывотехнические методы - это способы решения конкретных типовых задач, включающие и соответствующие правила, технические операции, и приемы работы с научно-техническими средствами в процессе поиска, при обнаружении, обследовании, обезвреживании, осмотре, фиксации, изъятии и исследовании ВВ, ВУ и следов взрыва. Эти методы, предназначенные для применения в практической деятельности, могут иметь различную степень сложности.

Оперативные работники и следователи применяют методы, не требующие глубоких знаний естественно-технических основ взрывотехнических работ. Эти так называемые взрывотехнические приемы - относительно простые способы решения конкретных задач, связанных с наблюдением, осмотром, измерением, описанием, фотографированием, изъятием и сохранением взрывотехнических объектов, а также правила обращения с научно-техническими средствами. Они применяются всеми субъектами самостоятельно и в пределах компетенции каждого.

Методы, предназначенные для экспертов и специалистов и для применения которых необходимы специальные познания в технике и физико-химических исследованиях, именуются взрывотехническими методиками.

Взрывотехнические методики - это алгоритмы, системы рекомендаций, определяющие оптимальный порядок применения взрывотехнических и других методов, приемов и средств для решения определенных взрывотехнических задач.

К ним относятся: методики поиска ВВ и ВУ среди предметов материальной обстановки; методики обследования ВУ и иных взрывотехнических изделий с использованием рентгеноскопической и рентгенотелевизионной техники; методики обезвреживания ВУ в полевых и лабораторных условиях с применением дистанционно-управляемых робототехнических средств; методики экспресс-анализа бризантных ВВ, порохов и пиротехнических составов; методы определения вида взрыва, места заложения ВВ и ВУ по комплексному анализу следов на месте происшествия; методики исследования фрагментов ВУ и следов взрыва с целью определения вида и наименования взорванного ВВ и др.

Правовое регулирование порядка применения научно-технических средств и методов криминалистической взрывотехники соответствует порядку использования других видов криминалистической техники. Компетенция экспертов, специалистов и других субъектов определяется действующим законодательством: Уголовно-процессуальным кодексом РФ, Законами «Об оперативно-розыскной деятельности», «О государственной охране», «О частной детективной и охранной деятельности», нормативными актами правоохранительных министерств и ведомств.

Научно-технические средства и методы криминалистической взрывотехники можно применять только в рамках соответствующих административных, оперативно-служебных, следственных, розыскных и других действий.

Субъекты применения названных средств и методов различны, и зависит это от формы деятельности: административно-правовой, оперативной, судебно-следственной, частной детективной и охранной.

В административно-правовой форме деятельности субъектами являются лица, выполняющие те или иные административные функции: работники милиции, таможенный персонал, пограничники, саперы дежурных подразделений военных комендатур, специалисты-взрывотехники.

Научно-технические средства и методы криминалистической взрывотехники применяются гласно в ходе административно-служебных мероприятий: административном досмотре и задержании, таможенном досмотре, пограничном контроле, предполетном досмотре авиапассажиров, их багажа и ручной клади, при проведении проверочных мероприятий по заявлениям граждан и анонимным сообщениям о фактах минирования или обнаружения подозрительных предметов.

Порядок применения научно-технических средств и методов регулируется ведомственными приказами и инструкциями. Результаты работы отражаются в соответствующих административных актах, которые могут служить основанием для возбуждения уголовного дела или заведения дела оперативного учета. Каких-либо специальных требований по оформлению результатов применения научно-технических средств и методов не предъявляется.

В оперативной форме деятельности субъектами являются оперативные сотрудники соответствующих подразделений и специалисты-взрывотехники, привлекаемые для участия в оперативных и оперативно-розыскных мероприятиях.

Научно-технические средства и методы применяются гласно или негласно и сочетаются со средствами оперативной и другой специальной техники. Результаты работы отражаются в материалах оперативных подборок или в делах оперативного учета.

В законах и подзаконных актах не содержатся специальные требования к фиксации хода и результатов использования научно-технических средств и методов, однако при применении научно-технических средств и методов в данной форме необходимо учитывать возможность перехода оперативных данных в доказательства по уголовному делу.

Так, в Законе «Об оперативно-розыскной деятельности» предусмотрена возможность привлечения специалистов для научно-технического исследования предметов, обследования зданий и помещений на любой стадии оперативно-розыскной деятельности.

Результаты такого исследования могут отражаться в оперативных документах и в самостоятельно оформляемых специалистами заключениях и научно-технических ориентировках. Последние могут использоваться как в оперативно-розыскной деятельности, так и в интересах следствия.

По заданиям оперативных подразделений специалисты-взрывотехники проводят научно-технические исследования взрывотехнических объектов и следов, подготавливают научно-технические ориентировки и заключения специалиста об облике изготовителя ВУ, исполнителя взрыва, о материалах, изделиях и инструментах, использованных при изготовлении ВУ. Эти данные служат исходной информацией для выдвижения розыскных версий о лицах, причастных к взрыву или изготовлению ВУ.

На основе этих материалов разрабатываются памятки оперативным работникам о разыскиваемых лицах, а также об объектах и материалах, поиск которых необходимо осуществлять у проверяемых лиц и на проверяемых предприятиях, заводах, лабораториях и т.д.

В судебно-следственной форме деятельности субъектами могут быть следователь, начальник следственного подразделения, дознаватель, оперативный работник по поручению следователя, специалист-взрывотехник, участвующий при производстве осмотра, обыска, выемки, следственного эксперимента, эксперт-взрывотехник, проводящий взрывотехническое исследование по постановлению следователя, а также прокурор, судья и народные заседатели.

Научно-технические средства и методы применяются гласно в ходе официальных следственных, розыскных и судебных действий. Результаты применения научно-технических средств и методов в ходе розыскных действий оформляются актами, рапортами и справками, которые подшиваются в материалы уголовного дела, а это требует подробного изложения обстоятельств применения научно-технических средств, методов и полученных результатов.

При использовании научно-технических средств и методов в ходе следственных действий обязательным является процессуальное оформление факта и результатов их применения в протоколах следственных действий и приложениях к нему. Протоколы следственных действий вместе с приложениями включаются в материалы уголовного дела.

В указанных документах фиксируются все фактические данные, полученные в результате непосредственного обнаружения, наблюдения и предварительного исследования взрывотехнических объектов.

Кроме того, специалисты, участвующие в производстве следственных действий, имеют право делать заявления, касающиеся обстоятельств обнаружения, закрепления и изъятия взрывотехнических объектов, которые также заносятся в протокол следственного действия. Однако в протоколах не делаются выводы и заключения, для обоснования которых необходимы специальные познания.

При производстве взрывотехнических экспертиз эксперты-взрывотехники применяют научно-технические средства и методы криминалистической взрывотехники самостоятельно, в том объеме, который необходим для полного, всестороннего и научно обоснованного разрешения поставленных вопросов.

В исследовательской части своих заключений эксперты обязаны описать методику исследования объектов и примененные научно-технические средства, а также проиллюстрировать ход и результаты исследования таким образом, чтобы впоследствии, при необходимости, можно было бы воспроизвести проведенные исследования в полном объеме. Заключения экспертов вместе с приложениями к ним также приобщаются к материалам уголовного дела. Эти данные используются следователем и судом в установлении фактических обстоятельств преступного деяния, изобличении преступника и его соучастников.

В частной детективной и охранной деятельности субъектами применения научно-технических средств и методов криминалистической взрывотехники являются физические и юридические лица, имеющие правовой статус частного детектива, индивидуального частного детективного предприятия или объединения, частного охранника или частного охранного предприятия либо охранно-сыскного подразделения или службы безопасности предприятия.

В работе частных детективов и охранников допускаются устный опрос граждан и должностных лиц, наведение справок, изучение документов и предметов, внешний осмотр строений, помещений и других объектов наблюдения для получения необходимой информации.

При осуществлении частной сыскной деятельности могут использоваться видео- и аудиозапись, кино-, и фотосъемка, технические и иные средства, не причиняющие вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, а также средства оперативной радио- и телефонной связи. В части применения научно-технических средств криминалистики ограничений нет.

Общими для всех форм применения научно-технических средств и методов криминалистической взрывотехники являются следующие правила.

Первое правило: безусловно соблюдать меры предосторожности при обращении со взрывоопасными предметами и обеспечивать безопасность для окружающих лиц.

Особая опасность ВВ и ВУ требует безусловного и неукоснительного соблюдения всех правил техники безопасности и установленных мер предосторожности при обращении со взрывоопасными объектами. Непричинение вреда жизни и здоровью граждан и окружающей среде, безопасность лиц, выполняющих те или иные работы с ВВ и ВУ, максимальная сохранность материальных ценностей является первейшим принципом организации всех видов работ со ВВ и ВУ.

Риск при применении научно-технических средств и методов криминалистической взрывотехники возможен, но только в той степени, в какой он обеспечен используемыми средствами и мерами защиты. Пренебрежение средствами защиты расценивается как грубейшее нарушение установленных правил, независимо от достигнутых результатов.

Второе правило: выбор взрывотехнических средств и методов должен осуществляться с учетом конкретных условий и обстоятельств проведения административно-служебных, розыскных, следственных действий или оперативно-розыскных, сыскных и охранных мероприятий.

В каждом случае необходимо всегда учитывать правовую форму, в которой предстоит работать, конкретные условия места и времени применения научно-технических средств и методов, предстоящий объем работ, необходимость своевременного пополнения расходными материалами, форму отчетности, степень срочности и ряд других организационно-технических вопросов.

Третье правило: своевременно применять средства и методы криминалистической взрывотехники и по возможности максимально сохранять носители информации.

При работе с ВВ и ВУ фактор времени всегда имеет большое значение. Промедление с применением научно-технических средств и методов одинаково недопустимо и для взрывоопасных предметов, и для следов взрыва. Для ВВ и ВУ это обусловлено непредсказуемой возможностью их случайного срабатывания или запрограммированного взрыва. Следы взрыва подвержены необратимым изменениям вследствие воздействия неблагоприятных факторов.

При работе со взрывотехническими объектами необходимо руководствоваться общим принципом сохранности объектов — носителей информации. Изменение состояния объектов, их повреждение или уничтожение допускается только в целях предотвращения взрыва, но обязательно документируются первоначальный вид объектов, примененные средства и методы, полученные результаты.

Четвертое правило: гарантировать достоверные результаты и сопоставлять полученные данные с материалами из других источников.

Это достигается несколькими способами.

Во-первых, путем комплексного применения научно-технических средств и методов. Во всех случаях рекомендуется одновременно применять несколько средств и методов. Подтверждение одних результатов другими повышает надежность выводов.

Во-вторых, обязательным требованием является предварительное проведение рабочего эксперимента на свободных объектах, что дает возможность убедиться в работоспособности данного средства или метода в конкретных условиях работы, выбрать оптимальные условия проведения исследований или других работ применительно к конкретным обстоятельствам или конкретным объектам.

В-третьих, все полученные результаты должны анализироваться с точки зрения непротиворечивости их выводов и затем сопоставляться с данными, полученными из других источников.

Правило пятое: обязательно взаимодействовать со всеми субъектами при применении научно-технических средств и методов криминалистической взрывотехники.

Необходимость взаимодействия следователя, оперативных и экспертно-криминалистических подразделений, частных сыщиков и охранных структур по конкретным делам обусловлена наличием общих целей и задач уголовно-процессуальной, экспертно-криминалистической, оперативно-розыскной, сыскной и охранной деятельности, различием в средствах и методах, применяемых следователем, оперативным работником, экспертом и специалистом-взрывотехником, частным сыщиком и охранником, различным юридическим значением результатов указанных видов деятельности.

Взаимодействие должно осуществляться и в непроцессуальной форме на уровне деловых контактов по согласованному решению задач совершенствования борьбы с терроризмом, и в процессуальной форме на базе совместной работы по конкретному происшествию, уголовному делу или делу оперативного учета.

В рамках взаимодействия могут осуществляться взаимные консультации, совместное обсуждение материалов дела, результатов поиска, осмотра, обезвреживания, изъятия и исследования материальных носителей. При взаимодействии субъекты должны руководствоваться принципами разграничения функций и оптимального использования возможностей сторон, своевременности, конспирации и неразглашения данных предварительного следствия.

16. 
    Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности.
    

Оперативно-розыскные мероприятия (деятельность) — это вид деятельности осуществляемой гласно и негласно уполномоченными на то законом оператив­ными подразделениями соответствующих государственных органов. Исчерпы­вающий перечень оперативно-розыскных мероприятий установлен в ст. 6 Фе­дерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05.07.95 г. Согласно ст. 89 УПК результаты оперативно-розыскной деятельности запреще­ны для использования в процессе доказывания, если они не отвечают требовани­ям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом. Од­нако в ч. 2 ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» содержится формально противоположная норма, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в доказывании по уголовным де­лам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодатель­ства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Однако следует иметь в виду, что сами данные, полученные оперативно-розыскным пу­тем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном

порядке и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу. Исключение может быть сделано, во-первых, для предметов, которые при определенных условиях спо­собны стать вещественными доказательствами после их собирания и проверки в уголовно-процессуальном порядке, и, во-вторых, для некоторых документов, полученных в результате отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

К числу оперативно-розыскных мероприятий относятся: опрос, наведение спра­вок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, ис­следование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, об­следование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, про­слушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный экспери­мент. Рассмотрим некоторые варианты получения доказательств при получении от­носящихся к уголовному делу сведений в результате указанных мероприятий.

Если такие сведения были получены посредством негласного опроса лиц, ока­зывающих на конфиденциальной основе содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, либо непосредственного наблюдения об­стоятельств, имеющих значение для дела, этими лицами или оперативными со­трудниками, они могут послужить основой для получения показаний свидете­лей либо показаний подозреваемых или обвиняемых — участников преступных групп, согласившихся оказывать содействие оперативным органам. Однако по­добный способ легализации оперативно-розыскных данных имеет ограниченные возможности, поскольку согласно ч. 1 ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» сведения о лицах, внедренных в организованные преступные груп­пы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-ро­зыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденци­альной основе, составляют государственную тайну. Предание гласности сведений о названных лицах допускается лишь с их согласия в письменной форме и в случа­ях, предусмотренных федеральными законами. Представленные оперативными органами материалы (рапорты, письменные сообщения и т. п.), в которых инфор­мация, полученная от подобных лиц, в целях сохранения конспирации излагается без ссылки на первоисточник, не могут служить доказательствами, даже если под­линность сведений удостоверяет руководитель соответствующего оперативного подразделения. Результаты наблюдения могут фиксироваться в протоколе этого оперативно-розыскного мероприятия, если оно проводилось непосредственно со­трудниками оперативного органа. Такой документ не является процессуальным протоколом в смысле ст. 83 УПК и может быть в определенном порядке введен в уголовное судопроизводство в качестве иного документа (ст. 84 УПК). При этом он должен быть удостоверен сотрудниками, проводившими наблюдение, в нем указываются использованные при наблюдении технические средства, с описани­ем условий применения и технических характеристик последних.

Наведение справок, т. е. получение от органов государственной власти, местно­го самоуправления, организаций официальных документов (например, справок, содержащих-сведения о судимости подозреваемого, об имевшемся у него оружии, о месте его проживания, состоянии здоровья и т. д.), может привести к получению доказательств, подпадающих под определение иных документов.

Сбор образцов для сравнительного исследования как оперативно-розыскное ме­роприятие не следует смешивать с процессуальным действием, имеющим анало­гичное наименование (ст. 202 УПК). Процессуальное получение образцов произ­водится либо по постановлению следователя, либо (если оно является частью судебной экспертизы) экспертом. Образцы, собранные оперативно-розыскным путем, могут служить лишь для оперативно-розыскного исследования предметов и документов либо имеют ориентирующее значение для следователя, но сами дока­зательствами не являются.

Проверочная закупка проводится путем приобретения у объекта оперативно-ро­зыскной деятельности предметов и веществ, подтверждающих факт правонаруше­ния. Ее предметом могут быть вещи, как находящиеся в гражданском обороте, так ограниченные или изъятые из него (наркотики, оружие и т. п.). Данное действие проводится на основании оперативно-служебного постановления, утвержденного компетентным руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В результате проверочной закупки получают предметы и вещества, которые могут стать вещественными доказательствами при условии их осмотра органом дознания или следователем и приобщения к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления (ч. 2 ст. 81 УПК). Кроме того, в процессе проведения закупки может производиться негласная аудио-и видеозапись, которая после осмотра (сводящемуся к прослушиванию и отраже­нию в протоколе осмотра ее содержания) приобщается к делу в качестве веще­ственного доказательства. Для введения таких предметов в процесс в качестве ве­щественных доказательств необходимо также зафиксировать происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Это может осуществ­ляться посредством допроса лиц, обнаруживших эти вещи либо представивших их добровольно. Иногда на практике составляется документ, именуемый «актом (про­токолом) добровольной выдачи». Следует, однако, иметь в виду, что уголовно-про­цессуальный закон не знает такого вида доказательства, которое чаще всего факти­чески является не иным документом, как может показаться на первый взгляд, а суррогатом протокола выемки, производимой к тому же до возбуждения уголовно­го дела, без вынесения соответствующего постановления, и потому незаконной. Все следственные действия по закреплению указанных предметов в качестве дока­зательств (освидетельствование, назначение экспертизы) должны проводиться только после возбуждения уголовного дела, за исключением неотложного осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 176 УПК). Если уголовное дело на момент проведе­ния проверочной закупки еще не возбуждено, производство выемки или обыска как завершающего этапа проверочной закупки неправомерно.

Сказанное справедливо и для введения в уголовный процесс в качестве доказа­тельств предметов, полученных при проведении таких оперативно-розыскных ме­роприятий, как оперативный эксперимент, оперативное внедрение и контролиру­емая поставка.

Прослушивание телефонных переговоров имеет своей целью получение звуко­записи (фонограммы), которая в определенном порядке может быть представле­на следователю, прокурору и суду и признана вещественным доказательством по делу. Вместе с тем следует иметь в виду, что это вещественное доказательство осо­бого рода — производное от устных переговоров, записанных на пленку. Поэтому, в силу принципа непосредственности исследования доказательств и для проверки обстоятельств получения звукозаписи, необходимо получить также показания хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах, если этот ис­точник достижим. Для проверки звукозаписи может быть проведена фоно-скопическая (фонографическая) экспертиза.

Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной звуко-, видеоза­писи, фотосъемки и введенные в уголовный процесс, па наш взгляд, всегда явля­ются вещественными доказательствами. В отличие от иных документов такие материалы незаменимы, поскольку не только несут в себе информацию о непо­средственно записанном на пленке или изображенном на фотографии, но тесней­шим образом связаны также с обстоятельствами их получения, которые имеют значение доказательственных фактов. Как и любое другое вещественное доказа­тельство, эти материалы должны быть осмотрены (включая прослушивание и фиксацию их содержания в протоколе следственного действия), при необходимо­сти проверены посредством судебной экспертизы и, в случае признания веще­ственными доказательствами, приобщены к делу особым постановлением.

Важное значение имеет вопрос, могут ли нарушения правового режима собира­ния оперативно-розыскных данных, установленные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», повлечь за собой недопустимость сформи­рованных на их основе доказательств. В ст. 75 УПК недопустимость связывается лишь с нарушениями самого Кодекса, поэтому при буквальном толковании указан­ной статьи нарушения оперативно-розыскного закона в расчет как бы не принима­ются. Однако такой подход противоречил бы ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, в которой недопустимость доказательств ставится в зависимость от нарушения при их полу­чении любого федерального закона, в том числе, очевидно, и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Поэтому доказательства, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, проведенных с существенными нарушениями названного закона, должны признаваться недопустимыми. Иное со­здавало бы возможность, формально не нарушая уголовно-процессуальных норм, в обход их, вовлекать в орбиту уголовного судопроизводства предметы и сведения, добытые в нарушение конституционных прав личности.

Условием допустимости полученных в результате оперативно-розыскных ме­роприятий доказательств является соблюдение в первую очередь следующих тре­бований Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»:

в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий могут использовать­

ся только такие технические и иные средства, которые не наносят ущерб жиз­

ни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде (ч. 3 ст. 6);

запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использова­

ние специальных и иных технических средств, предназначенных (разрабо­

танных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получе­

ния информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным

законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6);

проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают кон­

ституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных

переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по се­

тям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность

жилища, допускается лишь на основании судебного решения. В случаях, кото-

рые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого пре­ступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопас­ности Российской Федерации, допускается проведение указанных оператив­но-розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного ме­роприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение (ч. 2 ст. 8 Закона);

проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и

продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых

ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение

должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную дея­

тельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основа­

нии постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляюще­

го оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8 Закона);

проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявле­

ния, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а так­

же в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, соверша­

ющих или совершивших (ч. 6 ст. 8);

при проведении оперативно-розыскных мероприятий по основаниям, преду­

смотренным пунктами 1-4 и 6 ч. 2 ст. 7 данного Закона (в частности, при нали­

чии признаков противоправного деяния, а также о лицах, его подготавлива­

ющих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для

решения вопроса о возбуждении уголовного дела), запрещается проводить: об­

следование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспорт­

ных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений,

прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических

каналов связи (ч. 7 ст. 8);

предание гласности сведений о лицах, внедренных в организованные пре­

ступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляю­

щих оперативно-розыскную деятельность, а также о лицах, оказывающих

или оказывавших им содействие на конфиденциальной основе, допускается

лишь с их согласия в письменной форме и в случаях, предусмотренных феде­

ральными законами (ч. 2 ст. 12).

Представляется, что нарушение названных условий делает недопустимыми все полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий доказательства. Например, вторжение сотрудников оперативного подразделения в жилище про­тив воли проживающих в нем лиц без судебного разрешения или (в неотложных случаях) без последующего уведомления суда при проведении проверочной закуп­ки или оперативного эксперимента с целью изъятия наркотиков, оружия и т. п. ли­шает доказательственной силы полученные таким путем вещественные доказа­тельства, показания свидетелей-очевидцев подобного изъятия, сделанную при. этом видеозапись, заключение эксперта.

Недопустимы провоцирующие действия сотрудников оперативных служб и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления (например, уговоры приобрести наркотик для лица, при­влеченного сотрудниками милиции к участию в оперативном эксперименте, обеща­ние «угостить?* наркозависимое лицо приобретенным таким образом наркотиком; навязывание взятки должностному лицу и т. п.)- Подобные действия игнорируют задачу предупреждения и пресечения преступлений (ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»), подменяя ее незаконным (а иногда даже уголовно-про­тивоправным) склонением к совершению преступления, поэтому полученные в ре­зультате такого рода акций данные не могут служить доказательствами по делу.

Согласно действующим подзаконным нормативно-правовым актам представ­ление оперативными подразделениями результатов оперативно-розыскной дея­тельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодатель­ством РФ и ведомственными нормативными актами порядке конкретных опера­тивно-служебных документов, которые после определения их относимости и допустимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголов­ному делу. Перечень руководителей (должностных лиц) органов, осуществляю­щих оперативно-розыскную деятельность, имеющих право выносить постановле­ния о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, соответствует перечню должност­ных лиц, имеющих право подписи постановлений и утверждения заданий на про­ведение оперативно-технических мероприятий. Перечень указанных лиц может дополняться ведомственными нормативными правовыми актами.

При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об использу­емых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных ме­роприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оператив­но-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике про­ведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну.

Представление результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя:

вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную

деятельность, постановления о представлении результатов оперативно-ро­

зыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд;

вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных

оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

оформление сопроводительных документов и фактическую передачу мате­

риалов (пересылка по почте, передача с нарочным и т. п.).

В каждом конкретном случае возможность представления результатов опера­тивно-розыскной деятельности, содержащих сведения об организации и тактике проведения оперативно-технических мероприятий, используемых технических средствах, штатных негласных сотрудниках оперативно-технических и оперативно-поисковых подразделений, должна в обязательном порядке согласовываться с исполнителями соответствующих мероприятий.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут представляться в виде обобщенного официального сообщения (справки-меморандума) или в виде под­линников соответствующих оперативно-служебных документов.

Представляемые материалы должна сопровождать информация о времени, ме­сте и обстоятельствах изъятия в ходе оперативно-розыскной деятельности пред­метов и документов, получения видео- и аудиозаписей, кино- и фотоматериалов, копий и слепков, должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. Допускается представление материалов в ко­пиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных доку­ментах (протоколах). Оригиналы материалов в этом случае хранятся в оператив­ном подразделении до завершения судебного разбирательства и вступления при­говора в законную силу.

17. 
    Проверка и оценка заявлений о применении недозволенных методов ведения предварительного расследования.
    

В судебной практике изначально особую сложность представляет оценка заявления подсудимого в судебном заседании с участием присяжных заседателей по поводу применения к нему недозволенных методов ведения следствия. Систематически возникает вопрос о том, можно ли разрешать подсудимому в присутствии присяжных заседателей делать заявления о применении в период предварительного следствия к нему насилия, угроз и иных незаконных мер с целью получения необходимых для обвинения доказательств? Допустимо ли в присутствии присяжных заседателей предпринимать меры по проверке этого заявления подсудимого, а также в напутственном слове предлагать присяжным на основе их внутреннего убеждения дать оценку достоверности собранным по данному факту доказательствам?
На этот счет существуют различные точки зрения.
Эта общая позиция судей Верховного Суда РФ выражена в статье В. Степалина "Почему отменяются оправдательные приговоры". В ней, в частности, указано: "Имеются и факты воздействия на присяжных заседателей путем нарушения требований ст. 435, 445-447 УПК РСФСР. Наиболее распространенным воздействием на присяжных является исследование в их присутствии вопросов относительно сбора тех или иных доказательств. Обвиняемые и адвокаты делают в присутствии присяжных заседателей заявления о том, что в процессе предварительного следствия применялись незаконные методы, ходатайствуя о вызове в судебное заседание свидетелей. Судьи такие ходатайства удовлетворяют, вызывают свидетелей, допрашивают их в присутствии присяжных заседателей, что недопустимо по закону".
Действительно, по этим основаниям отменено немало оправдательных приговоров.
Отменяя оправдательный приговор по делу Р., Верховный суд РФ в определении указал: "Председательствующий судья вопрос о допустимости доказательств решал с участием присяжных заседателей, при этом подсудимый Р. говорил о недозволенных методах ведения следствия, а это осталось без надлежащего реагирования. По существу на присяжных оказывалось незаконное воздействие, которое могло повлиять на принимаемое ими решение. Кроме того, в ходе судебного разбирательства по процессуальным и иным вопросам допрашивались работники оперативной службы, и при этом подвергалась сомнению законность полученных доказательств, которые по решению председательствующего судьи были допущены к судебному разбирательству, и их исследование состоялось". Следуя практике Верховного суда РФ, многие судьи прерывают подсудимого или свидетеля после их заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия, удаляют присяжных, а затем отказывают стороне в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми, поскольку проверить это его заявление невозможно. Однако подобные действия, несмотря на разъяснения судьи, приводят к негативным результатам.
Так, при рассмотрении дела Б. и С. последний после оглашения его показаний на следствии, заявил о недозволенных методах получения показаний. Адвокат поставил вопрос о недопустимости этих доказательств. Присяжные были удалены из зала заседания. Председательствующий судья ходатайство отклонил. Присяжные, возвратившись в зал суда, передали судье записку следующего содержания: "Присяжные заседатели хотят услышать ответ С. на вопрос, какие методы были использованы при взятии у него показаний на этапе предварительного расследования?" Председательствующий судья объяснил им, что этот вопрос не обсуждается с участием коллегии присяжных заседателей, поскольку речь идет о допустимости доказательств, то есть о решении чисто юридического вопроса, который входит в компетенцию председательствующего. Однако неудовлетворенность разъяснением привела присяжных к мысли, что ряд вопросов решается "за их спиной". При такой ситуации существует реальная опасность проявления недоверия их к суду.
Отсутствие в законе регламентации порядка рассмотрения заявлений подсудимого, свидетеля, потерпевшего приводит на практике к появлению многообразия форм реагирования председательствующих судей.
Одни, считая, что подсудимый в данном случае представляет сторону обвинения, предлагают ему и защите представить доказательства применения недозволенных методов ведения следствия, а если таковых нет, объявляют об этом присяжным. Другие – в напутственном слове говорят примерно следующее: "Объясняя причину противоречий в показаниях на следствии и в суде, подсудимый заявил, что к нему применялись недозволенные методы ведения следствия. По закону такие заявления не исследуются с участием присяжных заседателей, поэтому я прервал подсудимого и в вашем присутствии его заявление мы не проверяли. Однако поскольку это все же прозвучало в суде и именно так подсудимый объясняет причину расхождений в его показаниях, то вы должны оценить показания подсудимого на следствии в совокупности с другими доказательствами, и если они подтверждаются другими доказательствами, то вы можете признать их достоверными или не принять во внимание, если они не согласуются и не дополняются другими доказательствами".
Представляется, что такое разъяснение допустимо только в том случае, если судья отклонил ходатайство об исключении доказательства как недопустимого, поскольку нельзя признать доказательство недопустимым, а потом предложить присяжным его оценить в совокупности с другими доказательствами.
Несколько в ином аспекте рассматривает эту проблему практикующий юрист Н.В. Григорьева. "В подобном случае о недопустимости доказательств, полученных при воздействии на обвиняемого (если встать на его точку зрения), можно говорить только тогда, когда в распоряжении судьи имеется вступивший в законную силу приговор в отношении работников следственных органов. В остальных случаях - это вопрос не о допустимости доказательств, а об их достоверности, который решается с участием коллегии присяжных заседателей. Если подсудимый или свидетель дает показания о недозволенных методах ведения следствия при получении какого-либо доказательства, то судья не может такое доказательство исключить из разбирательства дела, поскольку презумпция невиновности по Конституции РФ распространяется на всех, в том числе и на следственных работников. Если судья по этим основаниям исключит какое-либо доказательство, то тем самым он признает факт недозволенных методов и установит вину следственных работников в совершении должностного преступления".
Под председательством Н.В. Григорьевой было рассмотрено судом присяжных уголовное дело К., которое завершилось оправдательным приговором. Подсудимый в присутствии присяжных заседателей давал показания о применении к нему психического и физического воздействия со стороны сотрудников милиции. Он говорил, что признался в убийстве, опасаясь за свою жизнь, за жизнь своей жены, которой обещали подбросить наркотики, "посадить". Отменяя оправдательный приговор, Кассационная палата Верховного Суда РФ указала: "Председательствующий судья не прервал К., не удалил присяжных заседателей из зала, более того, в напутственном слове повторил заявление подсудимого, заявив, что "тот, кто заявляет, тот и доказывает в состязательном судопроизводстве", что защита не представила доказательств о применении к подсудимому незаконных методов ведения следствия и предложил оценить показания К. в совокупности с другими доказательствами". Кассационная палата признала, что в данном случае профессиональный судья возложил на коллегию присяжных заседателей обязанность решить вопрос о допустимости доказательств, что противоречит требованиям ст. 435 УПК РСФСР. Кроме того, на присяжных заседателей было оказано незаконное воздействие, которое могло повлиять на принятое ими решение".
Отчасти примененный в данном процессе метод соответствует американской процедуре. "В США, так же как и в России, слушания по определению того, было ли предположительно насильственно добытое признание получено в нарушение Конституции, проводятся в отсутствии присяжных заседателей. Но даже если судья принимает решение о том, что защита не представила достаточных доказательств незаконных действий полиции и позволит присяжным услышать это признание, защита все равно может ссылаться на применение принуждения, чтобы показать присяжным, что признание недостоверно".
По мнению М.Н.Кипниса, сложившаяся кассационная практика грубо нарушает право подсудимого на защиту. "Очевидно, кассационная палата считает, что вопрос о причинах дачи подсудимым тех или иных показаний на предварительном следствии не имеет никакого отношения к оценке достоверности доказательств. Однако, относя рассматриваемый вопрос исключительно к оценке допустимости доказательств, кассационная палата не учитывает специфики показаний как вида доказательств и выработанных наукой и практикой правил оценки их достоверности. На формирование показаний оказывает воздействие множество факторов, в том числе и условия, в которых производится допрос.
У любого здравомыслящего человека (присяжного) возникнет вопрос о причинах противоречий между показаниями на следствии и в суде, однако подсудимый ничего не сможет сообщить об этом присяжным, так как единственное, чем он мог бы объяснить противоречия, это нарушение следователем (органом дознания) ч.3 ст. 20 УПК РСФСР, о чем ему запрещено упоминать в присутствии присяжных. Между тем, в силу ч.3 ст. 70 УПК РСФСР все собранные по делу доказательства подлежат тщательной, всесторонней и объективной проверке. Проверяя допустимость показаний обвиняемого, профессиональный судья лишает присяжных заседателей, как судей факта, возможности проверить достоверность этих показаний".
Имеет смысл оценить эти две позиции.
Что касается позиции Н.В.Григорьевой, то ссылка на необходимость приговора представляется несостоятельной, поскольку далеко не все факты нарушения закона при получении доказательств могут образовать состав преступления.
Что же касается позиции Н.М. Кипниса, то она также достаточно спорна. Во-первых, далеко не все нарушения закона оказывают влияние на достоверность доказательства. Например, прослушивание телефонного разговора или просмотр корреспонденции, осуществленные без санкции судьи, не оказывают влияния на достоверность полученной информации. Если в присутствии присяжных решать вопрос о допустимости этих доказательств, то какое бы решение ни было принято, на присяжных эта информация, безусловно, окажет влияние. Если же речь идет о применении недозволенных методов получения показаний на предварительном следствии, то присяжным по существу придется решать не только вопрос о том, имело ли место нарушение закона, то есть применение недозволенных методов, но и вопрос о том, насколько такое нарушение процедуры могло повлиять на достоверность показаний. В этом случае нельзя исключить ситуацию, когда присяжные посчитают, например, что допрос в ночное время не мог повлиять на достоверность показаний, особенно если такие показания согласуются с другими полученными доказательствами. Правильно ли это будет? Поэтому представляется верным, чтобы вопрос о допустимости доказательств решался профессиональным судьей, который в случае установления факта нарушения закона при получении показаний во всех случаях признавал бы эти показания недопустимыми доказательствами.
В каком же порядке рассматривать заявления обвиняемого и его защитника, потерпевшего, свидетелей о применении к ним недозволенных методов ведения следствия? Как оценивать доказательства, полученные с использованием таких методов, как недопустимые в силу того, что они получены с нарушением закона или как недостоверные? Обсуждаются ли эти вопросы в присутствии присяжных заседателей?
Известно, что вся доказательственная информация должна обладать признаками относимости, допустимости и достоверности. "Допустимость представляет собой соблюдение установленного законом порядка получения, фиксации данных, а также использование для подтверждения выводов только той информации, которая облечена в одну из форм предусмотренных законом". Такими формами являются: протоколы следственных действий, заключения экспертов, акты ревизий и т.д.
"Достоверность доказательств – это соответствие действительности фактических данных, полученных из предусмотренных законом источников".
Новый УПК РФ (ст.88), определяя правила оценки доказательств, отмечает: "каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности – достаточности для разрешения дела".
Проект УПК РФ конкретизировал это понятие, отмечая: "Допустимыми являются доказательства, полученные в порядке, установленном настоящим Кодексом. Достоверными признаются доказательства, соответствующие действительности". В новый УПК РФ эти положения не вошли и остались в разряде теоретического материала.
Разбирая возникшую ситуацию в соответствии с положениями теории оценки доказательств, необходимо обратить внимание на следующее:

применение в стадии досудебного производства недозволенных методов влечет за собой получение необходимых следствию сведений, возможно несоответствующих действительности, то есть недостоверных;

несоблюдение же порядка следственного действия (допроса обвиняемого) ставит под сомнение достоверность полученного доказательства и является недопустимым.
Таким образом, в данном случае следует признать, что при рассмотрении конкретной ситуации происходит смешение понятий допустимости доказательств и их достоверности, а последний признак практически является составной частью признака допустимости. На это обращается внимание в работе П.А. Лупинской "Правила допустимости доказательств по УПК РСФСР", где отмечается: "Форма, порядок собирания доказательств и их процессуальное закрепление направлены на создание гарантии для установления достоверности полученных данных при соблюдении прав и свобод личности, нравственных начал судопроизводства. Поэтому подмена вида следственного действия или несоблюдение его порядка сама по себе ставит под сомнение достоверность полученного доказательства, что влечет его исключение как недопустимого доказательства из совокупности доказательств".
Анализируя противоположные точки зрения по одному и тому же вопросу, высказанные с одной стороны Н.М. Кипнисом и с другой стороны сформированные судебной практикой Верховного суда РФ, следует прийти к выводу, что различный подход к пониманию принципов оценки доказательств требует совершенно нового решения по рассмотрению заявлений заинтересованных лиц о применении незаконных методов ведения следствия в стадии досудебного производства.
Законодательно эта проблема разрешения не находит, а поэтому подлежит исследованию с тем, чтобы найти решение.
Применительно к практике Московского областного суда отсутствуют примеры того, когда бы судья подверг сомнению достоверность доказательств исходя из объяснений подсудимых о применении к ним методов незаконного воздействия.
Обратимся к зарубежной практике. Американская система судебного уголовного преследования является обвинительной и преимущество 5-ой поправки, устанавливающей, что человека ни в каком уголовном деле нельзя принуждать к тому, чтобы свидетельствовать против себя, является ее существенной опорой. Таким образом, государство конституционно принуждено устанавливать вину с помощью доказательств, полученных независимо и свободно, не может с помощью насилия доказывать обвинение против обвиняемого, высказанные им самим.
Поскольку 14-я поправка запрещает Штатам добиваться признания путем "возбуждения ложной симпатии" или другими подобными способами, довольно близкими к "принуждению пыткой", из этого следует также, что она запрещает Штатам обращаться к заключенному с тем, чтобы принудить его отвечать на вопросы, которые могут изобличить человека как преступника. Пятая поправка гарантирует против федерального нарушения закона - право человека молчать до тех пор, пока он не предпочтет разговаривать по своей воле, и не страдать от наказания за такое молчание. Признания остаются надлежащим элементом судебной процедуры. Любое заявление, сделанное свободно и добровольно без каких-либо принудительных воздействий, является приемлемым свидетельством. При этом обвиняемый должен быть уведомлен до любого допроса, что он имеет право не говорить, что любое сказанное им может быть использовано против него в суде, что он имеет право на присутствие адвоката и что если он не может позволить себе иметь адвоката в этот момент, то при его желании любой адвокат может быть приглашен до начала допроса.
Возможности реализации этих прав должны быть предоставлены ему во время допроса. После того, как эти предупреждения сделаны и возможности предоставлены, индивидуум может сознательно и разумно отказаться от этих прав и согласиться отвечать на вопросы или сделать заявление. До тех пор пока такие предупреждения и отказы не продемонстрированы обвинением в суде, никакое свидетельство, полученное в результате допроса, не может быть использовано против индивидуума.
Суд устанавливает, было ли желание обвиняемого подавлено в каждом конкретном случае. При этом суд оценивает всю сумму окружающих обстоятельств- характеристики обвиняемого и детали допроса. Некоторые принимаемые во внимание факторы включают молодость обвиняемого, недостаток его образования или низкий интеллектуальный уровень, недостаток знания его конституционных прав, повторяемость и длительность допроса, использование физического наказания в виде лишения пищи или сна. Во всех этих случаях суд определяет фактические обстоятельства вокруг признания, оценивает психологическое воздействие на обвиняемого и оценивает юридическое значение реакций обвиняемого.
В Англии, так же как и в США, доказательствами могут служить только показания, данные добровольно и свободно от принудительных самообвинений. До всех допросов и после любого перерыва в задавании вопросов обвиняемый должен быть предупрежден, что он имеет право на присутствие адвоката и право молчать. Все вопросы полиции и ответы обвиняемого должны быть записаны с помощью электронной аппаратуры или вручную. Никаких угроз или ложных обещаний не может быть сделано. Не разрешены длительные или жестокие допросы. Если полиция нарушила правила, касающиеся допроса или обращения с подозреваемым, то может последовать исключение свидетельства, полученного в этом случае в результате признания. При решении вопроса о приемлемости признаний именно судья, а не присяжные, определяет сущность после прослушивания любого свидетельства с каждой стороны, касающегося любого уместного спорного факта. Присяжные должны быть информированы, что отягощение в связи с признанием зависит от всех обстоятельств, при которых признание было сделано, и что они должны придать признанию тот вес, который оно заслуживает. Если приемлемость признания вызывает возражение, то судья должен выслушать в суде без присяжных каждое свидетельство и знать способ его получения; и он должен затем установить, должно ли это признание быть принято. На обвинение ложится бремя доказательства вне всяких разумных сомнений о приемлемости признания..
Мы имеем зарубежный опыт решения возникшей проблемы, в основе которого:

устоявшееся законодательство;

реальный принцип состязательности, определяющий, что на обвинителе лежит обязанность доказывания добровольности показаний, свободных от принудительных самообвинений;

совокупность определенных обстоятельств позволяет суду проверить "приемлемость" или "неприемлемость" признания.
Российским же законодательством, как уже сказано выше, эти вопросы не урегулированы.
У судьи реально отсутствуют факты, достоверно подтверждающие или опровергающие заявления подсудимых о незаконных методах ведения следствия. Решить вопрос были или нет совершены такие действия в отношении подсудимых можно лишь путем возбуждения уголовного дела и ведения следствия, либо путем вменения защите в обязанность представлять доказательства незаконного воздействия на подсудимого, либо путем предоставления прокурору возможности провести прокурорскую проверку.
Однако Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2000 года "По делу о проверке конституционности отдельных положений уголовно-процессуального кодекса РСФСР, регулирующих полномочия суда по возбуждению уголовного дела, в связи с жалобой гражданки И.П. Смирновой и запросом Верховного Суда РФ" положения статей 255, ч.1,2,3 и 4 ст.256 УПК РСФСР в той части, в какой они предусматривают или допускают полномочие суда возбуждать уголовное дело по признакам преступления, влекущего публичное уголовное преследование, в том числе и в отношении нового лица, признаны не соответствующими Конституции.
Указывая правила заявления ходатайства об исключении доказательств (ст. 235 УПК РФ) законодатель предлагает: "При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство".
Из этого следует, что если подсудимый заявляет о применении к нему недозволенных методов ведения следствия, то есть нарушении норм УПК, сторона обвинения должна доказать тот факт, что доказательство получено без нарушения требований закона.
Сделать это в стадии судебного следствия при рассмотрении дел с участием присяжных заседателей практически невозможно. Подобные заявления подсудимого, потерпевшего, свидетеля непредсказуемы. В случае показаний о применении недозволенных методов ведения следствия в досудебном производстве стороне обвинения потребуется время для представления опровержения, что неизбежно повлечет за собой перерывы в судебном заседании, а вслед за этим либо отложение дела, либо неоправданные государственные расходы, связанные с оплатой работы присяжных заседателей. Кроме того, нельзя забывать о том, что с момента предварительного следствия до судебного заседании проходит значительное время, что может привести к утрате доказательств, необходимых стороне обвинения для опровержения или подтверждения заявлений подсудимого, потерпевшего, свидетелей.
"Проверка достоверности изменившихся в судебном разбирательстве показаний обвиняемого осложняется порой, тем, что некоторые его заявления (в том числе о якобы применявшихся к нему в целях получения признательных показаний недозволенных методах следствия), затруднительно исследовать на данной стадии. Это может быть более полно сделано в условиях предварительного следствия. Проверка такого заявления – весьма сложное дело. Она требует применения системы тщательно продуманных и подготовленных следственных действий. Поэтому в подобных случаях неминуемо возникает вопрос о направлении дела на дополнительное расследование".
Между тем, новый УПК РФ исключает институт доследования.
Именно это обстоятельство, а также отсутствие четких указаний в законе, разночтения в его понимании, систематическая отмена приговоров по указанным выше основаниям, устранение сторон от процесса доказывания заявленных фактов в условиях действия нынешнего УПК РСФСР и отсутствие каких-либо "рычагов" у суда для того, чтобы проверить эти обстоятельства в ходе судебного разбирательства, ставят перед необходимостью решения этого вопроса на основе российского, зарубежного и современного процессуального законодательства.
Если обратиться к главе 12 Устава "О порядке обжалования следственных действий вообще", ст. 491 УУС определяет: "Участвующие в деле лица могут приносить жалобы на всякое следственное действие, нарушающее или стесняющее их права". "Жалобы на действия полиции приносятся прокурору, а на действия следователя, как предпринятые им собственной властью, так и по требованию прокурора или его товарища - окружному суду" (ст. 493 УУС). Обвиняемый может приносить жалобу лишь на такие действия, выраженные притеснением, которому он подвергся сам.
Этот же закон определяет и порядок рассмотрения жалоб. Примерно аналогичное указание о порядке обжалования действий органа дознания, следователя и прокурора содержится в ст. 218 УПК РСФСР, согласно которой: "Жалобы на действия органа дознания или следователя подаются прокурору непосредственно через лицо, производившее дознание, или следователя, на действия, которых жалоба приносится". "Действия и решения суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, могут быть обжалованы в установленном настоящим Кодексом порядке заинтересованными гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями" (ст. 22 УПК РСФСР).
Статья 218 УПК РСФСР не указывает, какие конкретные действия органа дознания, следователя и прокурора обжалуются.
Поэтому, в принципе, могут обжаловаться любые действия органа дознания, следователя и прокурора.
Вместе с тем, нет полной ясности в вопросе о том, какие действия могут быть обжалованы в суд.
В настоящее время внесены изменения и дополнения в действующий УПК РСФСР, касающиеся вопроса обжалования в суд решения об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей и продления срока содержания под стражей.
Кроме того, Постановлением Конституционного Суда РФ от 23.03.99 года по жалобам Борисова, Кехмана, Монастырецкого и ООО "Монаком" положения ч.1 ст. 218 УПК РСФСР признаны не соответствующими Конституции РФ, поскольку исключают судебное обжалование действий и решений в ходе предварительного следствия.
Таким образом, установлен судебный порядок обжалования действий и решений органов дознания, следователя и прокурора.
Несмотря на то, что в этом решении говорится о возможности обжалования в суд действий, связанных с производством обыска, наложением ареста на имущество, приостановлением производства по уголовному делу и продлением срока предварительного расследования, можно сделать вывод, что судебному обжалованию подлежат любые действия и решения, нарушающие права граждан, поскольку это непосредственно вытекает из ст. 46 Конституции Российской Федерации.
Механизм рассмотрения установлен законом лишь для жалоб на арест или продление срока содержания под стражей (220-2 УПК РСФСР).
По аналогии рассматриваются жалобы на отказ в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела и так далее.
Заявляя о недозволенных методах ведения следствия, подсудимые тем самым оспаривают законность следственных действий: протоколов допроса, осмотра места происшествия с участием обвиняемого, протокола явки с повинной и так далее.
Представляется, что жалоба на недозволенные методы ведения следствия должна, прежде всего, подаваться прокурору, осуществляющему надзор за исполнением законов при производстве предварительного расследования либо направляться ему администрацией учреждения места содержания лица под стражей в течение суток с момента ее получения.
В соответствие со ст. 219 УПК РСФСР, прокурор в течение 3-х суток обязан рассмотреть жалобу, провести по ней проверку при необходимости с участием заявителя. Свое решение по жалобе прокурор оформляет в виде постановления, которое затем может быть обжаловано в суд. Данное постановление в обязательном порядке должно быть приобщено к материалам дела.
Новый УПК РФ практически разделяет позицию автора в этом вопросе, хотя и не выделяет ее как отдельное основание к рассмотрению, тем самым не решает проблемы до конца.
Хотя в главе 16 "Обжалование действий и решений суда, и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство" гарантировано право обжалования действий и решений, указанных выше органов и должностных лиц, определен порядок и сроки подачи жалоб, общий порядок рассмотрения жалоб прокурором и судом, процедура обжалования решений судьи, принимаемых в ходе досудебного производства не определена. "В соответствии со статьей 22 настоящего Кодекса действия и решения дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора и суда могут быть обжалованы в установленном настоящим Кодексом порядке участниками производства по уголовному делу в той части, в которой проводимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы" (ст. 123 УПК РФ).
По мнению законодателя, жалобы подаются в суд либо в тот государственный орган или тому должностному лицу, которые уполномочены настоящим Кодексом рассматривать жалобы и принимать по ним решения. В частности, жалобы на решения дознавателя, начальника органа дознания, следователя передаются прокурору, осуществляющему надзор за исполнением законов при производстве предварительного расследования (статья 124 УПК РФ), а жалобы на постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, а равно иные их решения и действия (бездействие), которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы в суд по месту производства предварительного расследования.
Представляется, что жалобы на применение незаконных методов ведения следствия (действия) могут подаваться только прокурору, надзирающему за исполнением законов при производстве предварительного расследования, а не в суд. Прокурор может провести проверку этих доводов, истребовать дополнительные материалы, получить необходимые объяснения, то есть практически провести следствие по доводам жалобы. В суд по месту производства предварительного расследования могут быть обжалованы решения или действия прокурора, проводящего проверку доводов жалобы.
В ходе предварительного слушания при рассмотрении ходатайств об исключении из числа допустимых доказательств, добытых с нарушением закона, этот вопрос вновь может быть рассмотрен судом при наличии заявления подсудимого. В этом случае обвинение представляет доказательства, необходимые суду для рассмотрения вопроса. Это положение полностью согласуется с п.4 ст.235 УПК РФ. Здесь же судом принимается окончательное решение о добровольности показаний в стадии следствия, которое не может быть оспорено в суде присяжных.
В ст. 46 УПК РСФСР, где определены права обвиняемого, имеется ссылка на то, что он имеет право приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда. Однако неопределенность этих формулировок, формальный подход к разъяснению прав обвиняемому не гарантирует ему осуществление этого права.
Именно потому, что сегодня предварительное расследование — наиболее уязвимое звено для обвинений в нарушении конституционных прав граждан, следует отдельным протоколом разъяснять обвиняемым и подозреваемым право на обжалование действий прокурора, следователя и лица, производящего дознание, либо вручать обвиняемому, потерпевшему, свидетелю отдельные карточки с разъяснением всех прав, в том числе на обжалование действий и решений указанных выше лиц, что является наибольшей гарантией соблюдения прав.
Вновь принятый УПК РФ, где утверждается право на обязательное участие защитника во всех следственных действиях, не умалит актуальность проблемы:

новый УПК РФ утверждает право на отказ от защитника;

сам защитник вправе определять, в каких следственных действиях принимать участие, а от каких отказаться по согласованию с обвиняемым.
Таким образом, новый УПК РФ не гарантирует отсутствие подобных жалоб на действие должностных лиц.
Здесь же важно рассмотреть возможные возражения, связанные с необходимостью замены адвоката, который не может нести ответственности за бездействие своего коллеги, в случае, если последний не делал заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия в интересах обвиняемого.
Представляется, что в основу решения вопроса должно быть положено российское законодательство (ст.493 УУС), согласно которому жалобу на незаконные действия, коим он подвергся сам, должен приносить обвиняемый. Защитник, законный представитель может принести жалобу лишь в дополнение к жалобе обвиняемого.
Следует положительно оценить и содержащуюся в ч.2 ст. 75 УПК РФ норму, согласно которой показания обвиняемого, полученные на предварительном следствии в отсутствии адвоката и не подтвержденные им в суде, признаются недопустимыми.
Исходя из этой нормы, каждый допрос обвиняемого должен проходить в присутствии адвоката, что, естественно, может пресечь возможность принуждения обвиняемого к даче изобличающих его показаний, но не гарантировать это.
Далее следует определиться, в каком порядке рассматривать эти заявления на предварительном слушании.
Статьи 234 и 235 УПК РФ определяют порядок проведения предварительного слушания.
В частности, в законе указано, что при решении вопроса об исключении доказательств в порядке, установленном настоящей главой, на предварительном слушании могут быть оглашены протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле и (или) представленные сторонами. По ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к делу иных документов.
Таким образом, законодатель предоставляет возможность суду в стадии предварительного слушания окончательно решить вопрос по заявлению обвиняемого о применении либо неприменении недозволенных методов ведения следствия, а в связи с этим здесь же решить вопрос о допустимости доказательств.
Предлагается следующий порядок рассмотрения заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия:

Все жалобы на применение в ходе расследования недозволенных методов ведения следствия должны быть заявлены заинтересованными лицами в ходе дознания или предварительного следствия. В качестве процессуального основания применимы ст.ст. 218-220 УПК РСФСР; ст.ст. 123-125 УПК РФ.

По всем жалобам должна быть проведена проверка и принято соответствующее решение.

Вопрос о допустимости доказательств по указанным выше мотивам должен быть решен окончательно в стадии предварительного слушания, при наличии возможности обжаловать эти решения.
Данные предложения укладываются в рамки действующего закона, не противоречат новому УПК РФ, дополняют ряд положений, установленных Уставом уголовного судопроизводства 1864 года и требуют лишь незначительной корректировки в пределах сложившейся практики.
С учетом того, что изменение порядка рассмотрения жалоб о применении в ходе дознания или предварительного расследования недозволенных методов в отношении обвиняемого, потерпевшего, свидетеля возможно и в пределах ныне действующего УПК РСФСР, а тем более в условиях принятия нового УПК РФ, необходимо лишь более четко выразить позицию по окончательному решению данного вопроса в стадии предварительного слушания.
С этой целью предлагается ст. 234 УПК РСФСР дополнить указаниями следующего содержания: "В случае если обвиняемый, его защитник или законный представитель, потерпевший или его законный представитель, свидетель заявили о недобровольности показаний обвиняемого, потерпевшего или свидетеля, а в материалах дела отсутствуют сведения о рассмотрении их жалоб в ходе предварительного расследования дела, сторона обвинения проводит проверку сделанного заявления и представляет суду материалы об обоснованности или необоснованности заявлений.
По результатам исследования представленных материалов суд рассматривает ходатайства сторон о допустимости доказательств, на которые ссылаются, как на полученные с нарушением закона, обвиняемый, его защитник или законный представитель, потерпевший или его законный представитель, свидетель. Постановление судьи в этой части окончательное и не может быть пересмотрено по этим же мотивам в судебном заседании".
Изменение порядка рассмотрения жалоб на применение недозволенных методов ведения следствия и законодательное закрепление условий рассмотрения таких жалоб позволит устранить существующие сложности, возникающие при рассмотрении этих вопросов в ходе судебного следствия.

18. 
    

Процессуальное оформление различных следственных действий.

Следственные действия оформляются протоколом, который, в сущности, выступает в качестве наиболее распространенной формы фиксации доказательств. Следственное действие не оформленное соответствующим протоколом, теряет свое доказательственное значение.
Протокол состоит обычно из трех частей: вводной, описательной и заключительной. Его содержание зависит от характера следственного действия и порядка его выполнения. Однако уголовно-процессуальным законом предусмотрены и обязательные реквизиты протокола о любом следственном действии: наименование, время начала и окончания, должность, звание, фамилия следователя; фамилия, имя, отчество каждого из участников; в необходимых случаях указывает адрес участника; то же отмечается и о работниках милиции, прокуратуры, если они участвуют в следственном действии.
Далее описываются следственной действие и фиксируются обстоятельства, обнаруженные при его производстве и имеющие существенное значение для дела. Если применялись технические средства, в протоколе обязательно указывается: их наименование, назначение, условия и порядок использования; объекты, в отношении которых они были применены; полученные результаты.
Протокол прочитывается всем участвующим в следственном действии лицам, и следователь разъясняет им право делать замечания. Их подлежит заносить в протокол. Если замечания не поступили, об этом необходимо указать в протоколе.
Протокол подписывают все лица, участвующие в следственном действии, причем последовательность подписей не имеет принципиального значения.
К протоколу прилагаются фотокарточки и их негативы, киноленты, фонограммы показаний, планы, схемы, чертежи, таблиц измерений слепки и оттиски следов, образцы предметов, документы. О приложениях указывается непосредственно в протоколе.
Все случаи, когда для проведения следственного действия необходима санкция прокурора, перечислены в уголовно-процессуальном законе. Постановление о производстве следственного действия подписывает следователь.
Безусловно, каждое следственное действие имеет свои особенности в процессуальном оформлении, поэтому я рассмотрю каждое из них.

3.1. Осмотр и освидетельствование.

Осмотр в качестве самостоятельного следственного действия, как правило, производится после возбуждения уголовного дела, однако в случаях, не терпящих отлагательства, до возбуждения уголовного дела может быть проведен осмотр места происшествия. В этих случаях, при наличии к тому оснований, уголовное дело возбуждается немедленно после проведения осмотра (ст. 178 УПК РСФСР). Для его производства не выносится каких-либо специальных постановлений. (Основанием производства следственного осмотра является потребность в установлении обстоятельств, имеющих значение для дела.
Осмотры в ходе следственного эксперимента, проверки показаний на месте способствуют уточнению данных, проверке правдивости показаний того или иного лица и т. д. Обнаружение, к примеру, следов преступления и других вещественных доказательств не предусматривается в качестве цели осмотра. Однако, если при проведении следственного эксперимента или проверки показаний на месте будут обнаружены незафиксированные ранее следы преступления, иные вещественные и другие доказательства, то они осматриваются, фиксируются в протоколе соответствующего следственного действия с соблюдением всех правил следственного осмотра. В случае необходимости вещественные доказательства изымаются. Позже, в кабинете следователя или ином месте, они могут быть более детально осмотрены и исследованы.
Порядок производства осмотра определяет следователь. На место происшествия вместе с ним, как правило, должны выезжать оперативные работники милиции (оперуполномоченные уголовного розыска, по борьбе с экономическими преступлениями, участковый инспектор, милиции и др.). Не вмешиваясь в действия следователя, они на основании получаемой при осмотре информации принимают меры к установлению очевидцев, лиц, совершивших преступление, отысканию орудий преступления и других вещественных доказательств. В конечном счете, эти лица способствуют раскрытию преступления, активно используя свои оперативные возможности.
Основной способ фиксации как самого осмотра, так и его результатов — протоколирование. Протокол может составляться в ходе следственного действия либо, непосредственно после его окончания. Важно помнить о том, что доказательственное значение осмотра зависит не только от его полноты, всесторонности и объективности, но и во многом от закрепления результатов.
В зависимости от вида осмотра протоколы могут быть озаглавлены: «Протокол осмотра места происшествия», «Протокол осмотра местности», «Протокол осмотра помещения», «Протокол осмотра предметов», «Протокол осмотра документов», «Протокол осмотра трупа».
Несмотря на различие видов осмотра, наукой и практикой с учетом требований ст. 141, 142, 182 УПК РСФСР выработана единая форма протокола, в соответствии с которой этот документ состоит из вводной, описательной и заключительной частей.
Во вводной части указывается назначение осмотра, место и дата составления протокола, время начала и окончания осмотра, кем он производился (должность, звание, фамилия, имя, отчество). Если речь идет об осмотре места происшествия, то далее отражается: когда, какое и от кого получено сообщение, когда и куда прибыл следователь для производства осмотра. Затем указываются фамилия, имя, отчество каждого участника следственного действия (понятых, специалиста, обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля, представителя организации, учреждения, предприятия), а при необходимости — и его адрес.
После этого указывается, на основании и с соблюдением каких статей Уголовно-процессуального кодекса произведен осмотр и составлен протокол (ст. 174, 178, 179, 180,-182 УПК РСФСР). Затем делается отметка о разъяснении участникам осмотра их прав и обязанностей.
Далее указываются условия, в которых производился осмотр (состояние погоды, видимость, освещение и т. д.). Тут же следует коротко, но ясно отразить заявления участвующих в производстве следственного действия лиц о внесенных изменениях в обстановку места осмотра (см. ч. 3 ст. 141 УПК РСФСР). Эти лица в последующем, если возникает необходимость, могут быть подробно допрошены об изменениях в обстановке места осмотра. Наличие такой записи в протоколе будет напоминать следователю об указанных изменениях и побуждать его к выяснению их причин. Отсутствие соответствующей записи может привести к тому, что следователь забудет о полученной информации, а это может повлечь нежелательные последствия.
В описательной части протокола осмотра отражается содержание следственного действия, а также все обнаруженное при его производстве в той последовательности, в какой производился осмотр, и в том виде, в каком обнаруженное воспринималось. Если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, изготовлялись слепки и оттиски следов, то в описательной части протокола указываются примененные технические средства, условия и порядок их применения. В этой же части протокола указывается все, что прилагается к нему (фотографические негативы и снимки, диапозитивы, киноленты, планы, схемы, зарисовки, слепки, оттиски следов, полученные при производстве осмотра, и др.).
Следует заметить, что от качества описательной части протокола, детализации обнаруженного и точности описания действий следователя зависит доказательственное значение протокола.
В его заключительной части перечисляется все изъятое, как оно упаковано и опечатано, отражаются замечания (если они поступили) понятых, специалистов и других участников осмотра. Если замечаний не поступило, то это также отражается в протоколе. Затем указывается на факт оглашения протокола и правильность произведенных в нем записей. Протокол подписывается следователем, понятыми, специалистами и другими участниками следственного действия.
Планы, схемы, зарисовки, выполняемые непосредственно ходе осмотра, подписываются следователем и другими участниками следственного действия. Если эти иллюстрации выполняются позднее, то они подписываются только следователем.
Осмотр места происшествия позволяет установить ряд важных обстоятельств: природу исследуемого события, содержит ли оно признаки состава преступления; где совершено преступление— на месте осмотра или в каком-то ином месте; когда произошло расследуемое событие; кто принимал в нем участие, каковы отличительные признаки и в чем выразились действия каждого из участников, каковы цели и мотивы их действий; какие предметы, их части вещества оставлены ими на месте происшествия или унесены (оказались, к примеру, на теле, одежде); как эти лица проникли на место происшествия и покинули его; как долго они находились на месте происшествия; какие технические (в частности, транспортные) средства использовались; кто мог наблюдать происшествие и откуда; какие действия предпринимались для сокрытия следов реального события или инсценировки иного события; что способствовало наступлению вредных последствий преступления и др.
Осмотр места происшествия подразделяют на три этапа: подготовительный, рабочий и заключительный.
Действия, производимые до выезда, выполняются сразу же после приема заявления или сообщения о событии, влекущем осмотр места происшествия
Проведенный при осмотре места происшествия анализ объекта посягательства, способов совершения и сокрытия преступления создание инсценировок представляет также возможности для определения профессии, профессиональных навыков, знаний и умений преступников. Эти возможности обусловлены, в частности, тем, что профессиональные навыки, знания и умения реализуются в способе совершения преступления.
Осмотр места происшествия может дать определенную информацию о различных потребностях и привычках преступника: курении, злоупотреблении алкоголем, половых извращениях, употреблении наркотиков. К примеру, кражи медикаментов, которые обладают наркотическими свойствами, дают основания выдвинуть версию о том, что преступник — наркоман.
Освидетельствование производится на основании мотивированного постановления следователя. Данные о следах преступления (их наличии или отсутствии) и .особых приметах на теле освидетельствуемого бывают крайне необходимы при расследовании конкретного уголовного дела, в частности, для раскрытия преступлений. Благодаря использованию этих данных, которые, как правило, являются вескими доказательствами, значительно облегчаются изобличение обвиняемого и установление его личности.
Если при освидетельствовании возникает необходимость осмотреть одежду и другие вещи лица, осмотр не входит в содержание освидетельствования.
Нужно иметь в виду, что освидетельствование затрагивает право на неприкосновенность и личную свободу граждан. Поэтому закон выделил освидетельствование в самостоятельное следственное действие и предусмотрел особые правила его производства.
Необходимо различать освидетельствование как следственное действие от судебно-медицинского освидетельствования. При освидетельствовании, производимом следователем, ставится задача обнаружить и удостоверить на теле освидетельствуемого лица наличие или отсутствие следов преступления либо особых примет. При судебно-медицинском освидетельствовании, которое производится врачом или судебно-медицинским экспертом в медицинском учреждении, не только обнаруживаются повреждения или иные следы на теле освидетельствуемого, но и дается заключение о механизме их образования, давности их нанесения и т. д. Судебно-медицинская экспертиза—при производстве предварительного следствия назначается следователем, но проводит ее специалист в той или иной области знаний. Освидетельствование как следственное действие назначается и проводится самим следователем.
В вводной части этого постановления указываются место и дата его вынесения, фамилия, звание и должность производящего освидетельствование, а также название и номер уголовного дела.
В описательной части постановления приводятся данные, вызвавшие необходимость этого следственного действия, а также должны быть названы лицо, подлежащее освидетельствованию, и его процессуальное положение.
В резолютивной части постановления излагается решение следователя о производстве освидетельствования конкретного лица (приводятся его фамилия, имя, отчество). Поскольку постановление об освидетельствовании является обязательным для освидетельствуемого лица, в резолютивной части указывается, что следователь может произвести это следственное действие принудительно При отказе лица подвергнуться освидетельствованию.
Протокол освидетельствования составляется в соответствии с правилами ст. 141, 142 УПК РСФСР.
Вводная часть протокола предусматривает место и дату освидетельствования, время его начала и окончания; приводятся данные о лице, которое произвело данное следственное действие, фамилии, имена и отчества всех его участников; указывается их процессуальное положение, а в отношении понятых — также их адреса. В этой части протокола указывается помещение, в которой производилось освидетельствование (его освещенность и т. д.), а также делается отметка о том, что всем участникам следственного действия разъяснены их права и обязанности. Протокол освидетельствования подписывается лицами, принимавшими в нем участие.
Описательная часть включает в себя поочередное перечисление всех действий следователя при освидетельствовании и всего обнаруженного при этом.
Освидетельствование — одно из неотложных следственных действий. Всякое промедление с его проведением нередко вызывает утрату, значительное видоизменение имеющихся на теле освидетельствуемого следов преступления. Однако неотложность проведения освидетельствования не исключает необходимости его тщательной подготовки, которая содержит;

3.2. Обыск и выемка.

Процессуальное оформление обыска. Во вводной части указываются место и дата обыска; время; его начала и окончания; должность, фамилия, имя, отчество и специальное звание следователя; основание производства обыск данные об участниках этого следственного действия; указание разъяснении им их прав и обязанностей, предупреждении относительно недопустимости разглашения сведений, полученных в ход обыска; ссылка на регламентирующие его статьи УПК РФ.
В описательной части отражаются: объявление обыскиваемому постановления о производстве обыска и предложение добровольно выдать интересующие следствие объекты; сообщение обыскиваемого о наличии или отсутствии у него этих объектов.
Далее поясняется, выданы ли отыскиваемые объекты добровольно или изъяты принудительно, в каком именно месте и при каких обстоятельствах обнаружены; перечисляются все изымаемые предметы и документы с точным указанием количества, меры, вес или индивидуальных признаков и, по возможности, стоимости. Здесь же отмечаются имевшиеся попытки уничтожить или спрятать предметы и документы либо факты нарушения порядка обыскиваемыми и другими лицами, принятые следователем меры, факты принудительного вскрытия помещений при отказе их открыть.
В заключительной части фиксируется, какие и от кого поступили заявления или жалобы на действия следователя, а также замечания о содержании протокола; дается перечень приложений к нему; указываются технические средства, примененные при обыске, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.
Протокол подписывается следователем, понятыми и другими лицами, если они участвуют в производстве обыска. К протоколу прилагаются фотографические негативы, диапозитивы и снимки слепки и другие результаты применения технических средств, опись изъятых предметов и документов.
Копия протокола вручается под расписку лицу, у которого проводился обыск, или совершеннолетним членам его семьи, а при их отсутствии — представителю администрации населенного пункта либо жилищно-эксплуатационной организации.
Тактика обыска заключается в правильном применении выработанных криминалистикой приемов обнаружения отыскиваемых объектов с учетом особенностей расследуемого события и условий
Эффективность обыска во многом зависит от степени подготовленности следователя к его производству.
Подготовка к обыску включает в себя:
— установление задач и целей обыска;
— выяснение сведений об отыскиваемых объектах;
— изучение лиц, у которых будет произведен обыск;
— изучение помещений и участков местности, где он должен быть произведен;
—- определение времени производства обыска;
— комплектование и инструктаж следственно-оперативной группы, формируемой для производства обыска;
— принятие мер к обеспечению ее необходимыми техническими средствами и транспортом.
Выемка. Процессуальные основы выемки и обыска весьма сходны. Многие положения, изложенные применительно к обыску, равной мере относятся и к выемке. Поэтому они далее, во избежание повторов, не рассматриваются.
Сущность выемки состоит в изъятии определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, если точно известно, где, и у кого они находятся.
При выемке производится изъятие строго определенных предметов и документов, индивидуальные признаки которых следователю заранее известны. Целью выемки является изъятие только интересующих следствие объектов. При обыске изъятию объектов действует их поиск. Следователь может не знать даже в общих чертах отыскиваемые объекты. Ему неизвестно их точное местонахождение. Именно в этом и состоит основное различие между выемкой и обыском.
Являясь одним из способов собирания доказательств, выемка может быть также средством обеспечения гражданского иска и конфискации имущества. Регламентируется она ст. 167. 169—171, 174, 176 и 177 УПК РСФСР.
Основаниями для производства выемки служат установленные по материалам дела фактические данные, из которых усматривается, где и у кого конкретно находятся определенные интересующие следствие предметы и документы.
О производстве выемки составляется протокол, который подписывают следователь, понятые и другие участники этого следственного действия.
Протокол должен содержать указание на разъяснение участникам выемки их прав, отражать ход и результаты этого следственного действия.
О наложении ареста на имущество составляется протокол с соблюдением требований ст. 176 УПК РСФСР. Если кроме протокола составляется особая опись передаваемого на хранение имущества, она прилагается к протоколу. Описываемое имущество перечисляется в протоколе или приложенной к нему описи с точным указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков по возможности, его стоимости. В протоколе отражаются также имевшие место попытки уничтожить или спрятать отдельные предметы либо факты нарушения порядка со стороны участников это следственного действия и принятые следователем меры.
Копия протокола вручается под расписку лицу, на имущество которого наложен арест, или совершеннолетним членам его семьи, а при их отсутствии — представителю администрации населенного пункта или жилищно-эксплуатационной организации. Если наложение ареста на имущество производилось в помещении, принадлежащем предприятию, учреждению, организации, копия протокола вручается под расписку соответствующему должностному лицу (ст. 177 УПК РСФСР).

3.3. Задержание подозреваемого при подозрении в совершении преступления.
Основания задержания. Основаниями задержания служат факты, подтверждающие участие конкретного лица в совершении преступления. Законодатель выделяет четыре группы таких оснований (ст. 122 УПК РСФСР).
1. Задержание подозреваемого, когда это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения. В данном случае имеется в виду «задержание с поличным». Но возможно в момент приготовления к преступлению или покушения на преступление, непосредственно при выполнении преступных действий, тотчас после окончания преступления, т. е. и тогда, когда лицо было застигнуто при бегстве или попытке скрыться. Задержание по указанному основанию возможно в различных (ситуациях: когда произошла кража со взломом, похищен кошелек или бумажник у пассажира в трамвае, троллейбусе, совершены хулиганство, разбойное нападение и т. д. В данных случаях уголовно-процессуальному задержанию и его оформлению предшествует захват лица, подозреваемого в совершении преступления.
2. Задержание подозреваемого, когда очевидцы, в том числе и потерпевшие, укажут на данное лицо как на совершившее преступление. Это основание для задержания устанавливается с учетом фактических сведений, которые сообщаются очевидцами либо потерпевшими. Такие сведения о правонарушителе могут быть исчерпывающими (его фамилия, имя, отчество, место работы и др.) или неполными, но должны безошибочно указывать на конкретного правонарушителя. Как правило, следователь получает их из устного или письменного заявления, показаний потерпевшего либо свидетеля.
3. Задержание подозреваемого, когда на нем или на его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления. Обнаружение этих следов обычно оказывается возможностям после возбуждения уголовного дела, установления события преступления, выполнения некоторых следственных действий. К примеру, для обнаружения следов преступления на теле гражданина необходимо произвести освидетельствование, на его прежде — осмотр, в карманах, складках одежды — личный обыск, в его жилище — обыск. Явные следы преступления, обнаруженные в таких местах, служат серьезной уликой против данного лица. Именно поэтому законодатель считает необходимым связывать обнаружение явных следов преступления с правом следователя подвергнуть лицо задержанию.
Явными считаются: следы, происхождение которых не вызывает сомнения в их связи с преступлением. Однако это не означает, что обнаружение таких следов преступления достаточно для доказательства виновности лица. Явные следы преступления могут оказаться и у ошибочно заподозренного (например, при инсценировке кражи с подбрасыванием некоторых из похищенных предметов в жилище непричастного лица). Установить происхождение следов преступления — задача дальнейшего расследования.
4. Все другие факты, которые выступают в качестве основания задержания, законодатель объединяет в понятие «иные данные». Естественно, в законе их невозможно предусмотреть заранее. К их числу можно отнести и данные, полученные оперативно-розыскным путем, если они надлежащим образом зафиксированы в уголовном деле. Для использования таких данных с наименьшей вероятностью ошибки закон вводит условия правомерности их отнесения к основанию задержания. При наличии «иных данных» задержание возможно, если подозреваемый покушается на побег, или когда он не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена его личность. В каждом конкретном случае названные условия могут выступать отдельно или в совокупности.
Приведенные обстоятельства, названные законодателем основаниями задержания, могут быть подразделены на материально-правовые и процессуальные.
Наличие конкретного деяния, подпадающего под действие соответствующей статьи особенной части уголовного кодекса и будет являться материально-правовым основанием. При отсутствии преступления hp может быть и речи о задержании. О преступлении можно говорить только при наличии доказательств, его подтверждающих, что и будет процессуальным основанием.

3.4. Допрос и очная ставка.
Допрос по существу дела начинается предложением свидетелю, потерпевшему рассказать все им известное об обстоятельствах в связи с которыми они вызваны на допрос; после этого следователь может задавать им вопросы, за исключением наводят (ст. 158, 161.УПК РСФСР).
При допросе свидетелей и потерпевших в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе названных лиц в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет — вызывается педагог. В случае необходимости вызываются также законнее представители несовершеннолетнего или его близкие родственники.
Перед началом допроса этим лицам разъясняются их права н обязанности. С разрешения следователя они могут задавать вопросы свидетелю или потерпевшему. Следователь вправе отвести заданный вопрос, однако отведенный вопрос должен быть занесен в протокол.
Лица, присутствующие при допросе несовершеннолетних свидетеля или потерпевшего, после прочтения протокола вправе делить замечания, подлежащие внесению в протокол, просить об уточнении или дополнении записи показаний.
Свидетели и потерпевшие, не достигшие шестнадцатилетнего возраста, не предупреждаются об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. следователь разъясняет им необходимость правдиво рассказывать известное по делу (ст. 158 УПК РСФСР).
Допрос больных свидетелей и потерпевших должен производиться с разрешения врача, подтверждающего своей справкой, что здоровье допрашиваемого находится в состоянии, которое позволяет ему выполнять обязанности свидетеля (потерпевшего). Закон регламентирует участие врача при допросе больного, однако практике известны такие случаи, и они являются вполне правомерными.
Допрос свидетелей и потерпевших, не владеющих языком, на втором ведется судопроизводство, происходит с участием переводчика (ст. 17 УПК РСФСР). Потерпевший вправе заявить ему отвод по основаниям, предусмотренным ст. 59 УПК РСФСР, а также в случае, когда обнаружится его некомпетентность (ст. 66 УПК РСФСР).
•Эксперт вправе присутствовать при допросе свидетелей и потевших с разрешения лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда и задавать допрашиваемым вопросы, относящиеся к предмету экспертизы (ст. 82 УПК РСФСР).
Свидетель, как и потерпевший, обязан явиться по вызову лица, вводящего дознание, следователя, прокурора, суда и дать первые показания: сообщить все известное ему по делу и ответа поставленные вопросы (ст. 73, 75 УПК РСФСР).
В качестве свидетеля вызывается любое лицо, которое может быть допрошено об обстоятельствах, подлежащих установлению иному делу, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшей о своих взаимоотношениях с ними (ст. 74 УПК РСФСР). Из этого правила законодатель делает исключения. Не могут допрашиваться в качестве свидетеля защитник обвиняемого (об обстоятельствах дела, которые стали ему известны в связи с выполнением им обязанностей защитника); лицо, которое в силу своих физических или психических недостатков не способно правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела, и давать правильные показания; адвокат, представитель профессионального союза и другой общественной организации — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением ими обязанностей представителя (ст. 72 УПК РСФСР).
Протокол, фиксирующий очную ставку, состоит из трех частей. В первой части требуется указать: где, когда и в течение какого времени и кем проведена очная ставка; между кем она проведена; т.е. записать процессуальное положение каждого из участников, его имя фамилию, отчество.
Далее в протоколе отмечается под расписку о том, что свидетели или потерпевшие, вызванные на очную ставку, предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. О защитнике, педагоге, переводчике, присутствующих на очной ставке, приводятся наиболее подробные сведения : кроме процессуального положения, указываются фамилия, имя , отчество, домашний адрес, место работы, а также делается отметка о разъяснении им их процессуальных прав и обязанностей.
Следующая часть протокола включает в себя вопросы следователя и ответы допрашиваемых, касающихся выяснения их взаимоотношений.
Последняя часть – содержит вопросы следователя и ответы каждого из допрашиваемых по существу обстоятельств, в связи с которыми проводится очная ставка. Если лица, присутствующие на очной ставке, задают вопросы, то они заносятся в протокол в последнюю очередь. Показания допрашиваемых записываются в той очередности, в которой они были заданы.
Вызванные на очную ставку лица подписывают свои показания и, кроме того, каждую страницу протокола. Если присутствующие на очной ставке не воспользовались правом задавать вопросы, они не освобождаются от подписания протокола.

3.5. Предъявление для опознания.
В протоколе должны быть названы объекты, предъявленные для опознания, а также их отличительные признаки. Это позволяет убедиться в правильности проведения следственного действия, достоверности его результатов. Если для опознания предъявлены лица, то в протоколе указывается о разъяснении опознаваемому права занять любое место среди предъявляемых.
Кроме того, описательная часть протокола должна содержать сведения об условиях и обстановке предъявления для опознания, содержании и последовательности выполняемых действий, их результатах. Показания опознающего заносятся в протокол по возможности дословно. В нем необходимо подробно и полно указать приметы и особенности, по которым объект был опознан.
Подготовку к предъявлению для опознания составляют:
— допрос лица, которому будут предъявлены объекты для опознания;
— создание оптимальных условий;
—- подбор объектов, в числе которых опознающему будет предъявлен опознаваемый объект;
— выбор и подготовка необходимых технических средств;
— привлечение специалистов к участию в следственном действии;
— вызов, инструктаж понятых;
— обеспечение охраны участника следственного действия (опознаваемого или опознающего), содержащегося под стражей.
Обычно опознающий допрашивается ранее в качестве свидетеля, потерпевшего, подозреваемого или обвиняемого. Если допрос проведен полно, выяснены признаки опознаваемого объекта, условия восприятия и состояние органов чувств допрашиваемого, то подвергать его допросу вторично не требуется. Специальный допрос опознающего необходим в том случае, когда эти данные поверхностны или вообще не установлены. Он проводится по общим правилам. Под условиями производства предъявления для опознания понимаются время, место, окружающая обстановка, освещенность.
По времени предъявление для опознания рекомендуется проводить как можно ближе к моменту восприятия интересующего следствие объекта. Это способствует повышению эффективности следственного действия.
Местом предъявления для опознания может быть кабинет следователя или другое помещение. Оно должно быть хорошо освещенным и достаточно просторным (особенно, когда опознание проводится по динамическим признакам). Если опознание проводится по голосу, нужно позаботиться о соответствующих акустических условиях.
Важно предусмотреть, чтобы при производстве следственного действия не было помех (хождения посторонних лиц, шума и т. д.), чтобы опознающий раньше времени не увидел опознаваемого, например, в коридоре при отсутствии иных, сходных с ним, лиц. В противном случае доказательственное значение результатов познания снижается либо исключается.

3.6. Проверка показаний на месте и следственный эксперимент.
О производстве проверки показаний на месте составляется протокол с соблюдением общих требований, предъявляемых к нему законом.
В протоколе подробно излагаются условия, ход и результаты проведенного следственного действия.
Если в ходе проверки показаний применялись технические средства, то в протоколе указывается, какие именно, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства приме­нялись и полученные результаты.
В протоколе, кроме того, отмечается, что перед применением технических средств об этом были уведомлены лица, участвующие в производстве следственного действия.
Протокол подписывается следователем, понятыми и другими участниками проверки показаний на месте.
При проверке показаний нескольких лиц, называющих одни и те же места и объекты, фотосъемку рекомендуется вести с одинаковых позиций для того, чтобы было ясно, что на снимках изо­бражены одни и те же объекты. Съемка в таких условиях наглядно покажет, действительно ли лицо, чьи показания проверяются, указало объекты, имеющие отношение к расследуемому преступлению. Если возникла необходимость запечатлеть сходные объекты или отобразить ничем не примечательное место, перед съемкой нужно отметить их щитком с номером, флажком, стрелкой и т. п. Фотоснимки сводят в таблицу, прилагаемую к протоколу проверки показаний на месте.
О производстве следственного эксперимента составляется протокол. При этом необходимо соблюдать определенные требования:
— составление протокола надлежащим лицом;
— безотлагательность составления протокола;
— указание в протоколе на разъяснение прав и обязанностей участвующим в следственном действии лицам, удостоверенное в необходимых случаях их подписями;
— отражение в протоколе содержания, хода и результатов следственного эксперимента (ч. 4 ст. 183 УПК РСФСР);
— указание на условия и результаты применения технических средств (в соответствии с ч. 1 ст. 183 УПК РСФСР при выполнении следственного эксперимента следователь, в необходимых случаях, производит измерения, фотографирование, киносъемку, составляет планы и схемы);
— соблюдение порядка удостоверения протокола. Повторный следственный эксперимент проводится, если при производстве первого не были соблюдены необходимые процессуальные и тактические условия или возникли обоснованные сомнения в достоверности его результатов.
Производство следственного эксперимента требует от следователя тщательной подготовки.
Важным элементом подготовки к рассматриваемому следственному действию является решение вопроса об использовании технических средств и специальных знаний. Как известно, содержание действий при производстве следственного эксперимента нередко требует применения разнообразных технических средств не только для обеспечения эффективности опытов, но и для фиксации их хода и результатов.

3.7. Назначение и производство экспертизы.
Экспертизы по уголовным делам проводятся по поручению органов следствия, дознания и суда. В стадии предварительного расследования такое поручение оформляется постановлением следователя или лица, производящего дознание; суд выносит определение. Заменять постановление (или определение) о назначении экспертизы другими документами, не предусмотренными законом (сопроводительным письмом, списком эксперту и т. д.), недопустимо.
Во вводной части постановления нужно указать дату и место его оформления, кем оно составлено, дело, по которому назначается экспертиза, фамилию обвиняемого (если он установлен) и соответствующие статьи Уголовного кодекса.
В описательной части должны быть кратко изложены обстоятельства дела, которые необходимо принять во внимание при производстве экспертизы, и приведены основания ее назначения. В конце описательной части делается ссылка на статьи Уголовно-процессуального кодекса, в соответствии с которыми назначается экспертиза.
В резолютивной части излагается решение следователя о назначении экспертизы с указанием ее вида, экспертного учреждения или лица, которому она поручается, формулируются вопросы эксперту и перечисляются материалы, предоставляемые в его распоряжение.
Уголовно-процессуальным законодательством предоставлены определенные права обвиняемому при назначении и производстве экспертизы. Следователь обязан ознакомить его с постановлением о назначении экспертизы и разъяснить права, которые он в связи с этим приобретает '. В соответствии со ст. 185 УПК РСФСР обвиняемый имеет право:
1) заявить отвод эксперту;
2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
4) присутствовать с разрешения следователя при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
5) знакомиться с заключением эксперта.
В случае удовлетворения ходатайства обвиняемого следователь соответственно изменяет или дополняет свое постановление о назначении экспертизы. При отказе в удовлетворении ходатайства следователь выносит постановление, второе объявляет обвиняемому под расписку.
Об ознакомлении обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы и о разъяснении ему его прав составляется протокол, который подписывают следователь и обвиняемый (ч. 3 ст. 184 УПК РСФСР).
Порядок производства и оформления экспертизы. Признав необходимым поручить производство экспертизы специалисту соответствующего экспертного учреждения, следователь направляет в это учреждение свое постановление и необходимые материалы.
При получении постановления следователя руководитель экспертного учреждения поручает производство экспертизы одному .или нескольким сотрудникам данного учреждения. По поручению следователя руководитель экспертного учреждения разъясняет сотрудникам, которым поручено производство экспертизы, права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 82 УПК РСФСР, предупреждает их об ответственности за отказ или уклонение от дачи заключения или за дачу заведомо ложного заключения по ст. 181 и 182 УК РСФСР, о чем отбирает у них подписку, которая вместе >с заключением эксперта направляется следователю (ст. 187 УПК РСФСР).

19. 
    Понятие обвинения. Существо, содержание и формулировка обвинения.
    

Постановление о привлечении в качестве обвиняемого выражает в определенной законом форме убеждение следователя (лица, производящего дознание) о наличии в действиях лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, состава преступления.
Это субъективное убеждение должно быть основано на всестороннем полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела.
Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого определяет объем обвинения и квалификацию преступления, пределы судебного разбирательства в целом.
Рассмотрение дела в суде производится в пределах того обвинения, которое было предъявлено обвиняемому. Суд не вправе вменить в вину подсудимому ни одного факта, который не был включен в постановление о привлечении
в качестве обвиняемого. Иной подход лишает подсудимого возможности осуществить свое право на защиту.
Содержание и форма постановления о привлечении в качестве обвиняемого определяется ст. 132 УПК Украины (ст. 144 УПК России), в соответствии с которой этот процессуальный акт должен содержать в себе три части: вводную, описательно-мотивировочную и резолютивную.
Вводная часть постановления содержит сведения, указывающие на:
наименование процессуального документа: место и время составления постановления; должность, специальное звание, фамилию лица, составившего постановление; номер уголовного дела; обстоятельства преступления, по поводу которых проводилось расследование.
В описательно-мотивировочной части постановления указывается:
фамилия, имя, отчество лица, привлекаемого в качестве обвиняемого, его возраст, преступление, в совершении которого оно обвиняется, с указанием времени, места, способа, последствий и других обстоятельств совершения преступления, квалификация действий обвиняемого (ссылка на статью Уголовного кодекса, предусматривающую ответственность).
Изложение инкриминируемых обвиняемому деяний должно быть предельно конкретизировано. Формулировка обвинения должна содержать изложение конкретных фактических обстоятельств событ

ия преступления, обосновывающих вывод о наличии преступления и его ква-
<-ЗТ5
лификации. Степень детализации этих обстоятельств в постановлении может быть различна. Закон не требует, чтобы в постановлении указывались доказательства, которыми обосновано обвинение. Однако, в любом случае должны быть указаны все признаки, существенные для данного состава преступления. Если обвиняемый привлекается к ответственности за совершение нескольких преступлений, подпадающих под признаки разных статей уголовного закона, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого должно быть указано, какие именно действия вменяются обвиняемому в вину по каждой из этих статей. Это требование закреплено в ч. 2 ст. 132 УПК Украины, ч. 2 ст. 144 УПК России. Если же деяние представляет собой идеальную совокупность преступлений, в формулировке делается общее описание содеянного, а затем указываются статьи уголовного закона, которыми оно предусмотрено.
Если преступление совершено группой лиц, то в постановлении должно быть конкретно указано, какие именно деяния совершены обвиняемым и какова его роль в совершении преступления. Несомненно, если по делу привлекаются в качестве обвиняемых несколько лип, то в отношении каждого из них составляется отдельное постановление, что обеспечивает индивидуализацию обвинения.
В резолютивной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого содержится решение следователя привлечь в качестве обвиняемого конкретное лицо, указываются его основные анкетные данные, а также пункт, часть и статья уголовного закона, по которому квалифицированы его действия.
Постановление о привлечении в качестве обвиняемого характеризуется:
а) объективностью изложения фактических данных;
б) логичностью;
в) законностью;
г) обоснованностью;
д) мотивированностью;
е) юридической четкостью формулировки обвинения.
Объективность — соответствие изложенных в нем сведений и выводов об обстоятельствах дела объективной действительности, реальным фактам.
Логичность — содержание постановления должно отражать внутреннюю связь фактов между собой, соответствовать логике фактических обстоятельств дела, а формулируемые выводы — вытекать из описательно-мотивировочной части.
Законность постановления о

привлечении в качестве обвиняемого означает, что:
а) постановление должно быть вынесено уполномоченным на то органом или должностным лицом в пределах его компетенции при наличии к тому предусмотренных законом оснований;
б) в нем должна быть дана правильная юридическая квалификация действий обвиняемого;
376
в) постановление должно соответствовать установленной законом процессуальной форме и содержать предусмотренные реквизиты, должно быть удостоверено подписью компетентных лиц.
Обоснованность обвинения означает, что каждое положение, сформулированное в постановлении, должно быть основано на собранных доказательствах.
Под мотивированностью постановления следует понимать такую систему и форму изложения обвинения, которая приводит к логическому убеждению в правильности вывода.
Безусловно, вывод будет правильным, если в качестве исходных посылок выступают положения, истинность которых доказана. Излагаемые факты не должны противоречить друг другу. Квалификации преступления должно предшествовать изложение всех основных'и квалифицирующих признаков состава преступления, из которых, по правилам логики, с необходимостью вытекал бы формулируемый вывод.
Юридическая четкость формулировки обвинения: вывод должен быть лаконичным, четко сформулированным и не содержать в себе логического противоречия; фактические обстоятельства дела излагаются с использованием тех юридических понятий и в тех юридических формулировках, которые используются законодателем применительно к конкретному составу преступления. В логике написания документа предполагается, что используются такие слова или фразеологизмы, которые исключают многозначность, а смысл включаемых понятий не меняется. Язык юридического документа должен быть простым, понятным и целесообразным. Используются такие грамматические средства языка, которые при сжатом изложении дают максимум информации. Все вещи обозначаются словами, дающими о них точное представление. Синтаксические связи формулируются в зависимости от логических связей.
Текст постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого должен быть точным, но без пошлости, простым без убогости, лаконичным без скудости, изящным без помпезности, элегантным без ажурности. Элегантность речи — это способность излагаемой мысли в простой одежде слов быть содержательной и изящной и в изысканной словесной оправе быть понятной.

20. 
    Понятие «предъявленное обвинение».
    

Обвиняемый — это лицо, в отношении которого в установленном законом порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого.
Основанием привлечения лица в качестве обвиняемого является наличие системы неопровержимых доказательств, подтверждающих виновность лица в совершении конкретного преступления.
Это значит, что к моменту вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого:
— выдвинуты все возможные и взаимоисключающие версии по делу;
— все версии по делу, включая алиби подследственного, всесторонне проверены;
— все версии, кроме одной — о виновности подозреваемого, опровергнуты собранными доказательствами;
— по делу собрана такая совокупность допустимых и достоверных фактических данных (доказательств), которая позволяет сделать однозначный вывод о совершении преступления привлекаемым к ответственности лицом, исключает всякие сомнения в его виновности (сам привлекаемый к ответственности не обязан доказывать свою невиновность);
— отсутствуют обстоятельства, исключающие уголовную ответственность лица, совершившего преступление.
Для привлечения лица в качестве обвиняемого требуется система неопровержимых доказательств, указывающих на наличие в его действиях конкретного состава преступления.
Сущность акта привлечения лица в качестве обвиняемого заключается в том, что на основании с

обранных доказательств конкретное лицо ставится в положение главного участника уголовного процесса, в отношении которого государством в лице органов правосудия публично формулируется и провозглашается обвинение в совершении уго-ловно наказуемого деяния, однако сам обвиняемый при этом в силу
373
презумпции невиновности еще не считается виновным, пока его вина не установлена приговором суда, и наделяется для защиты своих интересов широкими процессуальными правами.
Тем самым, с одной стороны, государство объявляет соответствующему лицу о своей готовности подвергнуть его наказанию, а с другой стороны, позволяет ему знать, в чем оно обвиняется, и принять меры защиты от необоснованного обвинения.
Актом привлечения лица в качестве обвиняемого государство, действуя по благородному принципу «иду на Вы», вместе с тем осуществляет пробу на прочность всей совокупности собранных доказательств по уголовному делу.
Закон не определяет, когда именно должно быть предъявлено обвинение, однако содержит правило о том, что если мера пресечения была избрана к подозреваемому, то в этом случае обвинение должно быть предъявлено не позднее десяти суток с момента применения меры пресечения либо последняя отменяется.
Значение акта привлечения лица в качестве обвиняемого можно рассматривать в различных аспектах. В уголовно-правовом это проявляется в том, что действиям обвиняемого дается конкретная юридическая квалификация по соответствующей статье Уголовного кодекса. Уголовно-процессуальное значение привлечения лица

в качестве обвиняемого проявляется в следующем:
— в уголовном процессе появляется центральная фигура — обвиняемый, которому должны быть предоставлены и разъяснены его права, обеспечена возможность их реализации;
— предъявленное обвинение является основой для обвинительного заключения и судебного разбирательства: обвинительное заключение и приговор суда не могут выходить за рамки предъявленного обвинения; изменение обвинения в суде допускается, если при этом не ухудшается положение обвиняемого; разбирательство в суде производится только в отношении обвиняемых и лишь по тому обвинению, по которому они преданы суду;
— с момента привлечения лица в качестве обвиняемого органы расследования получают право на применение ряда мер принуждения:
отстранение обвиняемого от должности, избрание меры пресечения;
— привлечение лица в качестве обвиняемого является юридическим фактом, дающим обвиняемому право пользоваться услугами защитника; •
— привлечение лица в качестве обвиняемого дает начало состязательности уголовного процесса: четко обозначаются стороны и права участников процесса, функции защиты и обвинения получают возможность активного проявления;
— между обвиняемым, защитником и другими участниками процесса возникают уголовно-процессуальные отношения, характеризующиеся состязательностью и конструктивным развитием в рамках процессуальной формы в направлении разрешения дела по существу.
/ЗТ4
Привлечение лица в качестве обвиняемого состоит из нескольких этапов:
1) вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого;
2) предъявление обвинения;
3) разъяснение обвиняемому его прав;
4) допрос обвиняемого.

21. 
    Понятие выдвижения обвинения. Требования, предъявляемые к постановлению о привлечении в качестве обвиняемого, и их соблюдение на практике.
    

§ 1.   Основания и порядок привлечения лица в качестве обвиняемого

1.   Понятие привлечения лица в качестве обвиняемого

Привлечение в качестве обвиняемого — это выдвижение в ходе предваритель­ного расследования первоначального обвинения, т. е. первого официального утвер­ждения органа уголовного преследования о доказанности совершения определен­ным лицом деяния, запрещенного уголовным законом. Привлечение в качестве обвиняемого равнозначно привлечению лица к уголовной ответственности, но не ее наступлению (реализации), ибо обвиняемый до вступления в законную силу приговора суда считается невиновным (ст. 14 УПК). Именно в этом значении тер­мин «привлечение к уголовной ответственности» употребляется в УПК (п. 2 ч. 1 ст. 154, ч. 3 ст. 214, ч. 3 ст. 414) и в УК РФ (ст. 299). О понятиях первоначаль­ного и окончательного обвинения см. п. 4 § 1 гл. 3 и § 1 гл. 13 учебника).

Привлечение в качестве обвиняемого необходимо отличать, во-первых, от про­цессуальных действий, обозначающих возникновение подозрения в совершении лицом преступления, которые имеют подготовительный характер по отношению к формированию обвинения — привлечение к уголовному преследованию (ст. 23), возбуждения уголовного дела в отношении определенного лица (п. 1 ч. 1 ст. 46); во-вторых, от функции обвинения или уголовного преследования — общей дея­тельности по подготовке и поддержанию обвинения (п. 55 ст. 5, ст. 21); в-третьих, от формирования окончательного обвинения — составления обвинительного за­ключения, обвинительного акта. Первоначальное обвинение иногда может совпа­дать с обвинением окончательным, тогда привлечение в качестве обвиняемого как отдельный процессуальный институт отсутствует. Так происходит при принятии заявления потерпевшего по делам частного обвинения (ч. 7 ст. 318), а также при составлении обвинительного акта по окончании дознания (ст. 225).

Выдвижение первоначального обвинения является центральным этапом ста­дии предварительного расследования и имеет следующее процессуальное зна­чение:

определяет пределы дальнейшего производства, которое будет вестись толь­

ко в отношении привлеченных лиц и только по тем преступлениям, по кото­

рым они привлечены к уголовной ответственности в качестве обвиняемых;

означает появление в процессе такого его участника, как обвиняемый (ч. 1

ст. 47), а также начало защиты от определенного обвинения;

создает ординарные условия для применения мер процессуального принужде­

ния в отношении обвиняемого (мер пресечения, отстранения от должности).

В российском уголовном судопроизводстве в структуре привлечения лица в качестве обвиняемого принято выделять три элемента: а) вынесение постановле-

ния о привлечении в качестве обвиняемого; б) предъявление обвинения; в) до­прос обвиняемого.

2.   Основания и условия привлечения в качестве обвиняемого

Уголовно-процессуальный закон требует привлекать в качестве обвиняемого только «при наличии достаточных доказательств, дающих основания для обвине­ния лица в совершении преступления» (ч. 1 ст. 171). Смысл этого требования и, соответственно, основания для привлечения лица в качестве обвиняемого состоит в следующем.

Во-первых, по делу должно быть установлено совершение определенным лицом конкретного преступления или преступлений, что является фактическим основа­нием обвинения.1 Это означает, что к моменту вынесения постановления о при­влечении лица в качестве обвиняемого должны быть доказаны все юридически значимые обстоятельства, необходимые для квалификации, а именно:

событие преступления, включая время, место, способ и другие обстоятель­

ства совершения преступления (п. 1 ч. 1 ст. 73);

виновность лица в совершении преступления (п. 2 ч. 1 ст. 73);

отсутствие обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость дея­

ния (п. 5 ч. 1 ст. 73).

Иные обстоятельства, указанные в ст. 73 (характеристика личности обвиняе­мого, размер причиненного ущерба, обстоятельства, способствовавшие соверше­нию преступления), могут быть установлены и на следующем этапе предвари­тельного следствия — при условии, если они не влияют на квалификацию содеянного.

Во-вторых, указанные выше обстоятельства должны быть установлены на осно­ве достаточных уголовно-процессуальных доказательств (информационное осно­вание обвинения). Данные непроцессуального характера (например, оперативно-розыскная информация) не могут быть положены в основу обвинения. Понятие достаточности доказательств применительно к данному институту законом не рас­крывается, что требует решения этой проблемы на теоретическом уровне.

В теории российского уголовного процесса мнения по этому вопросу раздели­лись. Некоторые авторы полагают, что обстоятельства, служащие фактическим основанием для привлечения лица в качестве обвиняемого, не всегда должны быть установлены достоверно. Основным аргументом сторонников этой точки зрения является то, что к моменту привлечения лица в качестве обвиняемого сле­дователь часто еще не располагает всей совокупностью доказательств, которые могут быть собраны на предварительном следствии, так как процесс доказывания

1 Основания для принятия любого процессуального решения можно представить как систему, имеющую три иерархических уровня: а) юридический, состоящий из правовых норм, предусматривающих соответствующее процессуальное действие; б) фактический, включающий обстоятельства, выступающие в качестве причин и условий его проведения; в) информационный, требующий наличия определенных сведений, указывающих на эти обстоятельства. Здесь мы рассматриваем фактический и информационный уровни осно­вания для привлечения лица в качестве обвиняемого. Юридическим основанием для это­го процессуального действия являются нормы, предусмотренные ст. 171 УПК.

в этой стадии пока не завершен.' Другая точка зрения состоит в том, что достаточ­ными для привлечения в качестве обвиняемого являются доказательства, кото­рые ведут к достоверному выводу о его виновности.2

Представляется, что причина данного научного спора кроется в не вполне коррек­тном отождествлении понятий «объективная истина» и «достоверностьзнания». Как отмечалось нами ранее (§ 3 гл. 4 учебника), достоверность есть представление об ис­тине в нашем сознании, характеристика доказательности знания. Достоверным явля­ется вывод, в отношении которого не возникает разумных сомнений, т. е. отсутствуют какие бы то ни было исключения из практического опыта, находящегося в распоря­жении субъекта познания. В данном случае таким субъектом является следователь, для которого практический опыт выражается, прежде всего, в совокупности собран­ных им по делу доказательств. Но достоверность познания, как правило, несет в себе абстрактную возможность иного вывода, по той простой причине, что объем подтвер­ждающего достоверность опыта, находящегося в распоряжении отдельного субъекта, всегда ограничен. Так, при привлечении лица к уголовной ответственности у следо­вателя не должно быть практических сомнений в виновности обвиняемого, посколь­ку весь собранный им на этот момент объем доказательств однозначно и непротиво­речиво указывает именно на это обстоятельство. Однако следует иметь в виду, что виновность лица пока установлена следователем на основе относительно ограничен­ного объема практики (доказательств) — без учета всех доводов и доказательств за­щиты, которые, возможно, будут выдвинуты ею после предъявления обвинения и, как следует абстрактно предположить, способны поставить его под сомнение. Иначе говоря, наличные доказательства при привлечении лица в качестве обвиняемого дол­жны приводить следователя к однозначному, и потому достоверному, выводу о ви­новности обвиняемого, но этот вывод (как и всякое достоверное суждение) относите­лен. Поэтому после привлечения лица в качестве обвиняемого процесс доказывания может продолжаться по трем основным направлениям: а) опровержение или подтвер­ждение доводов защиты; б) доказывание новых или других существенных обстоя­тельств совершения преступления, выявленных следователем по собственной ини­циативе; в) установление остальных элементов предмета доказывания, которые могут не определять квалификацию преступления, если они не были выяснены ранее.

Кроме наличия оснований, для привлечения лица в качестве обвиняемого не­обходимо соблюдение ряда других условий:

• обвинение, на наш взгляд, может быть выдвинуто только по событиям (фак­там), тождественным с точки зрения своего фактического содержания тем, по которым возбуждалось данное уголовное дело. Например, в рамках уголовного дела, возбужденного лишь по факту незаконного ношения лицом оружия, нельзя привлечь его в качестве обвиняемого за убийство или незаконный сбыт наркотиков — для этого требуется возбуждение новых уголовных дел и соедине­ние их с данным делом. В то же время, при тождественности установленного события (событий), квалификация преступления, данная при возбуждении дела, может быть «свободно» изменена на другую либо дополнена — например,

1              Строгович М.  С. Курс советского уголовного процесса: В II т. М.,  1970. Т. II.

С, 84-85; Карнеева Л. М. Привлечение к уголовной ответственности. Законность и обо­

снованность. М, 1972. С. 105,116.

2              Алексеев Н. С, Лукашевич В. 3. Ленинские идеи в советском уголовном судопроизвод­

стве (возбуждение дела и предварительное расследование). Л., 1970. С. 78-90.

незаконное хранение огнестрельного оружия переквалифицировано на его не­законное изготовление, квалификация хулиганских действий дополнена умыш­ленным причинением при их совершении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью и т. д. Данное условие не нарушается и тогда, когда по делу, возбуж­денному в отношении конкретного лица, в качестве обвиняемого привлекается другой человек, если в отношении первого лица уголовное преследование пре­кращено в связи с его непрчастностью к совершению преступления1;

Надлежащий субъект выдвижения обвинения. Постановление о привлечении

в качестве обвиняемого должно быть вынесено не подлежащим отводу,

принявшим дело к производству следователем, начальником следственного от­

дела, прокурором (или дознавателем в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 224),

с соблюдением правил подследственности. При выполнении неотложных

следственных действий по делу, подследственному другому органу рассле­

дования, в порядке ч. 5 ст. 152, ст. 157 УПК обвинение выдвигать нельзя;

отсутствие ограниченного служебного иммунитета у «потенциального» об­

виняемого (ст. 447). Для выдвижения обвинения против таких лиц установ-

н   лен особый порядок (ст. 448).

3.   Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого

Первым этапом привлечения лица в качестве обвиняемого является вынесение об этом постановления, в котором содержится первоначальное обвинение. Содер­жание и форма данного постановления детально регулируются законом (ч. 2 ст. 171 и приложением 92 к ст. 476 УПК). Постановление о привлечении лица в качестве обвиняемого должно полно и точно отразить фактическую и юридическую сторо­ны первоначального обвинения.

Понятие фактической стороны обвинения равнозначно понятию объема обви­нения. В постановлении требуется подробно описать конкретные обстоятельства каждого вменяемого в вину преступления, все признаки состава преступления и все квалифицирующие обстоятельства. Б частности, в нем должны быть отраже­ны форма вины и необходимые для квалификации некоторых составов мотив и цель преступления. При обвинении в преступлении, связанном с нарушением подзаконных нормативных актов, необходимо указать, какие именно их нормы нарушены (например, положения правил дорожного движения, инструкций по технике безопасности). Если по делу уже установлены иные обстоятельства, ука­занные в ч. 1 ст. 73, то они также могут быть приведены в постановлении (напри­мер, отягчающие и смягчающие вину обстоятельства).

Уголовно-процессуальный кодекса формально не требует в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого приводить ссылки на доказательства, под­тверждающие обвинение (ч. 2 ст. 171).

Буквальное толкование данной статьи УПК обычно приводит на практике к тому, что в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого доказательства не указы­ваются. Однако это положение находится в противоречии с общим требованием о необходимости обоснованности и мотивированности постановлений (ч. 4 ст. 7), т. е. письменного анализа всех оснований принимаемых решений в самом их тексте. Но ■

1 См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 3.

важнейшим элементом оснований для привлечения в качестве обвиняемого являют­ся доказательства обвинения (ч. 1 ст. 171). Отсутствие ссылок на доказательства об­винения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого не только ущемляет право на защиту, но и противоречит международно-правовому праву обвиняемого «быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характе­ре и основании предъявленного ему обвинения* (подп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенции о за­щите прав и основных свобод человека от 04.11.50 г.). Подробное уведомление об ос­нованиях обвинения означает ознакомление с доказательствами (еще раз напомним, что именно их ч. 1 ст. 171 УПК считает основанием обвинения). Без уведомления об обосновывающих обвинение доказательствах сторона защиты не может полноценно выполнять свою функцию. Если лицо знает лишь то, в чем его обвиняют, но не знает, на основании чего, оно не может оспаривать аргументы своего процессуального про­тивника. Это не только не способствует подлинной обоснованности обвинения, но и нарушает равноправие сторон как элемент состязательности (ч. 3 ст. 123 Конститу­ции РФ, ст. 15 УПК), предоставляя незаслуженное преимущество обвинителю.

Учитывая приоритет международно-правовых и конституционных норм перед отраслевым законодательством, следует, на наш взгляд, признать обязанность следователя указывать основные доказательства обвинения в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого.1

Юридическая сторона обвинения означает его уголовно-правовую формулиров­ку, оценку. Она излагается в постановлении в соответствии с диспозицией уго­ловно-правовой нормы с указанием пунктов, частей и статей Уголовного кодекса РФ. При этом в необходимых случаях следует ссылаться и на нормы Общей части УК (соучастие, неоконченная преступление, рецидив).

На практике получило распространение явление, которое можно назвать «ква­лификацией с запасом», когда следователь при малейшем сомнении в юридиче­ской оценке деяния пытается вменить обвиняемому максимально тяжкое пре­ступление из всех возможных в данном случае. При этом расчет делается на то, что прокурор при утверждении обвинительного заключения и суд при постанов­лении приговора могут «смягчить» квалификацию, но не смогут ее «ужесточить». Такая практика противоречит закону. В результате обвинение опирается на нео­боснованное предположение, а его завышенная тяжесть является условием для применения более строгих мер процессуального принуждения. В частности, это может привести и к незаконному заключению обвиняемого под стражу.

Обвинение должно быть конкретным по отношению к преступлениям и инди­видуальным по отношению к лицам. Поэтому при обвинении лица в совершении нескольких преступлений при их совокупности в постановлении о привлечении его в качестве обвиняемого каждое преступление должно быть описано отдельно. Личный характер обвинения служит причиной, по которой постановление о при­влечении в качестве обвиняемого выносится в отношении каждого лица, обвиняе­мого по одному и тому же делу.

22. 
    Требования, предъявляемые обвинительному заключению и обвинительном акту и их соблюдение на практике.
    

Если в результате оценки доказательств, следователь пришел к выводу о необходимости направления уголовного дела в суд с обвинительным заключением, то он последовательно осуществляет ряд действий.

1. Участники уголовного процесса уведомляются об окончании предварительного следствия. Согласно ст. 215 УПК РФ следователь, признав, что все следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления обвинительного заключения, уведомляет об этом обвиняемого и разъясняет ему право на ознакомление со всеми материалами уголовного дела как лично, так и с помощью защитника или законного представителя. О факте ознакомления составляется протокол в порядке, установленном ст. 166, 167 УПК РФ.

Кроме самого обвиняемого, об окончании следственных действий уведомляется его защитник, законный представитель, а также потерпевший, гражданский истец и их представители. Этим лицам может быть направлено письменное уведомление об окончании предварительного следствия под роспись, копия которого приобщается к уголовному делу.

2. Происходит ознакомление с материалами уголовного дела заинтересованных участников уголовного судопроизводства. При этом обязанности следователя (дознавателя) по предъявлению материалов уголовного дела лицам, указанным в ст. 216 УПК РФ, и обвиняемому, его защитнику различны. Потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям материалы уголовного дела предъявляются по их ходатайству. Обвиняемого и его защитника следователь знакомит с материалами уголовного дела без каких бы то ни было дополнительно высказанных с их стороны пожеланий. Это же правило касается и ознакомления с материалами дознания.

Материалы уголовного дела предъявляются для ознакомления в полном объеме, в подшитом и пронумерованном виде. По ходатайству потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей они знакомятся с материалами уголовного дела полностью или частично (ч. 1 ст. 216 УПК РФ). Исключение составляют материалы, предоставляемые гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям, поскольку они вправе знакомиться лишь с материалами уголовного дела, относящимися к гражданскому иску (п. 12 ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 45, п. 9 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 55 УПК РФ).

Материалы о применении мер безопасности в отношении потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц, предусмотренные ч. 9 ст. 166 УПК РФ, для ознакомления при окончании досудебного производства по делу не предъявляются.

В процессе ознакомления с материалами дела лица имеют право делать из него любые выписки. Возможно применение средств множительной техники за свой счет.

Уголовно-процессуальным законом (ст. 215 УПК РФ) детально регламентированы правила, позволяющие избежать затягивания сроков ознакомления с материалами уголовного дела. Так, если защитник обвиняемого или представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика по уважительным причинам не может прибыть для ознакомления в назначенное время, следователь должен отложить ознакомление, но на срок не более пяти суток. При невозможности явки защитника и в этот срок следователь, дознаватель вправе предложить обвиняемому избрать другого защитника. При наличии ходатайства он должен принять меры для явки другого защитника. Если обвиняемый отказывается от назначенного защитника, то следователь предъявляет ему материалы уголовного дела для ознакомления без участия защитника. Исключение составляют случаи, когда в силу ст. 51 УПК РФ участие защитника обязательно.

Если обвиняемый, не содержащийся под стражей, не является для ознакомления с материалами уголовного дела без ува­жительных причин, либо иным образом уклоняется от ознакомления с ними, то следователь по истечении пяти суток со дня объявления об окончании следственных действий либо со дня окончания ознакомления с материалами уголовного дела иных участников уголовного судопроизводства составляет обвинительное заключение и направляет материалы уголовного дела прокурору (ч. 5 ст. 215 УПК РФ).

О ходе и результатах ознакомления потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, их представителей с ма­териалами уголовного дела следователь составляет протокол. В нем отражается, кто из лиц, в течение какого промежутка времени и с какими материалами был ознакомлен. Если во время ознакомления или после его завершения кто-либо из вышеуказанных участников высказал замечания, заявления, они заносятся в протокол. При наличии письменного ходатайства оно приобщается к материалам уголовного дела, устное ходатайство также заносится в этот протокол, или составляется отдельный протокол.

Затем происходит ознакомление с материалами уголовного дела обвиняемого и его защитника. Ознакомление обвиняемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела обеспечивает их активное участие в исследовании и оценке доказательств, положенных в основу обвинительного заключения.

Содержание ходатайств потерпевшего и результаты их разрешения должны быть доведены до сведения стороны защиты.

Если обвиняемый ранее отказался от помощи защитника, но изъявил желание знакомиться с материалами с его помощью, следователь должен обеспечить участие защитника в уголовном деле по соглашению или по назначению.

Все материалы предъявляются обвиняемому и его защитнику в подшитом и пронумерованном виде. Для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства и по просьбе обвиняемого или его защитника фотографии, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к протоколам следственных действий. По ходатайству обвиняемого и его защитника следователь (дознаватель) предоставляет им возможность знакомиться с материалами уголовного дела раздельно. Если в производстве по уголовному делу участвуют несколько обвиняемых, то последовательность предоставления им и их защитникам материалов уголовного дела устанавливается следователем.

Если по уголовному делу привлечено в качестве обвиняемых несколько лиц, материалы дела предъявляются каждому из них в отдельности.

Объявление несовершеннолетнему обвиняемому об окончании предварительного следствия и предъявление ему материалов уголовного дела происходит с обязательным участием защитника.

В ходе ознакомления с материалами уголовного дела следователь разъясняет обвиняемому его право заявлять ходатайства: 1) о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей - в случаях, установленных в п. 1 ч. 3 ст. 31 УПК РФ; 2) о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех профессиональных судей федерального суда общей юрисдикции - в случаях, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 30 УПК РФ; 3) о применении особого порядка судебного разбирательства - в случаях, предусмотренных ст. 314 УПК РФ (при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением); 4) о проведении предварительного слушания - в случаях, предусмотренных ст. 229 УПК РФ.

Протокол ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела составляется по правилам, установленным в ст. 218 УПК РФ.

После ознакомления с материалами дела соответствующий протокол подписывают обвиняемый, следователь (дознаватель) и защитник, если последний принимает участие в уголовном деле.

Рассматриваются и разрешаются ходатайства, поступившие от участников процесса, ознакомившихся с материалами уголовного дела. При удовлетворении ходатайства одного из участников уголовного судопроизводства следователь производит те процессуальные действия, которые вытекают из содержания ходатайства. В это время другие участники могут знакомиться с материалами уголовного дела в общем порядке.

Участникам уголовного судопроизводства предъявляются дополнительные материалы, если они появились в результате удов­летворения заявленных ходатайств.

В соответствии с ч. 2 ст. 219 УПК РФ по окончании производства дополнительных следственных действий следователь уведомляет об этом потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей, а также обвиняемого и его защитника. После этого им предоставляется возможность ознакомиться с дополнительными материалами уголовного дела.

Если после ознакомления с дополнительными материалами будут заявлены новые ходатайства, они подлежат разрешению на общих основаниях.

Следователь составляет обвинительное заключение. При окончании предварительного расследования с направлением уголовного дела в суд для разрешения вопроса о виновности лица в соответствующем документе излагаются установленные обстоятельства и формулируется обвинение, представляющее собой окончательный вывод следователя по материалам уголовного дела.

Под обвинительным заключением понимается процессуальный акт, в котором следователь, действуя в пределах своей компетенции, основываясь на имеющихся в материалах уголовного дела доказательствах, делает вывод о необходимости привлечения лица к уголовной ответственности, в связи с чем направляет уголовное дело прокурору, который в случае санкционирования решения передает уголовное дело в суд для его рассмотрения по существу предъявленного обвинения.

Посредством данного документа обеспечивается четкая аргументация вывода следователя о необходимости привлечения лица к уголовной ответственности. Поэтому перед составлением обвинительного заключения следователь должен тщательно изучить обстоятельства деяния, с позиций соответствия требованиям ст. 73 УПК РФ оценить все собранные по уголовному делу доказательства.

Также нужно иметь в виду, что в соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство должно быть еще раз оценено с точки зрения его относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для оставления обвинительного заключения. Следователь вправе признать доказательство недопустимым. В этом случае оно не подлежит включению в обвинительное заключение.

В соответствии с ч. 1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь указывает: 1) фамилии, имена и отчества обвиняемого или обвиняемых; 2) данные о личности каждого из них; 3) существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела; 4) формулировку предъявленного обвинения с указанием пункта, части, статьи УК РФ, предусматривающих ответственность за данное преступление; 5) перечень доказательств, подтверждающих обвинение; 6) перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты; 7) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; 8) данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением; 9) данные о гражданском истце и гражданском ответчике.

Обвинительное заключение состоит из двух частей.

Вводная часть содержит наименование документа, указание, по какому уголовному делу составлено обвинительное заключение, фамилии и инициалы обвиняемых, а также статью (статьи) УК РФ, по которой предъявлено обвинение.

В описательной части должен быть приведен повод к возбуждению уголовного дела, а также основание его возбуждения с указанием нормы материального права, по которой было квалифицировано деяние. Затем в документе излагается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие существенные обстоятельства.

Описывая совершенное лицом деяние, следователь должен строго придерживаться текста описательной части постановления о привлечении в качестве обвиняемого. Формулировка обвинения, изложенная в обвинительном заключении, не должна отличаться от формулировки, которая содержится в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, не должна ухудшать положение обвиняемого по сравнению с предъявленным обвинением или иным образом нарушать его право на защиту.

Далее следователь приводит доказательства, которые подтверждают факт совершения преступления и виновность обвиняемого в его совершении.

Данные, характеризующие личность обвиняемого, в обвинительном заключении приводятся с целью дать суду верное представление о моральном облике лица и иных существенных обстоятельствах, которые позволят индивидуализировать меру наказания в случае вынесения обвинительного приговора.

Сведения о прежних судимостях должны быть подтверждены копиями соответствующих приговоров. К данным, характеризующим личность, относятся также справки из наркологического, психоневрологического диспансера и иных медицинских учреждений о состоянии здоровья обвиняемого, сведения о наличии иждивенцев, подтвержденные соответствующими документами, и т. п. В обвинительном заключении должна быть использована информация, полученная из характеристик лица по месту работы и жительства.

Особую доказательственную ценность следует придавать характеристикам и другим данным о личности обвиняемого, которые нашли свое документальное выражение еще до возбуждения уголовного дела.

В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 220 УПК РФРФ в обвинительном заключении должны быть отражены обстоятельства как отягчающие, так и смягчающие наказание лица в случае признания его виновным по приговору суда.

Доводы обвиняемого и его защитника отражаются в обвинительном заключении в полном объеме. Результаты их проверки должны быть подтверждены конкретными доказательствами, со ссылками на листы дела, на которых находится соответствующая информация.

Данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного ему преступлением, имеют доказательственное значение в той мере, в которой посредством их изучения можно определить степень общественной опасности деяния и тем самым более точно установить степень вины. В некоторых случаях данные о личности потерпевшего могут выступать в качестве квалифицирующих признаков преступления (например, изнасилование заведомо несовершеннолетней - ч. 2 ст. 131 УК РФ).

Данные о гражданском истце и гражданском ответчике в обвинительном заключении приводятся лишь в случаях, когда статусы этих процессуальных фигур не поглощаются соответственно статусом потерпевшего и обвиняемого.

В соответствии с ч. 3 ст. 220 УПК РФ надлежащим образом составленное обвинительное заключение подписывает следователь с указанием места и даты его составления..

Если обвиняемый не владеет языком производства по уголовному делу, осуществляется письменный перевод обвинительного заключения на родной язык лица или на иной язык, которым оно свободно владеет. Такой перевод приобщается к уголовному делу.

Согласно ч. 4 и 5 ст. 220 УПК РФ к обвинительному заключению прилагаются:

1) список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, с указанием их адресов и листов дела, на которых изложены их показания или заключения.

Вызову подлежат обвиняемый, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, их представители, свидетели, а также эксперты (при необходимости их допроса в суде).

В зависимости от того, какие обстоятельства из перечисленных в ст. 73 УПК РФ были установлены посредством показаний свидетелей, данные участники в списке лиц, подлежащих вызову в суд, разделяются на свидетелей обвинения и свидетелей защиты;

2) справка о сроках следствия, об избранных мерах пресечения с указанием времени содержания под стражей и домашнего ареста, вещественных доказательствах, гражданском иске, принятых мерах по обеспечению гражданского иска и возможной конфискации имущества, процессуальных издержках, а при наличии у обвиняемого, потерпевшего иждивенцев - о принятых мерах по обеспечению их прав. В справке должны быть указаны соответствующие листы уголовного дела.

В справке указывается, какие вещественные доказательства были приобщены к уголовному делу и где они находятся в момент составления обвинительного заключения.

В справке также приводятся денежное исчисление гражданского иска и листы дела, которые содержат подтверждающие иск документы. Если материальные претензии были удовлетворены на стадии предварительного расследования, гражданский иск по уголовному делу в суде считается не заявленным.

В справке содержатся сведения о том, на какое имущество обвиняемого был наложен арест, где это имущество находится в настоящее время. При аресте вкладов необходимо указать точное наименование и адрес учреждений, в которых находятся деньги или иные ценности.

Перечень судебных издержек установлен в ст. 131 УПК РФ.

Обвинительное заключение составляется в нескольких экземплярах, один из которых подшивается в уголовное дело, второй - передается в прокуратуру для приобщения к наблюдательному производству, остальные экземпляры по количеству обвиняемых вместе с материалами уголовного дела немедленно направляются прокурору в порядке ч. 6 ст. 220 УПК РФ.

Копию обвинительного заключения с приложениями обвиняемому вручает прокурор (ч. 2 ст. 222 УПК РФ). Данный порядок связан с тем, что прокурор по поступившему к нему уголовному делу вправе изменить содержание обвинительного заключения. По ходатайству защитника и потерпевшего им также вручаются копии обвинительного заключения.

Если предварительного расследования осуществлялось в форме дознания и установлена вся совокупность доказательств, достаточная для направления уголовного дела в суд, то дознание оканчивается путем составления обвинительного акта.

Обвинительный акт имеют практически одинаковую форму и содержание с обвинительным заключением. В этих документах закрепляется итог досудебного производства по уголовному делу, содержатся конкретные доказательства, на которых основывается обвинение. Вместе с тем обвинительный акт имеет существенное отличие от обвинительного заключения. Он представляет собой документ с «двойным» назначением, поскольку не только знаменует собой окончание дознания, но и придает лицу процессуальный статус обвиняемого. Поэтому документ одновременно и вызывает появление статуса обвиняемого у лица, в отношении которого осуществляется дознание (п. 2 ч. 1 ст. 47 УПК РФРФ), и содержит решение о направлении уголовного дела прокурору для его последующей передачи в суд (ч. 4 ст. 225 УПК РФРФ).

Обвинительный акт представляет собой документ, в котором дознаватель, действуя в пределах своей компетенции, основываясь на имеющихся в материалах уголовного дела доказательствах, делает вывод о необходимости привлечения лица в качестве обвиняемого и последующего привлечения к уголовной ответственности, после чего представляет уголовное дело начальнику органа дознания, который, утвердив решение, направляет дело прокурору для последующего санкционирования решения и направления уголовного дела в суд для рассмотрения по существу предъявленного обвинения.

Обвинительный акт выносится в отношении лица, которое ранее имело лишь статус подозреваемого по уголовному делу.

Поэтому одновременно с материалами уголовного дела обвинительный акт предъявляется для ознакомления лицу, в отношении которого осуществлялось дознание.

В соответствии с ч. 3 ст. 225 УПК РФРФ потерпевшему или его представителю по его ходатайству могут быть предоставлены для ознакомления обвинительный акт и материалы уголовного дела в том же порядке, который установлен для обвиняемого и его защитника.

Материалы уголовного дела вместе с обвинительным актом через прокурора направляются в суд.

23. 
    Обоснование обвинения на различных этапах предварительного расследования.
    

Обвинение - главная, центральная часть уголовного преследования вообще и основной его этап в стадии предварительного расследования. В узком смысле под ним понимается сделанное в предусмотренном УПК порядке утверждение о совершении определенным лицом конкретного деяния, запрещенного уголовным законом (п. 24 ст.10 МУПК). Аналогичное определение в свое время давалось П.М.Давыдовым.15 Между тем в юридической литературе существует также мнение, трактующее обвинение как уголовный иск - обращение к суду осуществить правосудие, требование судебного признания принадлежащего государству права наказания лица, совершившего преступление.16 Однако вряд ли с этим можно согласиться, ибо не всегда законное, обоснованное и справедливое обвинение может быть предметом судебного разбирательства. Разрешение его возможно еще до суда в форме прекращения обвинения по нереабилитирующим основаниям.

Обвинение имеет своей целью реализацию уголовной ответственности, и поэтому любой обвинительный акт есть обоснование уголовной ответственности лица, совершившего преступление.17 Обвинение - сугубо процессуальное понятие и основой его формирования является достаточная совокупность доказательств, подтверждающих, с одной стороны, совершение лицом уголовно-наказуемого деяния (наличие основания уголовной ответственности), а с другой - отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу. Основанием же уголовной ответственности служит совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления (ст.8 УК РФ). Причем лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которого установлена его вина (ст.5 УК РФ). В этом выражается неразрывная связь между понятиями "уголовная ответственность" и "обвинение".

В широком смысле обвинение есть не просто какой-либо обвинительный акт, а представляет собой деятельность компетентных органов и должностных лиц по изобличению лица в совершении преступного деяния и обоснованию того, что это лицо должно нести ответственность именно в уголовном порядке. Обвинение в таком понимании охватывает все этапы, элементы осуществления обвинительной функции (вынесение постановления о привлечении в качестве обвиняемого, предъявление обвинения, дополнение, изменение обвинения, составление обвинительного заключения, утверждение его прокурором, обоснование обвинения при назначении судебного заседания, поддержание обвинения в судебном разбирательстве).

В структурном отношении обвинение как утвердительное суждение, утвердительный вывод о совершении преступления конкретным лицом состоит из 3-х частей: фактической фабулы обвинения, юридической формулировки обвинения и правовой квалификации.18 Фактическая фабула обвинения есть изложение в обвинительном акте всех обстоятельств, характеризующих состав инкриминируемого обвиняемому преступления (времени, места, мотива, цели, способа совершения преступления, его последствий, виновности лица, формы вины, характера и размера причиненного ущерба и т.д.), обстоятельств, влияющих на степень и характер ответственности обвиняемого, и других данных, имеющих существенное значение для обвинения.

Юридическая формулировка обвинения означает описание в акте обвинения юридических признаков, характеризующих преступные свойства данного деяния и отличающие его от остальных составов преступления. Это есть как бы согласующийся с формулой ст.УК вывод после изложения фактов, эпизодов, обстоятельств преступления или переложение их на юридический, уголовно-правовой язык. Практически это выражается, например, так: "Тем самым К. совершил "убийство с особой жестокостью", "кражу в крупном размере", "совершил контрабанду", "вандализм", "истязание", "присвоил", "растратил" и т.п.

Правовая квалификация есть подведение вменяемого в вину обвиняемому преступления под ту или иную статью (часть, пункт) Особенной части УК. Она является логическим следствием первых двух частей обвинения, которые обосновывают необходимость квалификации содеянного по какой-то определенной уголовно-правовой норме.

Когда лицо совершает несколько преступлений, подпадающих под действие нескольких статей УК, должно быть указано, какие конкретные действия вменяются обвиняемому в вину и какой статьей УК они предусмотрены. Неверно, когда в актах обвинения статьи УК перечисляются после изложения всех эпизодов преступления, т.е. без их конкретизации по соответствующим статьям УК. Если преступление совершается несколькими лицами, то должна соблюдаться индивидуализация обвинения, максимальная конкретизация роли и степени вины каждого соучастника преступления.

Значение обвинения можно рассматривать в нескольких аспектах: в социальном, уголовно-правовом и уголовно-процессуальном. Социальное значение заключается в том, что обвинение способствует борьбе с преступностью, защите прав граждан, пострадавших от преступлений. В уголовно-правовом смысле обвинение выступает как средство реализации уголовной ответственности, воплощения в жизнь задач и принципов уголовного права. Законное, обоснованное и справедливое обвинение создает обстановку неотвратимости ответственности за совершенное преступление, оказывает общепредупредительное воздействие на других неустойчивых членов общества.

В уголовно - процессуальном плане обвинение является предпосылкой для решения многих процессуальных вопросов, скажем, о применении мер процессуального принуждения в отношении обвиняемого, о реализации таких принципов, как публичность, состязательность уголовного процесса, обеспечение обвиняемому права на защиту, а потерпевшему доступа к правосудию. Обвинение определяет предмет и пределы разбирательства дела судом, возможность заявления и удовлетворения гражданского иска в рамках уголовного процесса. Оно имеет значение для классификации доказательств (обвинительных, оправдательных, прямых и косвенных), для решения судебных вопросов в кассационном, апелляционном и надзорном порядке.

24. 
    Участие потерпевшего и его представителя в доказывании обвинения в досудебном производстве
    

Согласно Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью и именно эти права должны определять содержание и деятельность всех органов государственной власти (ст. ст. 2,18).[1]
Производимое реформирование российского законодательства предполагает коренное изменение во взаимоотношениях государства и личности. Личность является важнейшим объектом судебной защиты, в связи с чем, она наделяется совокупностью соответствующих прав. При этом лицо свободно в выборе момента использования предоставленных ему прав, их объема и разновидностей, что является проявлением свободы личности. "Свобода личности - это предоставленная человеку возможность мыслить и поступать в соответствии со своими убеждениями, взглядами и представлениями о желаемом и должном, добиваться осуществления поставленных перед собой целей и таким образом реализовать свое "я" в объективном мире, изменяя его на основе познанных законов развития природы и общества".[2]
Следует признать, что исследование вопросов, касающихся участия потерпевшего и его представителя, является составной частью проблемы защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства.
Защита прав и законных интересов граждан, пострадавших от преступления, имеет особую значимость. Действующее уголовно-процессуальное законодательство, принятое в 1960 году, исходит из гос-
4
подствовавшей в тот период идеологии о приоритете общественных интересов перед личными. В соответствии с этим участники процесса, в том числе и потерпевший, наделялись весьма ограниченными процессуальными правами.
На современном этапе, в соответствии с Конституцией РФ, одной из главных задач уголовного судопроизводства стала защита личности, восстановление ее прав, нарушенных преступлением.
Среди прав, предоставленных потерпевшему, значительную роль в защите его интересов играют права по участию в доказывании. Анализу данных прав, их реализации, совершенствованию законодательства в этой области и посвящена настоящая работа.
Изучение судебно-следственной практики говорит о том, что большинство потерпевших проявляют пассивность при участии в уголовном процессе. Это, на наш взгляд, можно объяснить следующими обстоятельствами: интересы потерпевшего не всегда совпадают с публичными интересами; действия органов и должностных лиц, ведущих производство по делу, не основаны на уважении прав и свобод личности, ставят потерпевших в положение подозреваемых; допускают необоснованное ограничение их прав и свобод, которые при этом не компенсируются.
Участвуя в доказывании, потерпевший может использовать весь комплекс прав, предоставленных ему законодательством, в том числе: право давать показания, участвовать в следственных действиях и т.д.
Мы считаем, что наиболее действенной формой участия потерпевшего в доказывании является дача показаний. При этом необходимо учитывать различную их природу в зависимости от степени осведомленности потерпевшего. Выделяются следующие случаи: потерпевший мог быть очевидцем преступления; потерпевший не был очевидцем преступления, но может
5
описать преступников; потерпевший не видел преступников, но может высказать предположения, о том, кто мог совершить преступление; потерпевший не знает, кто мог совершить преступление.
Наделив потерпевшего совокупностью процессуальных прав, законодатель фактически не предоставляет ему возможности свободно распоряжаться многими из них, поскольку эти права одновременно рассматриваются и как обязанности (например, обязанность давать показания, участвовать по требованию следователя в следственных действиях и т.д.).
Такой подход вряд ли оправдан, так как при нем права потерпевшего по защите интересов трансформируются в его обязанность по оказанию помощи следствию, что противоречит смыслу его участия в уголовном судопроизводстве.
Реализация предоставленных прав может быть осложнена для потерпевшего наличием угрозы со стороны обвиняемого и его окружения. Государство в данном случае должно принять меры по обеспечению безопасности потерпевшего. "Если оно не в состоянии этого сделать, то отказ гражданина от участия в уголовном процессе является правомерным. В этом случае требование правоохранительных органов к индивиду выполнять уголовно-процессуальные обязанности (например, давать показания) становится неправомочным".[3] Однако указанная проблема не урегулирована действующим уголовно-процессуальным правом. Так же в законе не определены основания и пределы применения принуждения к потерпевшему.
Важная роль в реализации прав потерпевшего принадлежит его представителю. Сущность представительства заключается в том, что оно является специфическим способом осуществления уголовно-
6
процессуальных прав и обязанностей для ряда участников уголовного процесса. Участвующие в деле лица реализуют принадлежащие им права посредством действий других участников процесса - представителей. Представители, совершая процессуальные действия от имени или за представляемых, тем самым помогают представляемому эффективно использовать свои права в уголовном процессе.
Институт представительства - один из традиционных институтов гражданского процессуального права. В то же время данный институт характерен и для уголовно-процессуального права. Однако, в судебной практике встречаются многочисленные нарушения процессуальных норм об объеме полномочий представителя и неправильном определении его процессуального положения, что в конечном итоге наносит существенный вред представляемым. Поэтому одной из важных задач является устранение существующих недостатков в практике применения норм о представительстве.
Указанную задачу можно решить только при комплексном исследовании таких общих вопросов представительства, как понятие представительства, его сущность, характер и цель участия представителя в процессе, что является предметом исследования как науки уголовного процесса, так и науки гражданского процесса.
Отдавая должное значимости уже проведенных научных исследований, необходимо все же признать, что проблема совершенствования участия потерпевшего и его представителя в доказывании еще не решена, а поэтому нуждается в дальнейшем исследовании. Этому и посвящена настоящая диссертация.
Целью диссертационного исследования является дальнейшая разработка института участия потерпевшего и его представителя в доказывании. В условиях расширения частных начал в уголовном судопроизводстве ме-
7
няется роль потерпевшего в доказывании вины обвиняемого, в связи с чем, необходимо законодательно расширить его возможности в этой деятельности. В то же время цель диссертационного исследования определялась не столько стремлением выдвижения новых концептуальных предложений, сколько необходимостью анализа предложений и практики по совершенствованию форм участия потерпевшего и его представителя в доказывании и выбора наиболее эффективного подхода к вопросу об обеспечении безопасности потерпевших в уголовном судопроизводстве.
Для достижения этой цели в диссертации определяются следующие задачи:
• всесторонне исследовать понятие доказывания и круг субъектов доказывания, учитывая изменения, внесенные в действующее уголовно-процессуальное законодательство;
• выявить общие тенденции изменения правового статуса потерпевшего в свете расширения диспозитивных начал в уголовном судопроизводстве;
• исследовать особенности участия представителей потерпевшего в уголовном процессе;
• рассмотреть вопрос об объеме полномочий законных представителей и представителей-адвокатов;
• исследовать условия, обеспечивающие участие потерпевшего в доказывании;
• исследовать формы участия потерпевшего в доказывании как во время предварительного следствия, так и в суде.
Методологическая и теоретическая основа исследования. Теоретической основой исследования являются общий диалектический, системно-функциональный, статистический, сравнительно-правовой, исторический методы научного исследования, а также метод интервьюирования.
8
Методологической основой диссертационного исследования явились научные работы ученых-процессуалистов конца XIX - начала XX вв.: Викторского С.И., Люблинского П.И., Полянского Н.Н., Рязановского В.А., Случевского В., Таубера Л.Я.; Фойницкого И.Я., Шенка Э., Яблочкова Т.М.; труды, написанные в советский период развития нашего государства, в области как уголовно-процессуального права, так и гражданско-процессуального права, таких ученых как: Адаменко В.Д., Алексеева Н.С., Арсеньева В.Д., Белкина А.Р., Белкина Р.С., Божьева В.П., Гальперина И.М., Горского Г.Ф., Дубривного В. А., Ильиной Л.В., Кокорева А.Д., Кочарова Г.И., Лазаревой В.А., Лупинской П.А., Матевосяна Г.А. Орлова Ю.К., Потеружа И.И., Савинова В.Н., Савицкого В.М., Стецовского Ю.И., Стремовского В.А., Строговича М.С., Чельцова М.А., Шейфера С.А., Шимановского В.В., Юрченко Е., Якуба М.Л. и др.
Проанализированы современные исследования: Абабкова А., Батищевой Л.В., Бойкова А.Д., Брусницына Л.В., Вавиловой Л.В., Воробьева И.А., Головко Л.В., Гончарова В.Б., Демидова И.Р., Джатиева B.C., Зайцева О.А., Зинатуллина 3.3., Кипниса Н.М., Ковтуна Н.Н., Ларина А., Махова В.Н., Мелешко В.В., Меликяна М.Н., Москальковой Т.Н., Никитиной Е.В., Петрухина И.Л., Полякова П.М., Роговой О.И., Щадрина B.C., Щербы С.П., Яни П.С. и др.
Эмпирическая база исследования включает в себя анализ законодательства Российской Федерации, Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, проекта Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Автором было изучено около 190 уголовных дел, рассмотренных районными судами г. Оренбурга, а также Оренбургским областным судом за период с 1996 по 2000 г.г.
9
Научная новизна выполненного исследования заключается в комплексном изучении участия потерпевшего в доказывании в условиях состязательного процесса.
Анализ и систематизация высказанных в научной литературе предложений о расширении прав потерпевшего в участии доказывания, а также результаты собственных исследований, позволили прийти к выводу о необходимости совершенствования законодательства и правоприменительной практики.
Вклад диссертанта в разработку избранной проблемы заключается в том, что все предложения, направленные на развитие законодательства, исходят из концептуального положения о месте потерпевшего и выполняемой им функции в уголовном процессе.
В соответствии с результатами проведенного исследования на защиту выносятся следующие положения.
1. Право на судебную защиту имеет особое значение среди основных прав и свобод человека и гражданина. Важнейшим условием, гарантирующим право на судебную защиту, является доступ к правосудию. В диссертационном исследовании рассматриваются гарантии права на судебную защиту потерпевшего.
Считаем необходимым поддержать предложения, высказанные в процессуальной теории, о расширении ряда гарантий реализации предусмотренного Конституцией Российской Федерации права потерпевшего на судебную защиту.
2. Предлагается изменить процедуру ознакомления потерпевшего с его правами и обязанностями. Учитывая мировой опыт и высказанные в процессуальной теории предложения, считаем возможным возложить на следователя обязанность ознакомления потерпевшего с его правами сразу по-
10
еле признания его таковым и вручить ему в письменном виде перечень его прав,
3. Участие потерпевшего в следственных действиях является одной из важнейших форм его участия в" доказывании. Автор считает необходимым закрепить право потерпевшего и его представителя участвовать в следственных действиях, проводимых по их ходатайствам, а также уравнять права потерпевшего и его представителя при назначении и производстве экспертизы с правами обвиняемого и защитника.
4. Процессуальное принуждение в уголовном судопроизводстве рассматривается как одно из средств, обеспечивающих выполнение требований соответствующих государственных органов и должностных лиц. Лицо, против которого совершено общественно-опасное деяние, кроме того, что оно понесло последствия в виде морального, материального или физического вреда, может претерпевать и другие лишения. На наш взгляд, не должно быть никакой юридической ответственности за отказ от выполнения обязанностей, в частности, за отказ от участия в каком-либо следственном действии, если данный отказ продиктован религиозными, нравственными мотивами или соображениями личной безопасности.
5. В уголовно-процессуальном законодательстве должен быть определен процессуальный порядок реализации толкований конституционности ряда процессуальных норм, данных в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации, в частности, по таким важнейшим аспектам права на судебную защиту - право сторон на обжалование действий следователя и прокурора в период предварительного следствия - Постановления от 3 мая 1995 г., 13 ноября 1995 г. и 23 марта 1999 г.; право на ознакомление с документами и материалами, непосредственно затрагивающими права и свободы гражданина - Постановление от 18 февраля 2000 г. и опреде-
11
ление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2000 г. и др. В свете указанных Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации потерпевший имеет право не только получить копии о прекращении и приостановлении уголовного дела, но и имеет право ознакомиться с материалами дела, на основании которых были вынесены данные решения.
6. Предлагается реформировать стадию назначения дела к судебному разбирательству, учитывая то, что существующая процедура данной стадии не соответствует конституционным принципам состязательности и равноправию сторон в процессе, обеспечению потерпевшему доступа к правосудию. Обосновывается необходимость проводить предварительное слушание при наличии ходатайств о направлении дела для дополнительного расследования, изменения обвинения, прекращения дела и других заявлений и ходатайств, имеющих значение по делу.
7. В процессе рассмотрения частного обвинения для установления и уточнения обстоятельств дела может возникнуть необходимость назначения экспертизы. Особенно это касается дел, предусмотренных ст. 115 УК РФ. В диссертационном исследовании предлагается в этом случае стадию назначения дела к слушанию проводить в форме предварительного слушания, что позволит потерпевшему и обвиняемому реализовать свои права при назначении экспертизы. Поэтому полагаем, что ч. 3 ст.470 УПК РСФСР необходимо дополнить следующими словами: "признав необходимым производство экспертизы, судья в срок до семи суток обязан назначить предварительное слушание с участием сторон для решения вопроса о назначении судебного заседания".
8. По отношению к государственному обвинению, обвинение, поддерживаемое потерпевшим, носит субсидиарный характер. Потерпевший и его
12
представитель действуют самостоятельно и независимо от государственного обвинителя. При отказе прокурора от обвинения оно приобретает особое значение, поскольку потерпевший принимает на себя все бремя доказывания вины обвиняемого.
9. Одной из важных процессуальных гарантий права на судебную защиту является институт представительства, который вместе с другими средствами обеспечивает потерпевшему доступ к правосудию.
Потерпевший в уголовном судопроизводстве, исходя из смысла ст.48 Конституции РФ и ст.53 УПК РФ, наделен правом иметь представителя, целью участия которого является защита интересов потерпевшего, оказание ему юридической помощи. Оказание помощи суду в осуществлении правосудия по уголовным делам является желательным результатом, а не целью представительства. Представительство в уголовном процессе следует делить на: 1) законное; 2) добровольное (договорное).
В зависимости от того, по чьей воле возникает представительство, различны пределы процессуальной самостоятельности представителя. Законные представители являются самостоятельными субъектами уголовно-процессуальной деятельности, так как появляются в процессе независимо от воли и желания представляемого. Законные представители свободны в выборе средств и способов защиты представляемых ими лиц.
Представитель по договору не является самостоятельным субъектом, так как он связан волей и позицией представляемого и в любой момент последний может отказаться от его услуг.
Также считаем, что с учетом ст.48 Конституции РФ необходимо предусмотреть случаи обязательного участия представителя-адвоката.
Учитывая материальное положение потерпевшего, государство может взять на себя оплату услуг представителя-адвоката, впоследствии взыскав
13
определенную сумму в порядке регрессного иска с обвиняемого. В случаях, когда потерпевший может оплатить данный вид услуг, тогда при вынесении приговора данная сумма должна быть взыскана с осужденного.
На основании ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации, закрепляющей принцип состязательности и равноправия сторон в процессе, обосновывается необходимость уравнять процессуальное положение адвоката - представителя потерпевшего и адвоката-защитника.
Анализируя действующее уголовно-процессуальное законодательство и практику его применения, в диссертационном исследовании выдвигается тезис о расширении процессуального статуса представителя-адвоката на всех стадиях уголовного процесса.
Практическая значимость результатов исследования.
Теоретические выводы диссертации, практические рекомендации и предложения могут быть использованы в учебной литературе по уголовно-процессуальному праву, в практической работе судов, прокуратуры, адвокатуры, а также учтены в процессе совершенствования законодательства.
Апробация результатов исследования. Работа выполнена на кафедре уголовно-процессуального права Московской государственной юридической академии.
Основные идеи, теоретические и практические положения, изложенные в диссертации, нашли отражения в публикациях, подготовленных и опубликованных в сборниках трудов преподавателей Оренбургского института МГЮА за 1999-2000 гг., а также в выступлениях на научных конференциях в НИИ Генпрокуратуры РФ в г. Москве, на Российской научно-методической конференции по преподаванию прав человека.
Структура диссертации. Диссертация состоит из введения, трех глав с выводами и библиографии.
14
СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ
Во введении обосновывается актуальность темы, определяются цель и задачи диссертационного исследования, его методологическая основа, эмпирическая база, научная новизна, теоретическая и практическая значимость.
В первой главе "Право потерпевшего на судебную защиту как условие, регламентирующее его участие в доказывании" последовательно рассматриваются три группы вопросов.
В § 1 "Понятие права потерпевшего на судебную защиту" подробно анализируется порядок законодательного закрепления права на судебную защиту. Право на судебную защиту декларировалось и в Конституции СССР 1977 г., согласно которой "...действия должностных лиц, совершенные с нарушением закона, с превышением полномочий, ущемляющие права граждан, могут быть в установленном порядке обжалованы в суд". Однако последовательная, полноценная реализация этого положения была затруднена и в большей степени невозможна из-за отсутствия механизма реализации данного права, существенных пробелов и противоречий в законодательстве, в том числе, и в уголовно-процессуальном. Закрепление в Конституции РФ права на судебную защиту явилось последовательным продолжением наметившейся в 80-90-е г.г. тенденции усиления гарантий прав личности.
В свою очередь развитие российского законодательства о правах человека опирается на основополагающие международно-правовые акты. Среди них можно выделить следующие документы, которые отражают проблематику прав человека: Всеобщая декларация прав человека от 10 декабря 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах и Между-
15
народный пакт об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г., Заключительный акт совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе, принятый в Хельсинки 1 августа 1975 г., Европейская конвенция о правах человека от 3 сентября 1953 г.
В диссертации тщательно рассматривается и анализируется вопрос о значении и важности судебной защиты прав личности. Важность защиты прав потерпевшего обусловливается тем, что данное лицо уже претерпело определенные лишения со стороны обвиняемого; в ходе производства по уголовному делу потерпевшие в большинстве своем испытывают различные неудобства и ограничения, которые связаны с неоднократным вызовом к следователю или в суд, с участием в следственных действиях и т.д.
В свете рассматриваемой проблемы особого внимания заслуживает право на судебную защиту потерпевшего. Необходимо заметить, что международное право использует термин "жертвы преступлений", что является, на наш взгляд, более правильным. Согласно ст.52 Конституции РФ "права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом. Государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию, компенсацию причиненного ущерба". Таким образом, в указанном конституционном положении речь уже идет только о потерпевших, то есть, лицах, процессуально признанных таковыми. На самом же деле жертв преступлений намного больше, учитывая высокую латентность преступности и низкую эффективность работы уголовной юстиции.
Все это, обусловливает возможность потерпевшего обращаться в суд за судебной защитой прав, становится более насущной. Право на судебную защиту потерпевшего включает в себя: право на обращение в суд за защитой своего субъективного права, право на доступ к информации, право на
16
законный состав суда, право быть заслушанным в суде, право на возмещение ущерба, причиненного преступлением.
В § 2 "Реализация потерпевшим права на участие в доказывании" анализируются права потерпевшего, предусмотренные ст.53 УПК. Являясь заинтересованным в той или иной степени в исходе дела, потерпевший реализует предоставленные ему права с целью восстановления их, нарушенных преступлением.
Права потерпевшего будут восстановлены только в том случае, если будет доказана виновность лица, совершившего общественно опасное деяние.
Далее в диссертации исследуется понятие доказывания. При исследовании проблем судебного доказывания в органическом единстве рассматриваются как позиции, высказываемые в науке уголовно-процессуального права, так и взгляды, излагаемые в науке гражданского процесса. Подчеркивается, что участие потерпевшего в доказывании обусловливается наличием у него заинтересованности в исходе дела. При рассмотрении процессуального интереса, диссертант обращается к понятию интереса, которое исследуется учеными в области философии, психологии. Автор считает, что правы те, кто рассматривает интерес в единстве объективного и субъективного, содержащим как те, так и другие признаки. Таким образом, интерес потерпевшего, являясь субъективной категорий, тем не менее, обусловлен объективными факторами, а именно совершением преступления, в результате которого потерпевшему причинен ущерб.
В диссертации подробно рассматривается соотношение публичного и личного интересов. Следует отметить, что в уголовно-процессуальной теории нет единых подходов к решению данной проблемы. При решении ее нельзя игнорировать то, что любое преступление, в конечном счете, есть
17
преступление против всего общества в целом. Следовательно, нельзя противопоставлять частный интерес публичному, а необходимо найти разумный баланс и их сочетание.
В § 3 "Роль представителя в реализации потерпевшим права на судебную защиту" анализируется сущность уголовно-процессуального представительства и его виды. Отмечается, что институт представительства присущ не только уголовному, но и гражданскому процессу.
На основе положений действующего уголовно-процессуального законодательства делается вывод, что законный представитель не может быть связан волей потерпевшего. Поэтому законный представитель является самостоятельным участником процесса, действующего в интересах потерпевшего.
Важным процессуальным условием реализации права на судебную защиту согласно ст.46 Конституции РФ, а также гарантией доступа к правосудию, является предоставление потерпевшему квалифицированной юридической помощи. В диссертации указывается, что представитель-адвокат не является самостоятельным участником процесса. Это вытекает из того, что представитель обладает только теми полномочиями, которые оговорены представляемым. Основанием появления представителя-адвоката является волеизъявление потерпевшего. Поэтому представитель-адвокат не может быть не связан позицией своего доверителя. Сказанное можно отнести и к способам защиты интересов потерпевшего.
Определенное внимание в диссертационном исследовании уделяется вопросу о необходимости введения института обязательного участия в деле адвоката - представителя потерпевшего, за что высказывались уже многие ученые-процессуалисты (Бойков А.Д., Осипкин В., Галаганов А.). Автор подвергает критическому анализу аргументы исследователей, возражаю-
18
щих против этого нововведения (Кокарев Л.Д., Мелешко В., Шейфер С.А., Лазарева В.А.). В диссертации поддерживается и дополнительно аргументируется позиция исследователей, согласно которой, орган, ведущий процесс, обязан в обязательном порядке пригласить представителя-адвоката, если потерпевший является несовершеннолетним; не владеет языком судопроизводства; страдает физическими недостатками или психическими недостатками:
На основе анализа взглядов процессуалистов, положений действующего уголовно-процессуального законодательства, определенных статей Конституции Российской Федерации и норм международного права решается вопрос о возможности освобождения потерпевшего от оплаты услуг представителя. Решение об освобождении потерпевшего от оплаты услуг представителя-адвоката можно рассмотреть в следующих аспектах: учитывая материальное положение потерпевшего, государство может взять на себя оплату услуг представителя-адвоката, впоследствии взыскав данную сумму в порядке регрессного иска с обвиняемого; в случаях, когда потерпевший может оплатить данный вид услуг, то при вынесении приговора необходимая сумма должна быть взыскана с осужденного в пользу потерпевшего.
Вторая глава "Участие потерпевшего в доказывании по разным категориям дел" состоит из двух параграфов. В этой главе анализируются положения действующего уголовно-процессуального законодательства и проекта УПК РФ, научные взгляды, результаты обобщения судебно-следственной практики, данные, полученные при анкетировании следователей, прокуроров и судей г. Оренбурга, обуславливаются собственные подходы к решению ряда спорных вопросов и вносятся предложения по совершенствованию правовой регламентации участия потерпевшего и его представителя в уголовном судопроизводстве.
19
В § 1 "Участие потерпевшего в доказывании по делам частного обвинения" подробно рассматриваются и анализируются особенности участия потерпевшего по делам частного обвинения. Отмечается, что на протяжении всей истории развития науки уголовно-процессуального права велись дискуссии по поводу необходимости выделения дел частного обвинения. Так, ряд ученых считали, что разграничение дел на частные, частно-публичные должно быть упразднено (Чельцов-Бебутов М.А., Мокринский С.П.), другие авторы утверждали, что этот институт не содействует защите интересов личности и борьбе с преступностью (Кокорев Л.Д., Анцилогова В.И.), третьи - что такое выделение вряд ли оправданно, так как обвинение всегда публично (Джатиев В.). По мнению автора, отказ от выделения дел частного обвинения в особую категорию дел в уголовном процессе означал бы отказ от тех процессуальных особенностей рассмотрения, которые закреплены в уголовно-процессуальном законодательстве.
Рассмотрев основания выделения дел частного обвинения, а также проанализировав судебно-следственную практику, можно сделать выводы, что в подавляющем большинстве преступления, отнесенные к категории частного обвинения, совершаются в отношении родственников, близких знакомых и носят, чаще всего, бытовой характер. Исходя из этого, можно констатировать, что государство в данном случае должно осуществлять примирительную функцию.
В работе находит отражение тезис о том, что в делах частного обвинения потерпевший участвует в уголовном судопроизводстве путем предъявления уголовного иска и его отстаивания. Данный вывод автор делает на основе анализа понятий обвинения и иска. Исходя из этого, следует, что потерпевший является субъектом уголовного преследования.
20
Анализируя изменения, внесенные в уголовно-процессуальное законодательство, автор приходит к выводу, что по делам частного обвинения отсутствует стадия возбуждения уголовного дела в понимаемом нами аспекте. Законодательное закрепление того, что в делах частного обвинения роль юридического факта, порождающего уголовно-процессуальные отношения, играет сам факт подачи жалобы потерпевшим в суд, а в случае смерти потерпевшего - близкими родственниками, разрешило дискуссии о том, должны ли органы публичной власти принимать решения о возбуждении дел частного обвинения, так как эти действия лишают обвинение частного характера.
Анализ следственной практики в диссертации позволил сделать вывод о том, что при возбуждении прокурором дел частного обвинения со ссылкой на ч. 3 ст.27 УПК является формальным условием.
Потерпевший как уголовный истец по делам частного обвинения несет полное бремя доказывания. Для более эффективного участия потерпевшего в доказывании желательно участие представителя, который бы смог оказать потерпевшему необходимую юридическую помощь.
Анализируя действующее законодательство, автор считает, что, несмотря на определенные ограничения, а также на то, что уголовное судопроизводство по своей природе является публичной сферой, частный обвинитель обладает рядом прав, которые направлены на защиту его интересов. Частный обвинитель сам может определять нужность вмешательства и возможность обращения к правоохранительным органам для защиты жизни, здоровья, чести и достоинства.
§ 2 "Участие потерпевшего в доказывании по делам частно-публичного и публичного характера" посвящен раскрытию особенностей участия потерпевшего в доказывании по делам частно-публичного и пуб-
21
личного обвинения. Обращается внимание на неоднократно отмеченные в науке недостатки действующего законодательства, которые касаются круга лиц, имеющих право возбуждать дела частно-публичного обвинения. Следует поддержать и дополнительно аргументировать позицию исследователей, согласно которой возбуждение дел частно-публичного обвинения, как и дел частного обвинения, при отсутствии жалобы потерпевшего возможно только в том случае, если потерпевший в силу каких-либо обстоятельств не может воспользоваться принадлежащими ему правами. Это правило, полагаем, можно распространить на лиц, страдающих психическими или физическими недостатками, несовершеннолетних и на лиц, находящихся в зависимом состоянии от обвиняемого.
В работе анализируется содержание показаний потерпевшего. Содержание показаний потерпевшего может быть разделено на несколько частей: первая часть - сведения об обстоятельствах дела; вторая часть - сведения о преступниках; третья часть - объяснения потерпевшего.
Как показывает анализ взглядов процессуалистов и положений действующего уголовно-процессуального законодательства необходимо решить вопрос о правильности привлечения потерпевшего к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний. По мнению автора, представляется необходимым исключить из уголовно-процессуального законодательства норму, определяющую обязанность давать показания потерпевшим в том случае, если орган, ведущий процесс, не может в дальнейшем обеспечить безопасное существование потерпевшего и его близких родственников. В этом случае отказ потерпевшего от дачи показаний не должен повлечь для него никаких негативных последствий.
Развитие принципа состязательности уголовного судопроизводства диктует необходимость расширения прав потерпевшего и его представите-
22
ля по сбору доказательств. Исходя из этого, можно решить вопрос о наделении потерпевшего и его представителя такой же совокупностью прав, что и обвиняемого, то есть правами, указанными в ч. 3 ст.82 проекта УПК.
Следует обратить внимание на то, что исключительно большое значение приобретает ознакомление потерпевшего и его представителя с решениями о приостановлении и о прекращении дела, а равно право на ознакомление с материалами прекращенного или приостановленного дела.
В связи с этим следует признать соответствующую потребность практики позиция Конституционного Суда РФ, в соответствии с которой любая информация, за исключением определенных сведений, должна быть доступна гражданину, если собранные документы и материалы затрагивают его права и свободы.
Применительно к стадии назначения дела к слушанию обосновывается необходимость реформировать данную стадию для дальнейшего претворения в уголовное судопроизводство принципа состязательности и равноправия сторон. В этой части следует признать обоснованными положения проекта УПК, позволяющие проводить стадию назначения дела к слушанию в форме предварительного слушания.
Анализ судебно-следственной практики выявил, что особенно активен потерпевший по делам о преступлениях, предусмотренных ст.ст.105, 111, 113, 119 УК РФ, что способствует более успешному рассмотрению и разрешению уголовного дела.
Завершается данный раздел работы рассмотрением проблемы участия потерпевшего и его представителя в суде присяжных. Автор показывает, что в суде присяжных наблюдается асимметрия между правами обвиняемого и потерпевшего. В этой связи необходимо наделить потерпевшего и его представителя следующими правами: заявлять безмотивный отвод кан-
23
дидатам в присяжные заседатели, ходатайствовать о роспуске коллегии присяжных ввиду тенденциозности ее состава.
В третьей главе "Роль государственных органов и должностных лиц в обеспечении прав потерпевшего на участие в доказывании" рассматриваются основные процессуальные гарантии, обеспечивающие потерпевшему право на участие в доказывании.
В § 1 "Роль прокурора, следователя в обеспечении прав потерпевшего на участие в доказывании на предварительном следствии" рассматриваются гарантии прав потерпевшего на участие в доказывании на предварительном следствии. Автор считает, что в настоящее время в уголовном процессе права личности, в том числе и потерпевшего, обеспечены недостаточно. Кардинальные изменения в обществе повлекли за собой изменения и в уголовном судопроизводстве, в котором права человека должны являться высшей ценностью и должны быть надлежаще обеспечены. Анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет выявить следующие меры по обеспечению прав потерпевшего: 1) разъяснение процессуальных прав и обязанностей; 2) создание условий для осуществления прав и обязанностей.
Необходимо обратить внимание, что положение ст. 135 УПК РСФСР, согласно которой следователь обязан разъяснять права потерпевшему при его допросе, не соответствует требованиям защиты и обеспечения прав потерпевшего, а также ст.48 Конституции РФ. Полагаем, что было бы целесообразно разграничить во времени момент ознакомления потерпевшего с правами и момент проведения допроса. Это возможно сделать путем изложения процессуальных прав потерпевшего на бланке вызова его к следователю.
24
Исходя из того, что участие в следственных действиях является одной из важнейших форм участия потерпевшего и его представителя в доказывании, диссертант предлагает расширить их возможности при производстве следственных действий, а также уравнять права потерпевшего и его представителя при назначении и производстве экспертизы с правами обвиняемого и защитника.
Исследуя вопрос о возможности применения принуждения к потерпевшему при производстве следственных действий, автор с учетом предписаний Конституции России и норм проекта УПК считает, что законодатель должен установить конкретные основания и пределы ограничения личной свободы, которые должны быть строго соизмеримы с задачей обеспечения и защиты личной безопасности граждан от возможных посягательств.
Исходя из этого, можно сделать вывод, что потерпевший вправе отказаться от участия в следственных действиях, и это следует рассматривать как его отказ от участия в доказывании, от выполнения функции обвинения в силу каких-либо объективных причин, в случае необеспечения безопасности его личной жизни и жизни его семьи, при этом, не возражая от участия в других следственных действиях и не отказываясь от поддержания обвинения.
Существенной гарантией обеспечения прав и законных интересов потерпевшего является вручение потерпевшему копии решения о прекращении и о приостановлении дела. Следует обратить внимание, что необходимо возложить на следователя обязанность сообщить о принятом по делу решении и вручить потерпевшему копию постановления о приостановлении уголовного дела.
В § 2 "Роль суда в обеспечении прав потерпевшего на участие в доказывании" большое внимание уделяется роли суда в обеспечении прав по-
25
терпевшего по делам частного обвинения, так как по ним не проводится предварительное расследование.
На основе анализа тенденций развития законодательства и точек зрения процессуалистов, автор приходит к выводу, что суд не может быть пассивным субъектом, так как лицо, пострадавшее от преступления, обращаясь с жалобой в суд, ждет от суда не просто разрешения спора, а конкретной помощи, так как сам потерпевший зачастую не обладает достаточными знаниями закона, а обращение за помощью к юристу в российском обществе пока не стало привычным делом.
В этой части диссертации обосновывается положение о том, что ч. 3 ст.470 УПК надо дополнить словами: "...признав необходимым производство экспертизы, судья, в срок до семи суток, обязан назначить предварительное слушание с участием сторон для решения вопроса о назначении судебного заседания". Данное нововведение обусловлено тем, что по делам, предусмотренным ст.115 УК РФ, согласно ст.79 УПК обязательно производство экспертизы. При производстве стадии назначения дела к слушанию в форме предварительного слушания позволит всем участникам процесса реализовать свои права при назначении экспертизы.
Особое внимание заостряется на проблеме возможности примирения сторон в ходе уголовного судопроизводства. Это связано с тем, что по действующему уголовно-процессуальному законодательству примирение стало возможным и по делам публичного обвинения.
В диссертации рассмотрено соотношение обвинения, поддерживаемого потерпевшим и его представителем, и государственным обвинителем. Обвинение, поддерживаемое потерпевшим, является субсидиарным по отношению к государственному обвинению. При отказе прокурора от обвинения субсидиарное обвинение приобретает особое значение.
26
На основе анализа судебно-следственной практики автор пришел к выводу, что активное участие потерпевшего в доказывании возможно только в том случае, если лицо не опасается за свою личную безопасность и безопасность своих близких родственников. Участие потерпевшего в доказывании во многом зависит от условий, которые могли бы обеспечить его безопасность.
На основе анализа тенденций развития законодательства современных зарубежных стран (ФРГ, Италия, Англия, США), а также исследований процессуалистов, следует обратить внимание на то, что развитые государства уделяют значительное внимание созданию эффективной системы защиты и помощи жертвам преступлений. Исходя из этого, диссертант делает вывод о необходимости законодательного закрепления гарантий защиты прав потерпевшего, а также обеспечения его личной безопасности и членов его семьи.
По всем рассматриваемым вопросам в диссертации характеризуется состояние действующего законодательства, анализируются Постановления Конституционного Суда Российской Федерации, правоприменительная практика, проект Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, формулируется отношение к ним, а также описываются необходимые, по мнению автора, законодательные новеллы.

25. 
    Обеспечение прокурором законности и обоснованности обвинения в досудебном производстве.
    

В настоящее время в юридической науке общепризнанным является мнение о том, что возбуждение уголовного дела -- это первоначальная стадия уголовного судопроизводства, в ходе которой происходит получение, регистрация, проверка сооб-щения о преступлении, а в зависимости от результатов проверки содержания решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в его возбуждении Подшибякин А. Трофимов В. Деятельность прокурора на стадии возбуждения уголовного дела // Журнал Уголовное право 2005 №6. С.56..
В соответствии с положениями действующего уголовно - процессуального законодательства и теории российского уголовного процесса стадия возбуждения уголовного дела охватывает деятельность органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора с момента поступления сообщения о преступлении до вынесения процессуального решения о возбуждении уголовного дела или отказе в возбуждении дела.
Прокурор, как и другие названные выше субъекты, уголовно - процессуальной деятельности, обязан, согласно требованиям закона, принять, проверить поступившее к нему сообщение о любом готовящемся либо совершённом преступлении и в установленный законом срок решить вопрос о возбуждении, отказе в возбуждении уголовного дела, о передаче сообщения по подследственности, а по делам частного обвинения - по подсудности. Вместе с тем включение прокурора в число участников рассматриваемой стадии уголовного процесса вряд ли было бы оправданным, если бы его деятельность ограничилась сказанным. Особенности процессуального статуса прокурора, определяющие его самостоятельную и весьма значимую роль в стадии возбуждения уголовного дела, как и во всём досудебном производстве, заключается в наделении его полномочиями всех других участников. Это полномочия по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими предварительное расследование.
Прокурорский надзор является важной гарантией обеспечения законности и прав граждан при принятии, проверке, разрешении сообщений о преступлениях. В его задачи входит предупреждение, выявление, устранение нарушений установленного законом порядка этой деятельности со стороны органов дознания, дознавателей, следователей, принятие в пределах своей компетенции мер к восстановлению нарушенных в результате несоблюдения данного порядка прав физических и юридических лиц.
Вся надзорная деятельность прокурора ограничена рамками закона. С одной стороны, это номы закона, за исполнением которых осуществляется надзор, с другой, нормы, регламентирующие полномочия прокурора при осуществлении надзора. Поэтому эффективность прокурорского надзора в стадии возбуждения уголовного дела во многом зависит от того, на сколько эти нормы достаточны и совершенны для обеспечения задач указанной стадии уголовного процесса.
Следует обратить внимание на тот пробел, который связан с отсутствием законодательного регулирования порядка регистрации и учёта сообщений о преступлениях. Специальный федеральный закон, посвящённого данным вопросам, до сих пор не принят, что отрицательно складывается на организации борьбы с преступностью, в том числе при возбуждении уголовных дел в ходе уголовного судопроизводства.
Исходя из важности факта своевременности и полноты регистрации и учёта сообщений о преступлениях, в пункт 1 части второй ст. 37 УПК РФ включено положение, согласно которому прокурор в ходе досудебного производства уполномочен проверять исполнение требований федерального закона при осуществлении этих действий. Однако последнее существенно осложнено по изложенной выше причине.
Поскольку порядок регистрации заявлений и иных сообщений о преступлениях регулируется в настоящее время не законом, а лишь ведомственными нормативными актами Совместный приказ «О едином учёте преступлений» Генеральной прокуратуры Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации по следствий стихийных бедствий, Министерства юстиции Российской Федерации, Министерства службы безопасности Российской Федерации, Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков №39/1070/1021/253/780/353/399 от 29 декабря 2005 г., для определения объёма полномочий прокурора на начальном этапе стадии возбуждения уголовного дела важное значение имеет решение вопроса о том, входит ли в обязанность прокурора надзор за исполнением этих актов, или его обязанности ограничиваются надзором за исполнением законов.
Среди учёных - юристов, обращающихся в разное время к данной проблеме, отсутствует единый подход к её разрешению. Так, авторы монографии по проблемам эффективности прокурорского надзора, изданной в конце 70-х годов прошло века, писали, что она (т.е эффективность надзора) определяется степенью достижения прокурорами целей, поставленных не только в законе, но и в иных нормативных актах Скворцов К. Ф. и др. Эффективность прокурорского надзора. М., 1977. С. 84. В других, в том числе и современных работах по прокурорскому надзору и уголовному процессу, как правило, надзорная деятельность прокурора связывается только с обеспечением средствами прокурорского надзора требований закона Ястребов В. Б. Прокурорский надзор. Учебник. М., 2001. С. 8, 9, 12; Российский прокурорский надзор. Учебник для ВУЗов / Под ред. А. Я. Сухарева. М., 2001. С. 60; Уголовный процесс. Учебник. / Под ред. В. П. Божьева. М., 2004. С. 117 - 118..
Именно так решает этот вопрос Федеральный закон «О прокуратуре в Российской Федерации», в ст. 1 которого сказано: «Прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих на её территории законов».
Вместе с тем в Комментарии недостаточно чётко сформулировано следующее за этим утверждение. Сказанное выше, как пишут далее авторы, не означает, что органы прокуратуры ни в коей мере не связаны с осуществлением надзора за их (нормативных актов) исполнением в случаях, когда нормы федеральных законов носят бланкетно - отсылочный характер, указывающий на регулирование механизма реализации требований отдельных законодательных норм подзаконным правовым актом или актами Комментарий к Федеральному закону «О прокуратуре Российской Федерации». М., 1996. С. 4.. Данный подход к решению рассматриваемой проблемы отчётливо прослеживается и в более поздних работах по прокурорскому надзору Прокурорский надзор в Российской Федерации // Под ред. А.А. Чувилева. М., 1999. С. 70.. Однако, более правильно здесь было бы говорить не о надзоре за их исполнением, а об использовании требований нормативных актов, регулирующих механизм исполнения закона, для проверки вывода о законности соответствующей деятельности государственных органов.
С учётом важности обеспечения надлежащего порядка регистрации и учёта преступлений для своевременного и адекватного реагирования на них со стороны государственных органов, осуществляющих уголовное преследование, и надлежащего осуществления прокурорского надзора представляется необходимым повысить уровень правового регулирования названных вопросов путём принятия соответствующих законодательных актов и устранение пробелов, о которых говорилось выше.
Прокурорский надзор, будучи независим от ведомственных влияний и не ограниченный в поводах проверки законности деятельности поднадзорных органов, вносит большой вклад в обеспечение требований закона и прав граждан при приёме, регистрации, учёте, решении заявлений и сообщений о преступлениях.
Прокурорами ежегодно выявляется и устраняется значительное число нарушений закона, допускаемых органами дознания следователями в ходе этой деятельности, путём отмены незаконно принятых решений о возбуждении и отказе в возбуждении уголовных дел, внесения представлений об устранении нарушений закона и обстоятельств, которые им способствуют, использование других мер прокурорского реагирования.
Как уже отмечалось, полномочия, которыми прокурор наделён в стадии возбуждения уголовного дела, как и во всём уголовном судопроизводстве, регламентированы уголовно - процессуальным законодательством. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Уголовно - процессуальный кодекс РФ внёс ряд новых полезных положений по данному вопросу.
Это касается, в частности, предоставление прокурору права поручать органу дознания или следователю проверку сообщения о преступлении, распространённого в средствах массовой информации, требовать от последних передачи имеющихся в их распоряжении документов и материалов, подтверждающих сообщение о преступлении, а также данных о лице, предоставившем указанную информацию, права решения вопроса о продлении установленного законом 3-х суточного срока разрешения сообщений о преступлении до 10 суток, а при наличии предусмотренных законом оснований до 30-ти суток и пр.
Осуществляя надзор, прокурор, согласно п. п. 1, 2 ст. 37 УПК РФ, проверяет выполнение требований федерального закона при приёме, рассмотрении заявлений и сообщений о преступлениях. В отличие от ранее действовавшего УПК РСФСР, здесь отсутствуют указания о периодичности таких проверок ( согласно п. 1 ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР: «не реже одного раза в месяц»). Этот вопрос теперь отнесён к компетенции органов прокуратуры. Исходя из положений УПК РФ, проверки могут проводиться в любое время по собственной инициативе прокурора, а так же при рассмотрении ходатайств о даче согласия на возбуждение уголовного дела, жалоб на действия и решения органов дознания, следователей, нижестоящих прокуроров.
При проверках, осуществляемых в порядке надзора, прокурор по сложившейся практике требует для ознакомления находящиеся в производстве органов дознания и следователей, а также разрешённые ими заявления и сообщения о преступлениях, книги, журналы регистрации и учёта, переписку и прочие документы. По возникающим в связи с проверкой вопросам прокурор получает объяснения соответствующих должностных лиц, а также заявителей и других граждан, истребует документы и необходимую информацию из учреждений, организаций, редакций средств массовой информации. Если есть основания полагать, что необходимые для правильного разрешения сообщения о преступлении сведенья содержаться в материалах того или иного уголовного дела, прокурор знакомится с этим делом.
Право прокурора требовать от органов дознания и предварительного следствия для ознакомления любые документы, материалы и иные сведенья о совершённых преступлениях ранее было специально оговорено в п. 1 ч. 1 ст. 211 УПК РСФСР. Из УПК РФ прямые указания по этому вопросу исключены. Однако логически это право вытекает из анализа положений ст. 37 данного Кодекса: без изучения соответствующих документов практически невозможно реализовать предписания п. 1 ч. 1 ст. 37 УПК РФ о проверке исполнения законов при приёме, регистрации, разрешении сообщений о преступлениях.
В УПК РФ отсутствуют предписания и о ряде других как бы само собой разумеющихся правах, использование которых необходимо прокурору в ходе осуществления надзорных проверок законности и обоснованности действий и решений органов дознаний и следователей. Примечательно к так называемому «общему надзору» они указаны в ст. 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации». Это право при осуществлении возложенных на прокурора функций по предъявлении служебного удостоверения беспрепятственно входить на территории и в помещения поднадзорных органов, иметь доступ к их документам, вызывать для объяснений должностных лиц, граждан и пр.
Во избежание порой возникающих в правоприменительной практике трудностей было бы целесообразно предусмотреть аналогичные права прокуроров в УПК РФ применительно к надзору в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, либо, не перечисляя их ограничиться ссылкой на упомянутую выше норму Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации».
Немало сложностей возникает у прокуроров, как и у дознавателей, органов дознания, следователей, при оценке законности и полноты проверок, проведённых по сообщениям о преступлениях, в связи с неурегулированностью в действующем законодательстве характера допустимых в стадии возбуждения уголовного дела проверочных действий. Если в УПК РСФСР имелся, хотя и недостаточный с точки зрения практиков их перечень (истребование необходимых материалов, получение объяснений), то в УПК РФ, несмотря на включения, с учётом прежних упущений, указания на право органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора при проверке сообщений о преступлениях требовать производства документальных проверок, ревизий, привлекая к их участию специалистов, о других проверочных действиях неуказанно ничего. Это влечёт за собой массу вопросов и противоречий в рекомендациях по правоприменению Коротков А. П., Тимофеев А. В. Прокурорско - следственная практика М., 2005. С. 144 - 146. .
Представляется ошибочным, в частности, содержащееся в одном из современных учебников по уголовному процессу утверждение о недопустимости в стадии возбуждения уголовного дела требовать объяснения от лица, которое указано в заявлении как совершившее преступление. Данное утверждение аргументировано тем, что это лицо якобы не входит в число субъектов правоотношений, возникающих в рассматриваемой стадии процесса. Масленникова Л.Н. к таковым относит лишь инициатора (или заявителя) сообщения и дознавателя, орган дознания, следователя, прокурора, обязанных принять и проверить сообщение Масленикова Л. Н. Возбуждение уголовного дела. Глава в учебнике для ВУЗов «Уголовно процессуальное - право Российской Федерации». М., 2004. С. 351. .
Между тем вынесенное по результатам такой проверки процессуальное решение самым непосредственным образом затрагивает жизненно важные права и законные интересы лица, в отношении которого может быть возбуждено уголовное дело. Принятие такого решения означает придание ему процессуального статуса подозреваемого со всеми вытекающими отсюда неблагоприятными для лица правовыми последствиями, чего при получении предварительного объяснения от него по существу поступившего сообщения могло не произойти.
Лишая лицо возможности дать соответствующие, в том числе, исключающие его участие в преступлении объяснения, нарушается применительно к нему конституционное право человека и гражданина на защиту в уголовном судопроизводстве, началом которого, согласно уголовно-процессуальному закону и теории уголовного процесса, является стадия возбуждения уголовного дела.
В связи со сказанным возникает еще один важный вопрос, непосредственно затрагивающий обеспечение законности и прав граждан в рассматриваемой стадии уголовного процесса, в том числе средствами прокурорского надзора. Согласно провозглашенному в ст. 49 Конституции РФ принципу презумпции невиновности обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а в ст. 51 Основного закона страны содержится положение о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Во исполнение этих положений Конституция РФ в УПК РФ включены нормы, касающиеся соответствующих прав подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и обязанностей должностных лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, разъяснять данным участникам уголовного процесса эти права при составлении протокола задержания, перед началом допроса и в ряде других случаев.
Объяснения, полученные от разных лиц в стадии возбуждения уголовного дела, могут быть использованы впоследствии в процессе доказывания по делу и служить по нему доказательствами, в том числе уличающими их самих. Поэтому положения ст.ст. 49 и 51 Конституции РФ должны распространяться и на эту стадию уголовного процесса, что необходимо учитывать прокурору при непосредственном осуществлении возложенных не него функций уголовного преследования и надзора за законностью деятельности органов дознания, дознавателей, следователей, несмотря на отсутствие прямых предписаний в нормах специального отраслевого закона.
Представляется, что в ходе работы по дальнейшему совершенствованию УПК РФ стадии возбуждения уголовного дела должно быть уделено должное внимание с тем, чтобы надлежащим образом и боле детально регламентировать порядок работы по приему, регистрации и рассмотрению сообщений о преступлениях, а также надзор за исполнением законов при ее осуществлении, предусмотрев при этом дополнительные гарантии прав человека и гражданина.
Частью 1 ст. 144 УПК РФ установлен 3-суточный срок рассмотрения сообщения о преступлениях. По ходатайству следователя или дознавателя прокурору предоставлено право его продления до десяти суток. Тем же правом наделены начальник следственного отдела, начальник органа дознания. Поэтому необходимость в продлении срока до 10 суток прокурором возникает, как правило, лишь применительно к ходатайствам следователей прокуратуры и обжалованию прокурору отказов в продлении сроков со стороны начальников следственных отделов или дознания. В порядке, установленном статьями 124, 125 УПК РФ, прокурору, как и в суд, может быть принесена жалоба на отказ уполномоченных на то органов в приеме сообщения о преступлении. Прокурор, соответственно, обязан принять и разрешить такую жалобу.
Исключительным правом прокурора как гаранта законности, впервые введенным УПК РФ, является продление срока рассмотрения сообщения до 30 суток в случаях, когда для установления признаков преступления необходимо проведение документальной проверки или ревизии.
Предусмотренные действующим законом сроки проверки сообщений о преступлениях, а также продолжительность и порядок их возможного продления в целом отвечают объективным потребностям практики и являются необходимым условием законности и обоснованности возбуждения уголовных дел, обеспечения прав и законных интересов граждан.
Новеллой УПК РФ, являющейся предметом острых дискуссий на протяжении всего периода его действия, является предусмотренный ст.146 порядок возбуждения уголовного дела следователем и дознавателем с согласия прокурора.
Постановление следователя, дознавателя о возбуждении дела незамедлительно после его вынесения подлежит направлению прокурору вместе с материалами проверки сообщения о преступлении, а также протоколами и постановлениями о проведении отдельных следственных действий: осмотра места происшествия, освидетельствования, назначения судебной экспертизы, если таковые проводились в целях закрепления следов преступления и установления лица, его совершившего. Никакие другие следственные действия до получения согласия прокурора (а именно с этого момента дело считается возбужденным) производиться не могут.
В публикациях ученых относительно целесообразности возбуждения уголовного дела с согласия прокурора высказываются диаметрально противоположные точки зрения Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М.,2005. Ч.2. С. 29-30; Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 2004. С. 501-502.. Со стороны практических работников возражения против этого порядка исходят в основном от представителей дознания и предварительного следствия органов внутренних дел Гаврилов Б.Я.Актуальные проблемы теории и практики применения УПК в досудебном производстве //Сб. ст. «Актуальные проблемы теории и практики уголовного судопроизводства и криминалистики». М.: Академия управления МВД России, 2004. Ч.1. С.23-24; Попов И. Мониторинг продолжается //Журнал «Милиция». 2002. №12. С.32. .
В отдельных случаях недовольство высказывают и прокуроры. Так прокурор Кировского административного округа г. Омска М.М. Савчин полагает, что правовая норма, устанавливающая порядок возбуждения уголовного дела дознавателем и следователем с согласия прокурора, не отвечает необходимым требованиям, так как она ресурсно не обеспечена, затрудняет достижение целей стадии возбуждения уголовных дел, не отвечает принципу процессуальной самостоятельности следователя, мешает ему выполнять возложенные на него функции и задачи. Поскольку право давать согласие на возбуждение закон предоставляет лишь прокурорам районов (городов), вышестоящим прокурорам и их заместителям, нагрузка которых и без того велика, они не имеют возможности надлежащим образом изучить представленные дознавателями, следователями материалы, и согласие прокуроров на возбуждение дел слабо влияет на обеспечение законности принятия данного процессуального решения. В качестве подтверждения М.М. Савчин ссылается на отсутствие в своем регионе снижения числа уголовных дел, прекращенных за отсутствием события и состава преступления, обоснованно используя этот показатель в качестве критерия эффективности рассматриваемого нововведения Савчин М.М. Проблемы согласования возбуждения уголовного дела на практике и возможности их решения. Сб. ст. «Проблемы применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации органами прокуратуры». М., 2005. С. 27-32..
В целом по Российской Федерации такое снижение после введения в действие УПК РФ отчетливо прослеживается. Например, по данным статистической отчетности о следственной работе, в 2003 году число прекращенных дел, в т.ч. по указанному основанию, сократилось по сравнению с предыдущим годом на треть и составило 22,7 % от общего числа оконченных, в 2004 году - еще в полтора раза, в результате чего их доля в общем числе составила всего 8,2 %. Это значительно ниже аналогичного показателя 2001 года, когда решение о возбуждении уголовного дела органы дознания и следователи принимали самостоятельно.
Важным подтверждением укрепления законности при возбуждении уголовных дел, что неминуемо отражается в результатах их предварительного расследования, служат такие данные о рассмотрении уголовных дел в судах. В 2004 году при заметном увеличении по сравнению с 2003 годом числа дел, направленных в суд с обвинительным заключением, на 29,2 % сократилось лицо оправданных лиц, в том числе содержащихся под стражей, дела о которых прекращены судом за отсутствием события, состава преступления и непричастностью к их совершению. В 2005 году сокращение этих показателей продолжалось. По сравнению с аналогичным показателем 2004 года оно уменьшилось на 9,6% Савчин М.М. «Проблемы согласования возбуждения уголовного дела на практике и возможности их решения». М., 2005. С. 32. .
Названные выше и другие результаты проведённого Институтом при Генеральной прокуратуре РФ изучения позволяют сделать вывод, согласно которому введённый УПК РФ порядок согласования с прокурором возбуждения дознавателями и следователями уголовных дел в целом положительно сказался на законности и обоснованности принятия данного процессуального решения.
Используя предоставленные им полномочия, прокуроры отстаивают при наличии к тому оснований в даче согласия на возбуждение значительного числа уголовных дел (в 2004 году - в 19 854 случаях, в 2005 году - в 20 270), предотвращая тем самым нарушения прав лиц, необоснованно вовлечённых в сферу уголовного судопроизводства, неоправданную затрату сил и средств органов предварительного расследования.
В то же время заслуживают внимания предложения, направленные на дальнейшее совершенствование порядка возбуждения уголовных дел. Они касаются улучшения ресурсного обеспечения прокурорского надзора путём расширения полномочий помощников прокуроров и некоторых других должностных лиц органов прокуратуры, предоставления дознавателю, следователю права при выезде на место происшествия самому возбудить уголовное дело и провести неотложные следственные действия с последующим представлением материалов прокурору, и некоторых других вопросов Химичева О. В. Концептуальные основы процессуального контроля и надзора на досудебных стадиях уголовного судопроизводства. М., 2004. С. 188 - 190..
В случаях, когда рассмотренные сообщения о преступлении завершается вынесением постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, копия этого постановления, в соответствии с ч. 4 ст. 148 УПК РФ, в течение 24 - х часов должна быть направлена заявителю и прокурору. При этом заявителю должно быть разъяснено право обжалования постановления, а также порядок обжалования.
Прокурор, получив копию постановления, обязан проверить законность и обоснованность решения об отказе в возбуждении уголовного дела и в случае его незаконности - отменить постановление в соответствии с п. 10 ч. 2 ст. 37 УПК РФ.
Проверка прокурором законности и обоснованности постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела осуществляется так же в процессе рассмотрения им жалоб на действия и решения дознавателей и следователей.
Следует иметь в виду, что в соответствии со ст. 123 УПК РФ и Постановлением Конституционного Суда РФ от 29.04.1998 г. № 2 13-П «Собрание законодательства РФ», № 19. 11.05.1998. ст. 2142. правом обжалования постановления дознавателя, следователя, прокурора об отказе в возбуждении уголовного дела наделён не только заявитель, но и другие лица, чьи интересы затронуты этим постановлением. В их числе лица, пострадавшие от преступления, но не заявившие о нём; лица, в отношении которых было отказано в возбуждении, уголовного дела и действиям, которым дана определённая юридическая оценка, иные.
Право указанных лиц на обжалование постановления об отказе в возбуждении уголовного дела закон не ограничивает никакими сроками. При этом отказ в возбуждении уголовного дела может быть обжалован ими не только прокурору, но и в суд. Порядок и сроки разрешения жалоб судом предусмотрен ст. 125 и ч. 7 ст. 148 УПК РФ. Признав отказ в возбуждении уголовного дела незаконным или необоснованным, судья выносит соответствующее постановление, направляет его для исполнения прокурору и уведомляет об этом заявителя.
Прокурор в ходе своей деятельности по исполнению решений суда, а также реализации результатов надзорных проверок, в том числе в связи с рассмотрением жалоб граждан в праве и обязан использовать при наличии оснований предоставленные ему УПК РФ полномочия по отмене незаконных и необоснованных постановлений дознавателей и следователей о возбуждении и отказе в возбуждении уголовного дела, возвращению материалов для дополнительной проверки, даче по ним письменных указаний, внесению представлений об устранении выявленных нарушений закона и обстоятельств, которые им способствуют, и др.
Важной предпосылкой успешного выполнения задач прокурорского надзора в стадии возбуждения уголовного дела является его научно обоснованная организация. Планирование надзорных мероприятий должно строиться на результатах анализа данных о состоянии преступности и типичных нарушениях закона.
Одним из распространённых видов нарушений закона в стадии возбуждения уголовного дела, оказывающим негативное воздействие на состояние борьбы с преступностью, раскрываемость преступлений, защиту прав и законных интересов граждан, является укрытие преступлений от учёта.
Инерция лакировать действительность, как об этом писал ещё в 2000 году В. Статкус, столь велика, что попытки преодолеть её на протяжении многих лет не венчаются успехом Статкус В. Когда откажемся от процентомании // Журнал «Милиция». 2000. № 11. С. 42 - 45.. В подтверждение своих слов он приводит данные статистической отчётности за 1991 - 1994 годы, согласно которым на протяжении всего этого периода имел место последовательный рост выявленных прокурорами ранее не поставленных на учёт преступлений дознавателей и следователей органов внутренних дел Российской Федерации об отказе в возбуждении уголовных дел и прекращении дел, а также роста числа работников МВД, привлечённых к уголовной ответственности за допущенные нарушения закона.
Неблагополучное положение с укрытием преступлений от учёта, как это видно из результатов анализа статистики и изучения практики прокурорского надзора, во многих регионах России наблюдается и теперь Доклад Генерального прокурора РФ на расширенном заседании коллегии Генеральной прокуратуры РФ // Российская газета. 2006. 6 февраля. № 23 (3989). С. 5..
Виной тому, по мнению учёных и практиков, является несовершенство организации порядка приёма и регистрации заявлений и сообщений о преступлениях, а также критериев оценки деятельности правоохранительных органов Багаутдинов Ф.Н. Обеспечение публичных и личных интересов при расследовании преступлений. М., 2004. С. 504 - 505..
Однако принимаемые попытки преодолеть эти обстоятельства до сих пор оказываются недостаточными и потому, как представляется, безуспешными. Необходимо дальнейшее глубокое исследование причин данного явления с учётом изменившихся условий деятельности органов дознания и предварительного следствия и разработки на этой основе путей его искоренения. При этом использование средств прокурорского надзора для выявления и устранения нарушений закона, связанных с укрытием преступлений от учёта, не должно ослабевать.
С учётом сказанного, можно сделать вывод, согласно которому основной функцией прокурора в стадии возбуждения уголовного дела является функция надзора соответствия требованиям законов действий и решений органов дознания и предварительного следствия, соблюдение прав и свобод человека и гражданина при приёме, рассмотрении и разрешении сообщений о преступлениях.
2.2. Полномочия прокурора на дознании и
предварительном следствии.
Деятельность органов дознания и предварительного следствия по раскрытию и расследованию преступлений, связанная с ограничением конституционных прав и свобод в уголовном процессе и с применением мер процессуального принуждения, существенно затрагивает законные интересы и права участников уголовного судопроизводства.
В соответствии со ст.2 Конституции РФ человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанностью государства. Глава 2 Конституции РФ Права и свободы человека и гражданина, предусматривает ряд гарантий охраны прав личности, в том числе в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, а ст.46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод.
В ст.1 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» указано, что в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства прокуратура Российской Федерации осуществляет надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, в том числе и за органами, осуществляющими дознание и предварительное следствие.
Прежде всего, прокурор выступает как орган надзора за исполнением законов. Он вправе отменить или изменить любое решение или акт органов расследования, отстранить любое лицо, производящее расследование от дальнейшего производства по делу, передать уголовное дело другому следователю или принять его к своему производству, избрать изменить или отменить избранную следователем меру пресечения в отношении обвиняемого.
Предметом надзора является соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, законность принимаемых решений органами дознания и предварительного следствия Ф.З. «О прокуратуре РФ» ст. 29.; В.И. Басков. «Курс прокурорского надзора» .М., 1998г. с.429..
При осуществлении надзора за соблюдением законов при производстве дознания внимание прокурора, прежде всего, обращено на защиту прав и законных интересов, потерпевших от преступлений, обеспечение внимательного рассмотрения их жалоб и заявлений, принятие всех необходимых мер по восстановлению нарушенных прав, обеспечение личной безопасности потерпевших и членов их семей.
Уголовно - процессуальный закон предоставил прокурору достаточно широкий перечень полномочий по надзору за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия.
На первоначальном этапе расследования прокуроры, как правило, реализуют полномочия по даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства о производстве следственного и иного процессуального действия, которые в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ допускаются только на основании судебного решения (п. 5 ч. 2 ст. 37 УПК РФ). К таковым следственным и иным процессуальным действиям в соответствии с ч. 2 ст. 29 УПК РФ относятся: избрание меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и продление срока содержания под стражей; помещение подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей. В медицинский или психиатрический стационар для производства, судебно - медицинской или судебно - психиатрической экспертизы; производства осмотра жилища при отсутствия согласия проживающих в нём лиц; производство обыска и (или) выемки в жилище; производство личного обыска, за исключением случаев, когда оно производится при задержании подозреваемого; производство выемки предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счётах в банках и иных кредитных организациях; наложение ареста на корреспонденцию, дача разрешения на её осмотр и выемку в учреждениях связи, наложение ареста на имущество, включая денежные средства физических и юридических лиц, находящихся на счетах и во вкладах или на хранении в банках и иных кредитных организациях; временное отстранение подозреваемого или обвиняемого от должности; контроль и запись телефонных и иных переговоров; санкционированию производства следственных и иных процессуальных действий, которые допускаются только с согласия прокурора (ч. 4 ст. 96, ч. 3 ст. 183 УПК РФ). Прокурор даёт санкцию на производство выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну (ч. 3 ст. 183 УПК РФ), на сохранение в тайне задержания подозреваемого (ч. 4 ст. 96 УПК РФ); личному участию в производстве предварительного расследования, даче письменных указаний о производстве следственных и иных процессуальных действий, выполнению их лично (п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК); принятию решения о производстве предварительного следствия следственной группой (ч. 2 ст. 163 УПК РФ); определению подследственности уголовного дела (ч. 5 ст. 153 УПК РФ).
С учетом этой важности, вопросы осуществления прокурорского надзора на первоначальном этапе расследования нашли свое отражение в приказах Генерального прокурора РФ от 18 июня 1997 г. № 31 «Об организации прокурорского надзора за предварительным следствием и дознанием» и от 5 июля 2002 г. № 39 «Об организации прокурорского надзора за законностью уголовного преследования в стадии досудебного производства» Сборник основных организационно-распорядительных документов Генеральной прокуратуры РФ. Тула: Издательский Дом «Автограф», 2004. Т. 1. С. 224-251..
Прокурорам предписано по сообщениям об убийствах, террористических актах, бандитизме и иных особо тяжких преступлениях лично выезжать на место происшествия, непосредственно изучать обстоятельства происшедшего и собранные материалы, при наличии достаточных оснований на месте возбуждать уголовное дело либо давать согласие на его возбуждение; принимать меры к проведению качественного осмотра места происшедшего, неотложных следственных и оперативно-розыскных мероприятий, организационному обеспечению квалификационного расследования и раскрытия преступлений, к должному взаимодействию следователей и органов дознания; при необходимости определять подследственность уголовного дела, поручать расследование группе следователей, давать письменные указания о производстве отдельных следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий.
При принятии решения о создании следственной группы прокурорам следует учитывать сложность уголовного дела и объем предварительного следствия, при этом следует принимать во внимание количество расследуемых эпизодов преступной деятельности, число подозреваемых, обвиняемых, совершение преступлений на большой территории, необходимость выполнения множества следственных действий и иные подобные обстоятельства Уголовный процесс / Под. ред. В.П. Божьева. М.: Спарк, 2004. С. 311.
Кроме того, на прокуроров возложена обязанность по принятию мер к тому, чтобы следственные действия, производство которых в исключительных случаях возможно без судебного решения, проводились в строгом соответствии с п. 5 ст. 165 УПК РФ. В частности, им предписано незамедлительно проверять каждый случай проведения обыска или выемки в жилище без судебного решения и давать правовую оценку факторов незаконных обысков либо противоправного изъятия предметов, заведомо не относящихся к делу либо изъятых из оборота. При выявлении факторов нарушения уголовно-процессуального закона прокурор, используя предоставленные ему законом полномочия, обязан при наличии к тому оснований, руководствуясь предписаниями ч. 3 ст. 88 УПК РФ, исключить из процесса доказывания недопустимые доказательства.
При оценке законности и обоснованности производства, следственных и иных процессуальных действий прокурорам надлежит обращать внимание на следующее:
-имеются ли предусмотренные законом основания для производства следственного, иного процессуального действия;
-выполнены ли требования закона об участии в следственном, ином процессуальном действии всех предусмотренных лиц (понятых, защитника, специалиста, переводчика, педагога, законного представителя и др.), разъяснены ли им их процессуальные права и обязанности, и созданы ли условия для их фактической реализации;
-выполнено ли следственное, иное процессуальное действие уполномоченным должностным лицом (в частности, соблюдены ли предписания ч. 4 ст. 157 УПК РФ, согласно которой после направления уголовного дела прокурору орган дознания может производить по нему следственные действия и оперативно-розыскные мероприятия только по поручению следователя, а также ч. 4 ст. 163 УПК РФ, согласно которой только руководитель следственной группы уполномочен принимать решения о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявленного ему обвинения, о возбуждении перед судом ходатайства об избрании меры пресечения, а также производстве следственных и иных процессуальных действий, которые допускают только на основании судебного решения);
-соблюден ли процессуальный порядок производства следственного, иного процессуального действия, выполнены ли предписания ч. 4 ст. 164 УПК РФ о недопустимости применения насилия, угроз, иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья, участвующих в нем лиц;
-выполнены ли требования закона, регламентирующие порядок фиксации хода и результатов следственного, иного процессуального действия (ст. 166 УПК РФ);
-соблюдены ли предусмотренные законом сроки производства следственного, процессуального действия, в том числе сроки уведомления прокурора, суда, иных предусмотренных законом лиц об их производстве (ст. ст. 92, 96, 100, 172, 173 и др. УПК РФ);
-проведены ли по делу все первоначальные следственные и иные процессуальные действия, вытекающие из методики расследования конкретного вида преступления, а также те, неотложность производства которых вызвана сложившейся следственной ситуацией Соловьев А.Б., Багаутдинов Ф.Н., Филиппов М.Н. Прокурорский надзор за всесторонностью, полнотой и объективностью расследования преступлений. Методич. пособие для горрайпрокуроров. М., 1996. С. 93; Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Халиулин А.Г., Якубович Н.А. Законность в досудебных стадиях уголовного процесса России. Москва-Кемерово, 1997. С. 112-113..
Как правило, уголовное дело о преступлениях, расследование которых в соответствии с законом должно производиться в форме предварительного следствия, возбуждаются следователем с согласия прокурора. Однако для ситуаций, когда следователь не имеет реальной возможности своевременно возбудить подследственное ему уголовное дело и немедленно приступить к расследованию, а обнаруженные признаки преступления свидетельствуют о необходимости безотлагательного начала предварительного расследования, закон предусмотрел возможность возбуждения уголовного дела органом дознания и производства по нему неотложных следственных действий. В соответствии с ч. 1 ст. 157 УПК РФ при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, орган дознания в установленном законом порядке возбуждает уголовное дело и производит неотложные следственные действия.